定义 渎职罪渎职罪，是指国家机关工作人员利用职务上的便利或者徇私舞弊、滥用职权、玩忽职守，妨害国家机关的正常活动，损害公众对国家机关工作人员职务活动客观公正性的信赖，致使国家与人民利益遭受重大损失的行为。刑法规定渎职罪， 是为了保护国家机关的正常活动，以及公众对国家机关工作人员职务活动客观公正性的信赖。国家机关的正常活动与公众对国家机关工作人员职务活动客观公正性的信赖密切关联。国家机关的活动，是指各级国家机关执行国家职能、贯彻国家的法律、法规与政策的活动。 这种活动除了必须具有合法性之外，还必须具有客观公正性，故国家机关的正常活动，实际上是指合法、客观公正地执行国家机关职能的活动。国家机关的活动由国家机关工作人员具体实施，所以，公众信赖国家机关工作人员职务活动的客观公正性，这种信赖又有利于国家机关工作人员客观公正地从事职务活动。但国家机关工作人员所犯的渎职罪，从内部侵犯了国家机关的正常活动，也侵犯了公众对国家机关工作人员职务活动客观公正性的信赖。正因为如此，一些国家的刑法将渎职罪规定为侵犯国家法益的犯罪。 法规 渎职罪宣传《刑法》第三百九十七条国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。 国家机关工作人员徇私舞弊，犯前款罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。 第三百九十八条国家机关工作人员违反保守国家秘密法的规定，故意或者过失泄露国家秘密，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。非国家机关工作人员犯前款罪的，依照前款的规定酌情处罚。 第三百九十九条司法工作人员徇私枉法、徇情枉法，对明知是无罪的人而使他受追诉、对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑。在民事、行政审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。 渎职罪宣传司法工作人员贪赃枉法，有前两款行为的，同时又构成本法第三百八十五条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。第四百条司法工作人员私放在押的犯罪嫌疑人、被告人或者罪犯的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑。司法工作人员由于严重不负责任，致使在押的犯罪嫌疑人、被告人或者罪犯脱逃，造成严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役；造成特别严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑。 第四百零一条司法工作人员徇私舞弊，对不符合减刑、假释、暂予监外执行条件的罪犯，予以减刑、假释或者暂予监外执行的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。第四百零二条行政执法人员徇私舞弊，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的不移交，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役；造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑。 第四百零三条国家有关主管部门的国家机关工作人员，徇私舞弊，滥用职权，对不符合法律规定条件的公司设立、登记申请或者股票、债券发行、上市申请，予以批准或者登记，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役。 渎职罪（获刑人员）上级部门强令登记机关及其工作人员实施前款行为的，对其直接负责的主管人员，依照前款的规定处罚。第四百零四条税务机关的工作人员徇私舞弊，不征或者少征应征税款，致使国家税收遭受重大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役；造成特别重大损失的，处五年以上有期徒刑。第四百零五条税务机关的工作人员违反法律、行政法规的规定，在办理发售发票、抵扣税款、出口退税工作中，徇私舞弊，致使国家利益遭受重大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役；致使国家利益遭受特别重大损失的，处五年以上有期徒刑。 其他国家机关工作人员违反国家规定，在提供出口货物报关单、出口收汇核销单等出口退税凭证的工作中，徇私舞弊，致使国家利益遭受重大损失的，依照前款的规定处罚。第四百零六条国家机关工作人员在签订、履行合同过程中，因严重不负责任被诈骗，致使国家利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；致使国家利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑。 第四百零七条林业主管部门的工作人员违反森林法的规定，超过批准的年采伐限额发放林木采伐许可证或者违反规定滥发林木采伐许可证，情节严重，致使森林遭受严重破坏的，处三年以下有期徒刑或者拘役。第四百零八条负有环境保护监督管理职责的国家机关工作人员严重不负责任，导致发生重大环境污染事故，致使公私财产遭受重大损失或者造成人身伤亡的严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役。 第四百零九条从事传染病防治的政府卫生行政部门的工作人员严重不负责任，导致传染病传播或者流行，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役。 渎职罪（郑梦九）第四百一十条国家机关工作人员徇私舞弊，违反土地管理法规，滥用职权，非法批准征用、占用土地，或者非法低价出让国有土地使用权，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役；致使国家或者集体利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑。第四百一十一条海关工作人员徇私舞弊，放纵走私，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑。第四百一十二条国家商检部门、商检机构的工作人员徇私舞弊，伪造检验结果的，处五年以下有期徒刑或者拘役；造成严重后果的，处五年以上十年以下有期徒刑。 前款所列人员严重不负责任，对应当检验的物品不检验，或者延误检验出证、错误出证，致使国家利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役。第四百一十三条动植物检疫机关的检疫人员徇私舞弊，伪造检疫结果的，处五年以下有期徒刑或者拘役；造成严重后果的，处五年以上十年以下有期徒刑。前款所列人员严重不负责任，对应当检疫的检疫物不检疫，或者延误检疫出证、错误出证，致使国家利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役。 第四百一十四条对生产、销售伪劣商品犯罪行为负有追究责任的国家机关工作人员，徇私舞弊，不履行法律规定的追究职责，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役。第四百一十五条负责办理护照、签证以及其他出入境证件的国家机关工作人员，对明知是企图偷越国（边）境的人员，予以办理出入境证件的，或者边防、海关等国家机关工作人员，对明知是偷越国（边）境的人员，予以放行的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。 第四百一十六条对被拐卖、绑架的妇女、儿童负有解救职责的国家机关工作人员，接到被拐卖、绑架的妇女、儿童及其家属的解救要求或者接到其他人的举报，而对被拐卖、绑架的妇女、儿童不进行解救，造成严重后果的，处五年以下有期徒刑或者拘役。负有解救职责的国家机关工作人员利用职务阻碍解救的，处二年以上七年以下有期徒刑；情节较轻的，处二年以下有期徒刑或者拘役。 第四百一十七条有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员，向犯罪分子通风报信、提供便利，帮助犯罪分子逃避处罚的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。第四百一十八条国家机关工作人员在招收公务员、学生工作中徇私舞弊，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役。第四百一十九条国家机关工作人员严重不负责任，造成珍贵文物损毁或者流失，后果严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役。 构成 渎职罪（陈良宇接受宣判）刑法规定渎职罪，是为了保护国家机关的正常活动，以及公众对国家机关工作人员职务活动客观公正性的信赖。国家机关的正常活动与公众对国家机关工作人员职务活动客观公正性的信赖密切关联。国家机关的活动，是指各级国家机关执行国家职能、贯彻国家的法律、法规与政策的活动。这种活动除了必须具有合法性之外，还必须具有客观公正性，故国家机关的正常活动，实际上是指合法、客观公正地执行国家机关职能的活动。国家机关的活动由国家机关工作人员具体实施，所以，公众信赖国家机关工作人员职务活动的客观公正性，这种信赖又有利于国家机关工作人员客观公正地从事职务活动。但国家机关工作人员所犯的渎职罪，从内部侵犯了国家机关的正常活动，也侵犯了公众对国家机关工作人员职务活动客观公正性的信赖。正因为如此，一些国家的刑法将渎职罪规定为侵犯国家法益的犯罪。 渎职罪的构成要件如下： 1、渎职罪的客观方面表现为利用职务上的便利或者徇私舞弊、滥用职权、玩忽职守，致使国家和人民利益遭受重大损失的行为。 2、渎职罪的主体是国家机关工作人员，即在国家各级立法机关、各级行政机关、各级司法机关、各级军事机关中从事公务的人员，不包括在国有公司、企业中从事公务的人员。 3、渎职罪的主观方面大多数出于故意，少数出于过失，故意与过失的具体内容因具体犯罪不同而不同。本章犯罪没有目的犯。 特征 庄严地法庭我国现行刑法未对滥用职权罪的主观罪过予以明确规定。基于我国现有刑法体系、立法价值的要求以及考虑到司法实践的需要，过失不能成为滥用职权罪的罪过，滥用职权罪的主观罪过应包括“故意加实含的复合罪过形式”。滥用职权罪，主观罪过，实含的复合罪过形式 我国刑法第397条规定，国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。国家机关工作人员徇私舞弊，犯前款罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。我国现行刑法未对滥用职权罪的主观罪过予以明确规定，学界对于该问题的观点亦未达成共识。 一、单一罪过抑或复杂罪过 刑法总则第十四、十五条规定了故意、过失两种主观罪过，学理上对故意与过失做了进一步划分：将明知自己的行为会发生危害社会的结果并且希望这种结果发生的故意界定为直接故意；将明知自己的行为会发生危害社会的结果并且放任这种结果发生的故意界定为间接故意；将已经预见行为可能发生危害社会的结果而轻信能够避免以致发生这种结果的过失界定为过于自信的过失；将应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果因为疏忽大意而没有预见的过失界定为疏忽大意的过失。我们试图以滥用职权罪的主观罪过是包含故意、过失抑或二者兼具为标准，将关于滥用职权罪主观罪过的学说分为两大类：单一罪过说，即认为滥用职权罪的罪过仅为故意或过失；复杂罪过说，即认为滥用职权罪的罪过为故意，也可以是过失的学说。 正义宣判（一）单一罪过说 1、故意说。该说认为滥用职权罪的主观罪过只能为故意，即直接故意与间接故意都可构成滥用职权罪。此观点被认为是我国学界的通说。其故意的具体内容是行为人明知自己滥用职权的行为会发生公共财产、国家和人民的利益遭受重大损失的结果而希望或放任该结果的发生。另有学者认为，滥用职权罪主观故意的内容为行为人明知自己滥用职权的行为会造成国家机关正常活动以及公众对国家机关工作人员职务活动的信赖感受到侵犯的结果，而希望或放任这种结果发生的心理态度。 2、间接故意说。该说认为滥用职权罪的主观罪过只能由间接故意构成。在比较滥用职权罪与玩忽职守罪的区别时，指出前者的主观罪过为间接故意，后者的主观罪过为过失。 3、过失说。认为滥用职权罪的主观罪过只能为过失。理由如下：（1）刑事立法确定主观方面形式的依据是行为人对结果的认识与意志，滥用职权罪的故意是行为人对行为本身的故意，不是对结果的认识与意志。滥用职权罪以“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”为要件属于结果犯，对结果犯应以行为人对该结果的心态作为确定罪过形式的依据。（2）由于玩忽职守罪是过失犯罪，刑法第397条将滥用职权罪与玩忽职守罪规定在同一条上，并且法定刑相同，最高只是七年有期徒刑，故意犯罪不可能这么轻。 （二）复杂罪过说 1、故意加过失说。该说认为滥用职权罪的主观罪过既可以是故意也可以是过失。 渎职罪（郑梦九）2、间接故意加过失说。该说认为滥用职权罪的主观罪过为过失和间接故意。又有学者指出滥用职权罪的基本犯罪形态为过失，加重犯形态为间接故意。持该说的学者认为滥用职权罪的主观罪过不能是直接故意，其理由为：主观上行为人只能是出于其他犯罪故意，而不是单纯的滥用职权犯罪。从滥用职权罪的法定刑来看，如果行为人故意滥用职权，并故意追求严重的危害结果，最重才处7年有期徒刑，明显违背罪刑相适应的基本原则。 3、间接故意加过于自信的过失说。认为滥用职权罪的主观罪过形式不存在直接故意仅存在间接故意；行为人之所以滥用职权，即不正确行使职权或者逾越职权，是出于轻信能够避免危害结果发生的一种侥幸心理，即过于自信的过失心理。 4、实含的复合罪过形式说。该种学说认为做为滥用职权罪主观罪过的复合罪过形式是指“实含的复合罪过形式”，即基于司法实践的经验与逻辑推理，立法机关将某些实践中难以区分或根本不可能区分具体罪过形式的犯罪隐含地规定为复合罪过犯罪，在理论上其罪过形式应是间接故意与轻信过失之复合。滥用职权罪的主观罪过就是该种间接故意与轻信过失的复合罪过形式。 二、滥用职权罪主观罪过的认定 （一）影响滥用职权罪主观罪过认定的因素 1、我国现有刑法体系。在探讨滥用职权罪的主观罪过时，我们必须考虑我国现有刑法体系：刑法分则体系构建的价值对于该罪过认定的影响；刑法分则第九章渎职罪内部对于滥用职权一般法与特别法的规定；结合主客观相统一的犯罪构成原理，比较分析相近行为在不同罪过下可能符合的犯罪构成等等。 2、立法价值的探求。我们必须考察刑事立法背景和客观存在的犯罪事实，这对于准确理解刑事立法精神，把握具体犯罪的罪过问题是至关重要的。1979年刑法规定的玩忽职守罪在客观表现上规定“不正确履行自己的工作职责”涵盖了滥用职权的客观方面，规定范围过宽，在主观罪过上并未包容故意的主观罪过，规定范围过窄。鉴于此，1997年修订刑法典，将滥用职权行为从玩忽职守行为中分离出来，以纠正之前违背罪刑法定原则的牵强定罪实践。 3、司法实践的需要。对于滥用职权罪主观罪过的立法设定应考虑司法实践的需要，不能因主观罪过认定的立法技术问题而人为增大司法实践的难度，造成定罪量刑的不均衡，从而在结果公正上违背罪责刑相适应原则；对于司法实践因素的考虑还涉及到是否引进实含的复合罪过说，从而修正传统的罪过说在作为法定犯之滥用职权罪中的适用。 渎职罪（获刑人员）（二）滥用职权罪主观罪过宜采“故意加实含的复合罪过形式” 1、滥用职权罪主观罪过采故意的理由——兼论关于故意内容两种学说的取舍 滥用职权罪主观罪过应包括故意，不包括过失。在前面已经对关于滥用职权罪主观罪过的诸种学说进行了评析，通过对“过失说”、“故意加过失说”、“间接故意加过失说”的评析，我们得出结论过失不能作为滥用职权罪的主观方面；通过对“间接故意说”、“间接故意说加过失说”、“间接故意加过于自信的过失说”的评析我们得出结论直接故意、间接故意都可以构成滥用职权罪的主观罪过。下面我们将故意作为滥用职权罪主观罪过的理由总结如下： （1）过失不能成为滥用职权罪的罪过：享有职权者具有特殊的身份，同时具有与该种身份相伴生的职权、职责，该职责必然要求行为人对滥用职权行为可能造成危害后果具有认识，从认识因素上而言，也就不可能存在疏忽大意的过失。我们主张引进实含的复合罪过形式（下面将论述），其涵盖了过于自信的过失的主观内容，因此，我们认为滥用职权罪主观罪过也不应包括过于自信的过失。 （2）故意可以成为滥用职权罪主观罪过的理由：主张滥用职权罪的主观罪过不包括直接故意的观点，将直接故意滥用职权这一侵犯国家机关正常管理活动的行为以散见于刑法分则各章、具有不同客体的罪名处罚，不仅违背了设立渎职罪一章的特殊立法价值，而且不利于司法实践的操作，认为的人为减少了刑法可操作性；鉴于滞后性与僵化性等法律局限性，将具有直接故意的滥用职权行为依照其符合的构成要件定其他罪而非滥用职权罪，可能由于不可避免的立法的疏漏，造成在司法实践中无法定罪从而放纵严重分裂社会性行为，或者牵强定罪即而违背罪刑法定原则；法条竞合中普通法条和特别法条的罪过形式是完全一样的，刑法第400条、第401条、第407条、第443条、第254条等滥用职权罪的特别法条，在主观上是直接故意与间接故意，因此作为普通法条的滥用职权罪的罪过包括直接故意和间接故意。 渎职罪（公诉人）“故意说”中存在对故意内容不同的认识：通说认为，故意的内容为行为人明知自己滥用职权的行为会发生公共财产、国家和人民的利益遭受重大损失的结果而希望或放任该结果的发生。另有学者认为，根据我国刑法理论的通说，危害结果是危害行为对刑法所保护的犯罪客体造成的损害。滥用职权罪的犯罪客体是国家机关的正常活动与公众对国家机关工作人员职务活动客观公正的信赖。因此当行为人实施滥用职权的行为，其对行为本身的性质有充分认识，知道会发生破坏国家机关的正常活动、损害公众对国家机关工作人员的信赖的结果。我们认为，后者的观点缺乏合理性：其混淆了非物质性危害结果与危害行为本身的属性两个不同的事物，把危害行为对客体的侵犯等同于危害行为侵犯客体所形成的实际损害事实。客体都是非物质性的，但损害结果有物质性的也有非物质性的。行为对客体造成了侵害，产生危害结果，危害结果的产生反映了行为对客体的侵害，但非危害结果本身。因此，应认为故意的内容为行为人明知自己滥用职权的行为会发生公共财产、国家和人民的利益遭受重大损失的结果而希望或放任该结果的发生。 2、滥用职权罪主观罪过应包括实含的复合罪过形式 对于主观罪过，学界提出的严格责任与实含的复合罪过形式有异曲同工之妙。严格责任是“在行为人主观罪过具体形式不明确时，仍然对其危害社会并触犯刑律的行为追究刑事责任的制度”，它指对于行为人罪过的具体形式是间接故意还是轻信过失难以认定时，仍然对其危害行为追究刑事责任的归责原则。实含的复合罪过形式在理论上是间接故意与轻信过失之复合。严格责任与实含的复合罪过形式本质上具有一致性：主观罪过形式都可能是间接故意和轻信过失，但在立法上都没有“明示罪过”；以二者为主观罪过的犯罪都是结果犯且主体身份特殊；两种理论的立论依据在实质上是一致的。由于实含的复合罪过形式直接研究主观罪过，因此此处仅对其合理性进行论证。 探讨 渎职罪（相关书籍） 理论来源于实践，理论的真理性需要实践的检验。根据刑法学界的通说，间接故意与过于自信的过失在认识因素上是相同的，即都是认识到其行为可能发生危害社会的结果，二者区别为对于危害结果的意志因素：前者为放任，后者为轻信可以避免。对于滥用职权罪主观罪过的理论应建立于司法实践之上。对于实践中存在的行为人在客观上的确采取了一定预防危害结果发生的措施、但因对避免结果发生的主客观条件估计过高而致使该危害结果实际发生的情形，其主观罪过应认定为间接故意。 须探讨的是以下两种情形：一为行为人并未在客观上采取任何措施，而完全凭着侥幸心理或企图借助于非自己的力量以达到使危害结果不发生的目的。例，某甲为一国有林场在编干部，在职期间利用职权允许其亲友在林场内设一砖窑厂，后因砖窑厂火种致使成片森林烧毁，给国家财产造成重大损失。其二为行为人虽采取了一定的预防措施，但依普通人的标准便可认识到，这些措施是根本不可能有效地防止危害结果的发生。例：某乙为一国有林场在编干部，在职期间利用职权允许其亲友在林场内设一砖窑厂，为防止砖窑厂火种引发森林火灾，某乙令其亲属在砖窑厂四周设木桩形成隔离带，后仍由于烧砖火种引燃木桩隔离带进而引发森林火灾，致使国家财产遭受重大损失。 上述两种情形是司法实践中大量存在的，我们不难看出，行为人对于危害结果的态度是介于放任与轻信可以避免之间的，从司法认定上来看对二者进行区分则更加困难。由于人的主观心理具有非直观性、不确定性与易变性，这就决定了罪过形式认定的间接性、困难性与复杂性。而能够证明被告心理状态的唯一手段往往是事实的推定。行为人意志的推定则最难。这就难以确定明确的证明标准，从而赋予了法官过大的自由裁量权，但中国刑事诉讼法并未明确赋予法官自由裁量权，这就难以避免地违背程序正义理念，从普遍正义的角度看违背罪刑相适应原则。因此，对于行为人在客观上的确采取了一定预防危害结果发生的措施、但因对避免结果发生的主客观条件估计过高而致使该危害结果实际发生的情形，其主观罪过的认定为间接故意；对于行为人并未在客观上采取任何措施，而完全凭着侥幸心理或企图借助于非自己的力量以达到使危害结果不发生的目的情形，以及行为人虽采取了一定的预防措施，但依普通人的标准便可认识到，这些措施是根本不可能有效地防止危害结果的发生的情形则应引入实含的复合罪过形式。 渎职罪（相关书籍）有观点认为，复合罪过形式的缺陷在于法定犯罪主观要件要么是故意要么是过失，如果认为是复杂的主观要件实际上就没有主观要件。进而认为应当引进规范的要素：行为人的义务在行为人主观上根本没有起到决定作用，行为人违反了决定规范，是一种明知不可违而为之的状态，因而是一种故意的责任。这种观点值得商榷。首先，该观点仅看到明示的复合罪过形式，实际上对于滥用职权罪的主观罪过采实含的复合罪过形式。其次，该观点引入规范要素作为滥用职权罪的责任要素，不符合我国犯罪构成体系。将规范要素作为责任要素是大陆法系的做法，大陆法系犯罪构成采用递进式，中国刑法对于犯罪构成采耦合式，两者是自成体系的矛盾体。矛盾的各方面是相互联系的，每一方面的发展都与矛盾其他方面以及矛盾整体密切联系，因此，我们很难做到将某一外部因素引入我国犯罪构成这一矛盾体中而不破坏其本身的秩序。若将实含的复合罪过形式引入我国主观罪过理论与实践中来，由于其本身并未改变现行刑法以及刑法理论关于主观方面的立法与规定的性质，而是对其修正，因此，该种因素的引进符合我国犯罪构成体系自身的发展规律。 从对于主观罪过的诸学说来看，“认识说”与“希望说”认为间接故意与过于自信的过失是一个整体，近代出现“容忍说”以后，间接故意与过于自信的过失心理状态被分别界定于故意与过失中。在普通法系国家，由于判例的发达，罪过形式分为故意、轻率、疏忽三种形式，其中轻率大致相当于实含的复合罪过形式。这对于中国具有借鉴意义。由于在滥用职权罪的认定中存在行为人在客观上的确采取了一定预防危害结果发生的措施、但因对避免结果发生的主客观条件估计过高而致使该危害结果实际发生的情形，因此不能排除间接故意作为滥用职权罪主观罪过的可能。因此在肯定实含的复合罪过形式的同时我们并不否定间接故意罪过的存在。综上，我们认为滥用职权罪主观罪过宜采“故意加实含的复合罪过”。 评析 渎职罪（虎照争议）对滥用职权罪主观罪过学说纷争的评析 依据滥用职权罪的主观罪过是由故意、过失抑或二者兼具为标准，将关于滥用职权罪主观罪过的学说分为两大类即单一罪过说和复杂罪过说。这里的复杂罪过事实上与复合罪过形式具有一致性。所谓复合罪过形式是为了解读现行刑法中一个法律条文规定的一个具体罪名的罪过形式既有故意又有过失这种法律现象而提出的一个概念。根据其设定依据不同分为明示的复合罪过形式和实含的复合罪过形式。所谓明示的复合罪过形式是基于刑事政策的需要，立法机关明确将某些没必要区分具体罪过形式的犯罪直接规定为复合罪过犯罪。前述关于滥用职权罪主观罪过学说之复杂罪过中的故意加过失说、间接故意加过失说、间接故意加过于自信的过失说即属此类。实含的复合罪过形式应是间接故意与轻信过失之复合。在关于滥用职权罪主观罪过学说的分类中使用复杂罪过而非复合罪过是基于对实含的复合罪过的合理性尚未进行理性分析的考虑，如果滥用职权罪主观罪过不宜设立实含的复合罪过，那么复合罪过之称谓就没有必要了。 （一）对“过失说”、“故意加过失说”、“间接故意加过失说”的评析 持“过失说”的学者认为刑事立法确定主观方面形式的依据是行为人对结果的认识与意志，滥用职权罪的故意是行为人对行为本身的故意，不是对结果的认识与意志。该学说将所有行为人对于造成公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的结果之主观方面界定为过失本身就是错误的。我们认为，“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”之表述只是表明行为与危害结果的因果关系，并不能直接决定行为人对该后果的心理态度。行为人在滥用其职权的过程中，对于其危害结果的心态存在直接希望或放任其发生的情形。由于享有职权者具有特殊的身份，根据相关法律规定该种身份未由有权机关经法定程序是不能被剥夺的，与该种身份相伴生的不仅有特殊主体的职权，更有其职责。该职责必然要求行为人对滥用职权行为可能造成危害后果具有认识，从认识因素上而言，也就不可能存在疏忽大意的过失。这里有一个问题需要澄清：对可能产生某种后果的认识不能等同于对危害结果程度的认识，因此，行为人对于滥用职权所可能造成的损失有认识，并不要求其认识到可能造成公共财产、国家和人民利益遭受重大损失。那么从逻辑上看，A与B是种属关系，如果A无C的属性，则B有C的属性为假命题。滥用职权罪的主观罪过不可能存在疏忽大意的过失，作为疏忽大意过失的属概念之过失罪过，就不可能是滥用职权罪的罪过形式。滥用职权罪行为人在认识因素上对于危害结果具有认知，那么是否可能存在过于自信过失的情形，这牵涉到间接故意与过于自信过失的关系问题，亦涉及到实含的复合罪过形式问题，我们将在后文论述。 “过失说”认为，由于玩忽职守罪是过失犯罪，刑法第397条将滥用职权罪与玩忽职守罪规定在同一条上，并且法定刑相同，最高只是七年有期徒刑，故意犯罪不可能这么轻。从体例的编排上分析，滥用职权罪与玩忽职守罪规定在刑法的同一条同一款中，是考虑到1997年刑法修订前司法实践中将许多职务上的故意犯罪因立法欠缺的原因以玩忽职守罪定罪处罚，违背了罪刑法定原则。职务犯罪中故意与过失现象应当也必须合理分开，这是分解玩忽职守罪的根本原因之所在。事实上，对于客观方面、客体、主体具有一致性但主观方面分别为故意、过失的犯罪行为规定相同的法定刑属于立法技术问题，以此作为论据论证滥用职权罪的主观罪过为过失没有逻辑基础：我国刑法第398条对国家机关工作人员故意和过失泄露国家秘密行为规定了同样的法定刑。况且，通说认为滥用职权罪与玩忽职守罪在客观方面分别表现为作为与不作为，二者质不同不能进行危害性的比较。因此，不能简单认为滥用职权罪与玩忽职守罪规定了同样的法定刑，其主观罪过亦应相同。另一方面，对滥用职权罪与玩忽职守罪规定相同的法定刑并不意味无法体现两罪危害性的区别。法定刑相同虽然反映出国家对犯罪行为的否定评价和对犯罪人的谴责态度在程度上是等同的，但是在具体执法时，司法机关可以根据故意犯罪与过失犯罪主观恶性的大小不同，依据同一法定刑得出不同的宣告刑。综上，过失不能成为滥用职权罪的主观罪过。“故意加过失说”、“间接故意加过失说”的学说由于部分内容不合理，因此其非真理。 渎职罪（专家解读）（二）对“间接故意说”、“间接故意加过失说”、“间接故意加过于自信的过失说”的评析。 “间接故意说”、“间接故意加过失说”、“间接故意加过于自信的过失说”认为直接故意不能作为滥用职权罪的主观罪过：国家机关工作人员在从事公务活动中，享有一定的职权，并负有一定的职责，从主观方面分析滥用职权或玩忽职守行为人对可能造成的危害社会结果（致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失）并不具有积极追求或希望这种结果发生的心理态度。若出于直接故意滥用职权则可能构成他罪而非滥用职权罪。并认为从滥用职权罪的法定刑来看，如果行为人故意滥用职权，并故意追求严重的危害结果，最重才处7年有期徒刑，明显违背罪刑相适应的基本原则。 上述学说把间接故意作为滥用职权罪主观方面是科学的。间接故意是行为人明知自己的行为可能发生危害社会的结果，并且放任这种结果发生的心理态度。在滥用职权行为时，行为人可能对危害后果的认识是明知，但为了徇私舞弊而放任这种结果发生，从而构成滥用职权罪，这时行为人的主观罪过为间接故意。 主张滥用职权罪的主观罪过包括间接故意的学说认为出于直接故意的滥用职权行为可依照其符合的构成要件定其他罪而非滥用职权罪。我们认为这种观点不妥。根据最高人民检察院的司法解释，所谓“重大损失”，是指死亡1人以上，或者重伤3人以上；直接经济损失5万元以上；或者情节恶劣使工作、生产遭受重大损失，或在国内外造成恶劣政治影响的。那么对于以“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”为直接故意而可能造成的“其他罪”，包括故意杀人罪、故意伤害罪等危及人身安全的犯罪，破坏交通工具罪、破坏交通设施罪、破坏电力设备罪、破坏易燃易爆设备罪、破坏生产经营罪等破坏型犯罪等等，这些犯罪散布于刑法典分则各章。我们知道，我国刑法典分则体系是根据犯罪行为侵害客体的不同而构建的，注重内在逻辑性和实践的可操作性。刑法分则第九章规定渎职罪是基于犯罪侵犯客体的特殊性即国家机关的正常管理活动而设，同时，渎职罪一章规定的诸种犯罪还有以下特征：主体的特殊性，即具有国家工作人员身份（故意泄露国家秘密罪、过失泄露国家秘密罪为例外规定）；客观方面的特殊性，即具有与职权相关的行为。主张滥用职权罪的主观罪过不包括直接故意的观点将具有直接故意实施滥用职权这一侵犯国家机关正常管理活动的行为以散见于刑法分则各章、具有不同客体的罪名处罚，不仅违背了设立渎职罪一章的特殊立法价值，而且不利于司法实践的操作，人为地减少了刑法的可操作性。此外，鉴于滞后性与僵化性等法律的局限性，将具有直接故意的滥用职权行为依照其符合的构成要件定其他罪而非滥用职权罪，可能由于不可避免的立法的疏漏，造成在司法实践中无法定罪从而放纵严重分裂社会性行为，或者牵强定罪即而违背罪刑法定原则。针对间接故意说观点所持之法定刑过轻的理由，我们认为此为立法的疏漏，应增大滥用职权罪的法定刑。在目前存在立法缺陷的情形下，裁判机关可以根据故意犯罪与过失犯罪主观恶性的大小不同，依据同一法定刑得出不同的宣告刑。 渎职罪（相关书籍）滥用职权罪的主观罪过应包括直接故意。中国法学界对罪过心理的鉴定标准，出现结果标准说（罪过的核心在于对危害结果的心理态度）、行为标准说（罪过的核心在于对危害社会行为的心理态度）和双重标准说（罪过的核心不仅在于对危害行为的态度，而且在于对危害结果的态度）。其中结果标准说是通说。评价滥用职权罪的主观罪过关键在于评价行为人对于致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的危害结果的认识、意志因素。我们认为，行为人具有特殊的身份，与该种身份相伴生的不仅有该特殊主体的职权，更有其职责。其职责为行为人明知滥用职权行为会造成危害结果提供了可能性，亦可能存在行为人希望某种危害结果发生的意志。此外，根据法条竞合的理论，法条竞合是基于一个罪过、实施一个犯罪行为，由于法律的错综复杂的规定以致触犯数个法规或同一法规中的数个条文发生竞合。法条竞合中普通法条和特别法条的罪过形式是完全一样的。在渎职罪中滥用职权罪的特别法条约有十条左右，如400条、401条、407条、443条，等等。另外，在刑法其他各章中，也有滥用职权罪的特别法条，如第254条等。上述400条、401条、407条、443条、254条等滥用职权罪的特别法条，主观罪过包括直接故意与间接故意，因此作为普通法条的滥用职权罪的罪过应包括直接故意和间接故意。 综上，认为直接故意不能成为滥用职权罪主观罪过的观点缺乏合理性，“间接故意说”、“间接故意说加过失说”、“间接故意加过于自信的过失说”等学说都排除了直接故意作为滥用职权罪主观罪过的可能性，是不科学的。[1]
概述 非法吸收公众存款罪中国刑法虽然规定了非法吸收公众存款罪，但一直到1997刑法公布，法律并未对什么是非法吸收公众存款、变相吸收公众存款作出明确具体的规定，最高人民法院、最高人民检察院也并未对此进行过司法解释。1998年国务院发布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（下简称《办法》）第四条规定，“本办法所称非法金融业务活动，是指未经中国人民银行批准，擅自从事的下列活动：（一）非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款；（二）未经依法批准，以任何名义向社会不特定对象进行的非法集资；（三）非法发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖；（四）中国人民银行认定的其他非法金融业务活动。前款所称非法吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动；所称变相吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。”实践中争议主要在于《办法》能否作为非法吸收公众存款罪的定罪量刑的依据。 客体要件 非法吸收公众存款罪本罪侵犯的客体，是国家金融管理制度。存款是指存入金融机构保管并可以由其利用的货币资金或有价证券，它是吸收存款的金融机构信贷资金的主要来源。根据中国有关金融法律、法规的规定，商业银行、城乡信用合作社等非银行金融机构可以经营吸收公众存款业务，证券公司、证券交易所、保险公司等金融机构以及任何非金融机构和个人则不得从事吸收公众存款业务。从事吸收存款业务的金融机构在开展业务时，不仅应当遵循平等、自愿、公平和诚实信用原则，遵守法律、行政法规的有关规定，不损害国家利益、社会公共利益；同时，还应当遵守公平竞争的原则，不得从事不正当竞争。如果上述可以经营吸收公众存款业务的金融机构采取非法手段吸收公众存款，或者不得经营吸收公众存款业务的金融机构以及非金融机构、个人非法吸收或者变相吸收公众存款，必然影响国家对金融活动的宏观监管，损害金融机构的信用，损害存款人的利益，扰乱金融秩序，最终会影响国民经济的发展和社会的稳定。中国实行市场经济以来，由于贷款需求的扩张，各种非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款的现象已愈益突出，这对国家金融秩序的稳定造成了极大的冲击，因此，本法继全国人大常委会《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》之后将非法吸收或者变相吸收公众存款的行为规定为犯罪予以惩治。本罪的犯罪对象是公众存款。所谓存款是指存款人将资金存入银行或者其他金融机构，银行或者其他金融机构向存款人支付利息的一种经济活动。所谓公众存款是指存款人是不特定的群体，如果存款人只是少数个人或者是特定的，不能认为是公众存款。 客观要件 非法吸收公众存款罪本罪在客观方面表现为行为人实施了非法吸收公众存款或变相吸收公众存款的行为。本罪的行为方式主要表现为以下三大类：1、以非法提高存款利率的方式吸收存款，扰乱金融秩序。其主要表现方式为：吸收存款人径直在当场交付存款人或储户的存单上开出高于央行法定利率的利率数来。因而此种方式又可简称为“帐面上有反映”方式。存款利率，和贷款利率一样，是中央政府对本国市场经济进行宏观调控的重要经济杠杆。一般情况下，国家需要刺激和扩大社会总体消费时，多降低存款利率，反之，当国家需要控制市场消费、以更多回笼货币来投入更大量的社会扩大再生产以加强社会生产力度时，多提高存款利率。基于此，无论是存款、贷款利率，各国一般都由央行统一制定和发布。中国也一样，在中国，除了中央银行以外，任何其他单位、团体包括其他金融机构乃至央行以外的其他政府机构均不得擅自提高存款或贷款利率。凡以不法提高利率的办法来吸收存款、争夺存款大户者，其行为显然违反中国《商业银行法》第47条的规定，同时也扰乱了中国金融竞争秩序，行为法人依法应负刑事责任。2、以变相提高利率的方式吸收存款、扰乱金融秩序。所谓变相提高存款利率，是指吸收存款人虽未在开付出去的存单上直接提高存款利率，但却通过存款之际先行扣付、或允诺事后一次性地给付或许以其他物质、经济利益好处的方式来招揽存款，以使存款方在事实上获得相当于提高存款利率的“实惠”后，欣然“乐于存款”于该吸收人所在银行或其他金融机构。此种方式，又可简称为“帐面上无反映”方式。实践中，行为人以变相提高利率的方法来吸收存款的具体方式多种多样，大致有：（1）以“体外循环”手法非法以贷吸存。“体外循坏”又称“绕规模”，通常指贷方银行或其他金融机构未在上级行规定的放贷规模内放贷，而以帐外吸收存款、帐外发放贷款的违规操作法存贷。通俗地说，体外循环就是谁能给我拉来存款，我就将此笔放贷规模“体”的存款的全部或大部返贷给谁。此种体外循环本身，如其 “造成重大损失”者，也属本法第187条所规定的用帐外资金非法拆借、发放贷款罪行为。（2）以在存款中先行补足自己擅自抬高的利率息差的方式非法吸收存款。此种情况下，吸收存款人为了不从帐面上反映出自己不法提高利率的违规操作情况，往往采用在存款人前来存款之际，直接从存款人交付存款的帐上为存款人划出一笔款项、作为自己擅自抬高了的利率的息差，补偿结存款人，从而在事实上抬高了存款利率，并以此高利手段来吸引存款人前来自己所在银行或金融单位存款。（3）以擅自在社会上大搞有奖储蓄的办法非法吸收公众存款。其实质，仍然是变相抬高国家所规定的存款利率，情节严重者，必定扰乱整个社会的金融秩序。（4）以暗自先行给付实物或期约给付实物的手段非法吸收存款。（5）以暗自期许存款方对其动产、不动产的长期使用权来非法招揽存款。3、依法无资格从事吸收公众存款业务的单位非法吸收公众存款，扰乱金融秩序。对此类行为，无论其是否提高了国家规定的存款利率、也不问其是否采取了其他变相提高存款利率的手法来吸收存款，只要其从事了“吸收公众存款的行为”即属“非法”行为，一概构成本罪。本罪是行为犯，行为人只要实施了非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为，即便构成本罪既遂。这也反映了立法上对本罪行为人所实施的、严重破坏金融市场秩序的行为从严打击的意向。 主体要件本罪的主体为一般主体，凡是达到刑事责任年龄且具有刑事责任能力的自然人均可构成本罪。依本条第2款的规定，单位也可以成为本罪的主体。这里的单位，既可以是可以经营吸收公众存款业务的商业银行等银行金融机构，也可以是不能经营吸收公众存款业务的证券公司等非银行金融机构，还可以是其他非金融机构。 主观要件本罪在主观方面表现为故意，即行为人必须是明知自己非法吸收公众存款的行为会造成扰乱金融秩序的危害结果，而希望或者放任这种结果发生。过失不构成本罪。有的金融机构由于工作失误造成利率提高而吸收了大量公众存款，由于利率不是该金融机构故意抬高，非法吸收公众存款不属于其故意实施，因此不构成本罪。 立案标准 非法吸收公众存款罪对于非法吸收或者变相吸收公众存款的行为是否立案侦查，取决于有没有涉嫌以下三种情形中的一种：一是从非法吸收或者变相吸收公众存款的数额上来看，个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的。二是从非法吸收或者变相吸收公众存款的户数上来看，个人非法吸收或者变相吸收公众存款30户以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款150户以上的。三是从造成的经济损失上来看，个人非法吸收或者变相吸收公众存款给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的。 构成特征 浙江缙云民营企业主一家非法吸收存款被判刑（一）非法吸收公众存款罪客体是国家的金融信贷秩序。在市场经济条件下的社会经济生活中，金融交易主体之间形成复杂的金融关系，金融关系的有机整体就是金融秩序。金融关系包括：金融交易关系，金融管理关系，金融机构的内部关系，金融管理关系是指国家金融主管机关对金融业进行监管和宏观调控过程中所发生的社会关系，它是一种非平等主体之间的经济管理关系，即纵向金融关系。金融秩序由金融管理秩序、金融交易秩序和金融机构内部秩序三个有机统一的方面结合而成，其目的在于实现国家的宏观调控，保证社会资金的合理流向，保护广大公众的利益。非法吸收公众存款行为不仅侵犯了金融储蓄的管理秩序，而且由于因为金融储蓄是信贷资金的主要来源，对储蓄管理秩序的侵犯必将侵犯整个金融信贷秩序。所以本罪的客体是国家的金融信贷秩序。（二）本罪客观方面表现为，未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，以或者不以吸收公众存款的名义，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息，扰乱金融秩序的行为。所谓“公众”意即吸收存款对象的不特定性，指社会上大多数人。人包括自然人、法人，存款包括个人存款和机构存款，所以公众包括法人。且本罪只要求行为针对社会上大多数人，并不要求实际从社会上大多数人得到资金。但由于现代法人的发展，法人规模越来越大，其成员构成规模也越来越大，法人内部的特定对象也满足不特定性要件。所以笔者认为，关键问题是行为的性质是否金融业务活动。如果行为属金融业务活动，而对象又为特定少数人，则可以依刑法的“但书”出罪。非法吸收公众存款行为包括两种情况：一种是没有吸收公众存款资质的个人或法人吸收公众存款，另一种是具有吸收公众存款资质的法人采用违法的方法吸收存款。对于后者，依《金融违法行为处罚办法》规定，金融机构办理存款业务，不得有下列行为：（一）将存款用于帐外经营活动；（二）擅自提高利率或者变相提高利率，吸收存款； （三）明知或者应知是单位资金，而允许以个人名义开立帐户存储；（四）擅自开办新的存款业务种类； （五）吸收存款不符合中国人民银行规定的客户范围、期限和最低限额；（六）违反规定为客户多头开立帐户；（七）违反中国人民银行规定的其他存款行为。其中第（一）项将帐外资金用于非法拆借、发放贷款时才构成用账外客户资金非法拆借、发放贷款罪，后几项行为行政法规中也没有被规定为犯罪，不宜作为犯罪。所以具有吸收公众存款资质的法人采用违法的方法吸收存款不构成本罪。只有不具有吸收公众存款资质的，能够构成本罪。目前存在的非法吸收公众存款的形式很多，如利用非法成立的类似于金融机构的组织吸收存款，典型的包括抬会、地下钱庄、地下投资公司等。一些合法的组织也从事或者变相从事非法吸收公众存款的活动，如各类基金会、互助会、储金会、资金服务部、股金服务部、结算中心、投资公司等。对这些组织上从事的非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款的行为，构成犯罪的，应以本罪论处。金融活动表现为资金的流动，因此对金融秩序的扰乱也表现为量化的标准。需要说明的是，“扰乱金融秩序”，既可以作为本罪的社会危害性量化的标尺，同时也是对非法吸收或者变相吸收公众存款行为的性质的说明，非法吸收或者变相吸收公众存款行为的本质正是一种扰乱金融秩序的行为。（三）本罪的主体为一般主体，即年满16周岁具有刑事责任能力的自然人，单位也可以构成本罪。单位指各类非法金融机构以及各类基金会、互助会、储金会、资金服务部、股金服务部、结算中心、投资公司。企业集团财务公司，其业务范围仅限于成员单位的本、外币存款，不具有对外吸收公众存款的资质，其从事的非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款行为，达到定罪标准，就构成犯罪。有论者认为具有吸收公众存款资质的法人，实施的违法吸存行为，情节严重的，也能构成本罪，笔者认为值得商榷，非法吸收公众存款罪作为行政犯，应当以行政法规作为立法与执法依据，而中国的行政法规仅将这些行为规定为行政违法，所以不能构成犯罪。（四）本罪的主观方面表现为故意，并且只能是直接故意。但行为人不能有非法占有的目的。 量刑依照刑法第176条的规定，犯非法吸收公众存款罪，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处2万元以上20万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处5万元以上50万元以下罚金。单位犯非法吸收公众存款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照自然人犯罪的法定刑处罚。 争议问题 非法吸收公众存款罪一、概念不清。如何界定非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款行为，刑法并未明确规定，也没有相应的司法解释。因此，什么样的行为涉嫌非法吸收公众存款，什么样的行为涉嫌变相吸收公众存款，刑法本身没有解决。造成在司法实践中，有的法院援引了1998年7月国务院第247号令颁布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（以下简称《取缔办法》）关于“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”行为的界定做出了“非法吸收公众存款罪”的判决。《取缔办法》规定，非法吸收公众存款行为是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动；变相吸收公众存款是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。但是，根据中国宪法第67条以及相关法律的规定，解释法律的权力属于全国人大常委会，国务院对于法律无权做出解释。因此，援引《取缔办法》界定刑法条文，援引行政规范做出刑事判决显然与宪法相悖。还有的法院在刑事判决中援引了1991年7月2日发布的《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》，以超过银行同类贷款利率的四倍以上高息来界定构成非法吸收公众存款罪。因此，导致援引民事规范做出刑事判决。二、界限不明。特别是与合法的民间借贷界限不明，这是罪与非罪的界限。在司法实践中，争议较大的是构成非法吸收公众存款罪特征是行为人“面向社会，吸收公众存款”，而什么是公众存款，争议较大的是代表公众的“不特定对象”，而什么是不特定对象，争议较大的是到底什么人是“不特定对象”，什么是特定，还是特定中的不特定，还是不特定中的特定，实践中争议相当大，很容易混淆界限。然而，从目前全国比较典型的案例分析，以民间借贷性质进行界定，在民事规范上并不发生冲突，其行为完全可以用民法来调整，用不着刑法来调整。理由一：中国合同法第十二条规定，建立在真实意愿基础上的民间借款合同受法律保护，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条规定，民间借贷的利率可以在超过银行同类贷款利率的四倍以下范围内适当高于银行的利率。1999年1月26日发布的《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》规定，公民与非金融企业之间的借贷属于民间借贷，只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。因此，对超出银行同类贷款利率四倍以上部分，人民法院不予保护。而不能将违法行为当作犯罪行为来对待。理由二：行为人与相对人而言，在不能按期还款的情况下，相对人完全可以以债权人身份凭据借条向人民法院提起诉讼，主张债权。法院在受理此类案件时，经审查符合《民事诉讼法》第108条起诉的法定条件，便可依法审理并作出裁判。行为人对裁判后承担的后果是民事责任，除非涉嫌刑法第313条拒不执行法院判决、裁定罪才有可能构成犯罪，但也构不成非法吸收公众存款罪。理由三：从借款用途分析，如果行为人主观上没有侵犯国家金融管理制度的动机，行为上也没有实施发放贷款，其借款的用途是投资办企业或生产经营活动，行为人对每笔债务均持有借有还的态度。这对许多大、中、小型企业来说，应当是一件好事，它弥补了银行无力贷款的缺陷，激活了市场经济，促进了国民经济的发展。这种现象的发生，行为人都不会想到在实施犯罪。因此，行为人往往在工作岗位上埋头工作时被司法机关刑事拘留。所以从借款用途上可以区分其行为是否与国家金融制度相对立，进而区别罪与非罪。三、定性不准。刑法第176条把“扰乱金融秩序”作为非法吸收公众存款罪的构成要件。就国家利益而言，金融秩序固然重要，但是我们要建立和维护的金融秩序应当符合现代市场经济制度的金融秩序，而中国现存的完全由政府垄断的金融秩序对经济发展和社会进步的阻碍作用日渐突出，已经存在的民间借贷和屡禁不绝的“非法”金融市场也从一个侧面说明了金融垄断的不合理性。因此，从发展角度来看，规模化的民间借贷对金融市场垄断的冲击和影响，对于提高金融机构服务质量，促进金融体制改革，促进社会进步是有益的。因此，把规模化的民间借贷以及对金融市场垄断的冲击以“扰乱金融秩序”来界定，不符合市场经济需求的客观规律。除此之外，与整个国家金融体系相比，民间借贷尤其是农村民间借贷有限的规模决定了其对金融秩序的不良影响是十分有限的，有的根本不受影响。因此，在司法实践中，法院在审理此类案件时，往往缺乏金融秩序受到危害以及程度如何的证据。相反民间借贷的资金流向终端还是银行。因此，刑法在界定非法吸收公众存款罪的社会危害性的时候，应当慎重考虑在事实上非法吸收公众存款罪的受害者是众多的债权人，如民间借贷行为人一旦因犯非法吸收公众存款罪被追究刑事责任，那将涉及到许多大、中、小型企业将面临破产或倒闭，许多债权人无法主张债权。这样从后果上分析，国家金融市场秩序是得到保护，但债权人的利益却受到危害，由此而引发社会不安定问题显而易见。由此可见，刑法第176条对社会危害性定性不够准确。四、观点不一。可以这么说，非法吸收公众存款罪是目前司法界争议较大的罪名，特别是各地法院在审判中也是观点不一。大城市与小城市、沿海地区与内陆地区、经济发达地区与经济落后地区的审判观点都不同，没有一个统一的适用标准，审判显得很混乱。但从孙大午案件分析，法院在审理此类案件过程中，逐步朝着“无罪推定”、“疑罪从无”的观念发展，从而显见中国审判制度在不断进步。[1]
概述是指:伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识，并且具有下列情形之一的行为： （一）伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识数量在二万件以上，或者非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在三万元以上的； （二）伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造两种以上注册商标标识数量在一万件以上，或者非法经营数额在三万元以上，或者违法所得数额在二万元以上的； （三）其他情节严重的情形。伪造、擅自制造注册商标标识罪，是指伪造、擅自制造他人注册商标标识，情节严重的行为。该罪犯罪构成的客观方面要求行为人必须具有伪造、擅自制造他人注册商标标识，并且情节严重的行为。商标标识，是指在商品上或者在商品包装上使用附有文字、图形或其组合所构成的商标图案的物质载体。如商标纸、商标标牌、商标织带等。凡假造或者未经许可制造注册商标标识，达到严重程度，即构成本罪。销售伪造擅自制造的注册商标标识罪，是指销售伪造、擅自制造的注册商标标识，情节严重的行为。本罪的客观方面要求行为人具有实施销售伪造、擅自制造的注册商标标识，并且是情节严重的行为。非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪的特征 非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪的特征如下： (1)、其主要客体是国家对商标的管理秩序，次要客体是他人注册商标的专用权； (2)、非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪在客观上表现为行为人实施了非法制造、销售非法制造的注册商标标识的行为； (3)、非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪主体为一般主体，单位也可以构成非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪； (4)、非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪在主观方面表现为故意。 非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪的认定 （一）伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识数量在二万件以上，或者非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在三万元以上的； （二）伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造两种以上注册商标标识数量在一万件以上，或者非法经营数额在三万元以上，或者违法所得数额在二万元以上的； （三）其他情节严重的情形。 具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十五条规定的“情节特别严重”，应当以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金： （一）伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识数量在十万件以上，或者非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十五万元以上的； （二）伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造两种以上注册商标标识数量在五万件以上，或者非法经营数额在十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的； （三）其他情节特别严重的情形。 根据：1.刑法第二百一十五条： 伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。2.司法解释: 伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十五条规定的“情节严重”，应当以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪判处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金： （一）伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识数量在二万件以上，或者非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在三万元以上的； （二）伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造两种以上注册商标标识数量在一万件以上，或者非法经营数额在三万元以上，或者违法所得数额在二万元以上的； （三）其他情节严重的情形。 具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十五条规定的“情节特别严重”，应当以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金： （一）伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识数量在十万件以上，或者非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十五万元以上的； （二）伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造两种以上注册商标标识数量在五万件以上，或者非法经营数额在十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的； （三）其他情节特别严重的情形。
概述 非法出售发票罪伪造、擅自制造或者出售伪造、擅自制造的可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处二万元以上二十万元以下罚金；数量巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数量特别巨大的，处七年以上有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。伪造、擅自制造或者出售伪造、擅自制造的前款规定以外的其他发票的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处一万元以上五万元以下罚金；情节严重的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。非法出售可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，依照第一款的规定处罚。非法出售第三款规定以外的其他发票的，依照第二款的规定处罚。 客观要件 查点假发票本罪在具体行为方式上表现为非法出售各种不能用于出口退税、抵扣税款的发票。根据《中华人民共和国发票管理办法》的规定，开具发票仅限于销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人对外发生经营业务，收取款项的情况。通常情况下，由收款方向付款方开具发票；在特殊情况下，则由付款方向收款方开具发票。任何单位和个人都不得转借、转让、代开发票；禁止倒买倒卖发票。从事生产、经营的企业事业单位或者个人，如果需要使用发票，只能依法向主管税务机关申请领购。因此，除税务机关可以依法发售各种发票外，其他一切出售发票的行为都是非法的。对于出售，应当作狭义的理解，不包括行为人没有从中牟利的转借发票的行为。对于名为转借，实为非法出售的，应当按其实际性质，认定为非法出售。对于非法购买不能用于出口退税、抵扣税款的发票的，应当根据行为人购买发票的目的和用途来确定。行为人购买发票的目的是为了转手倒卖的，其购买行为是倒卖发票犯罪的一个环节，应当认定为非法出售（未遂）；行为人购买发票的目的是为了其他非法目的，供自己使用，不构成本罪，但可以构成其他行政违法或者犯罪，如利用购买的发票虚报冒领，贪污公款等等。所谓增值税专用发票以外可以用于出口退税、抵扣税款的发票，是指废旧物品收购发票、运输发票、农业产品收购发票等既不是增值税专用发票，但又具有与增值税专用发票相同的功能，可以用于出口退税、抵扣税款的发票。由于本节还专门规定了非法出售增值税专用发票罪和非法出售发票罪，则非法出售增值税专用发票和非法出售不能用于出口退税、抵扣税款的发票的，分别构成非法出售增值税专用发票罪和非法出售发票罪，而不构成本罪。由于本节同时还规定了非法制造、出售非法制造的增值税专用发票以外可以用于出口退税、抵扣税款的发票罪，因此，这里的发票仅指依法办理了税务登记的单位或者个人，在领取税务登记证件后，向税务机关领购的发票。凡不是从税务机关领购的发票，均属伪造、擅自制造的发票。如果出售伪造、擅自制造的增值税专用发票外可以用于出口退税、抵扣税款的发票，构成出售非法制造的用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪，而不构成本罪。 特征 非法出售发票罪一、本罪侵犯的客体是国家关于发票的管理规定，扰乱经济管理的行为，犯罪对象只能是不能用于出口退税、抵扣税款的发票；二、本罪在客观方面的表现是：1、违反国家发票管理的规定；2、非法出售合法持有的不能用于出口退税、抵扣税款的发票；3、扰乱经济秩序；4、以牟利为目的。三、本罪的犯罪主体是一般主体，包括年满十六周岁以上、具备刑事责任能力的自然人和单位；四、本罪在主观表现上是直接故意，即行为人明知出售发票的行为是违法的，但仍为牟利而出售，间接故意和过失不构成本罪。 立案标准 发票根据最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》的有关规定，非法出售普通发票50份以上的，应予追诉。刑法第209条第4款规定：“非法出售第3款规定以外的其他发票的，依照第2款的规定处罚。"即非法出售第3款规定以外的其他发票的，处2年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处1万元以上5万元以下罚金；情节严重的，处2年以上7年以下有期徒刑，并处5万元以上50万元以下罚金。由此可见．刑法对本罪的起刑点没有规定具体的数量标准。根据最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》的有关规定，“非法出售普通发票50份以上的，应予追诉。”这里的“普通发票”是指不能用于骗取出口退税、抵扣税款的普通发票，但发票本身是真的。如果出售的是假发票，则不按本罪处理．构成犯罪需要追究刑事责任的，应当以出售非法制造的发票罪立案追究。无论行为人是一次还是几次实施非法出售普通发票的行为，只要发票数量累计达到50份以上的，公安机关就应当立案侦查。 认定注意区分罪与非罪的界限。(1)从犯罪客观方面来看，并不是行为人非法出售普通发票的行为都以犯罪论处，必须达到一定的数量标准才能构成本罪。根据最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》的有关规定，非法出售普通发票50份以上的，应予追诉。对于未达到上述标准的，可由有关部门给予行政处罚。(2)出售后他人是否使用，是否牟利，不影响本罪的成立。如果既实施出售行为，又实施虚开行为，应该数罪并罚。(3)购买增值税专用发票的行为属于犯罪，刑法单独规定了一个罪名，但购买普通发票刑法没有规定。如果行为人仅仅实施购买普通发票行为的，不能以犯罪论处。如果购买后又进行出售，则可以定非法出售发票罪。 量刑根据刑法第209条第3款、第4款的规定，犯非法出售普通发票罪的，处2年以下有期徒刑、拘役或者管制．并处或单处1万元以上5万元以下罚金；情节严重的，处2年以上7年以下有期徒刑，并处5万元以上50万元以下罚金。根据刑法第211条的规定，单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照对自然人犯本罪的处罚的规定处罚。 刑法条文 非法出售发票罪第二百零九条第二款、第三款、第四款伪造、擅自制造或者出售伪造、擅自制造的前款规定以外的其他发票的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处一万元以上五万元以下罚金；情节严重的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。非法出售可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，依据第一款的规定处罚。非法出售第三款规定以外的其他发票的，依照第二款的规定处罚。第二百一十一条 单位犯本节第二百零一条、第二百零三条、第二百零四条、第二百零七条、第二百零八条、第二百零九条规定之罪 的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该条的规定处罚。 处罚1、自然人犯本罪的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处一万元以上五万元以下罚金；情节严重的、处二年以上七年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。2、单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本条的规定处罚。[1]
客体要件 妨害清算罪本罪侵犯的客体是国家公司、企业管理制度以及债权人或其他人的合法权益。公司、企业清算是公司、企业解散或者结业活动中的一项重要活动。清算的目的，是了结、清理公司、企业的债权债务，保护债权人的利益、并在能够清偿公司、企业债务的情况下，分配公司、企业的所有财产。可见，清算活动与公司、企业股东以及其他债权人、债务人有着直接的经济利害关系。为保护债权人利益，公司法、企业破产法（试行）、民事诉讼法规定公司、企业破产或解散时必须依法成立清算组对公司、企业的财产进行清理，并规定清算组的组成和具体的清算活动都要严格依照法律规定的程序相条件进行。行为人如果在清算组进行清算期间，为了隐匿财产而制作虚假的资产负债表或财产清单，或者在公司、企业债务尚未清偿之前私自分配公司、企业财产，这种行为不仅会造成公司、企业清算工作失去真实的、客观的依据，给公司、企业清算工作增加难度，更为严重的是妨害了对公司、企业财产的清理，侵害了债权人或其他人的合法权益。 客观要件 《经济犯罪侦查通论》本罪在客观上表现为在公司、企业清算时，隐匿财产，对资产负债表或者财产清单作虚伪记载或者未清偿债务前分配公司、企业财产，严重损害债权人或者其他人利益的行为。1、本罪必须发生在公司、企业清算过程中。所谓公司、企业清算，是指因公司、企业解散或者破产，法律规定公司、企业应当清理公司、企业的债权、债务的活动。公司、企业清算主要发生在两种情况下：（1）公司、企业的解散，它是根据公司、企业的章程规定或者法律规定的条件，公司、企业决定停止对外经营活动，使其法人资格消失的行为。（2）公司、企业破产，根据公司法、企业破产法（试行）、民事诉讼法的规定，公司、企业因不能清偿到期的债务，被依法宣告破产的，应由人民法院依照有关法律的规定，组织股东、有关机关及有关专业人员组成清算组，对公司、企业进行破产清算。由于公司、企业清算直接关系到债权人及其他人的利益，因而公司法和企业破产法（试行）、民事诉讼法对清算组的组成与活动都作了严格规定。只有实事求是地做好清算工作，理清公司、企业的债权债务关系，依法处理公司、企业的财产，才能减少和避免纠纷，维护正常稳定的经济秩序。2、本罪的犯罪行为方式有以下几种：（1）隐匿财产，即采取各种打式隐匿、转移、私藏公司、企业的财产，并隐瞒不报，如将公司存款从甲银行转人乙银行另立帐户，秘密隐藏。隐匿既可以是资金，亦可以是机器设备、生产成品等实物。（2）对资产负债表或财产清单作虚伪记载。所谓资产负债表，又称资产负债平衡表，是指会计定期核算时以货币形式反映，表示公司、企业一定时期内财产的总体构成状况即公司、企业资金的来源与运用的报表。其以左右平衡式帐户列示出借方又称资产方与贷方即负债方，借方记载资产的运用、贷方记载资产与负债，表示资金的来源、要求借贷双力必须平衡。平衡公式是：资产总额与负债总额的差就是所有者权益即净资产的总额。从表中可分析出公司、企业的财务情况及检查资金的使用情况。所谓财产清单，乃是公司、企业现有财产状况、包括固定资产、流动资金、剩余产品及原材料等的全面反映，是登记公司、企业现有全部财产的单子，资产负债表，公司、企业财产清单，是进行公司、企业清算的重要文件，不得作任何虚伪的记载，所谓虚伪记载，即就是登记资产负债表、财产清单时不实在、不真实或隐瞒了重要事实，即进行虚假记载。如对资产负债情况，故意采取不报、不登、少报、少登、低报、低登等手段，隐瞒或缩小公司、企业的实际财产数额；或多报、多登、高报、高登公司、企业的资产数额，如把厂房、设备、产品的实际价值高估高报，用以多抵、高抵债务；或夸张、缩小公司、企业的资产等等，都是虚伪的记载。（3）在未清偿债务前，分配公司、企业财产。为了保护债权人、职工乃至国家的利益，公司、企业清算时，其财产处理应依照下列顺序进行安排：第一，保留足够的金额以及支付清算的费用；第二，支付职工工资和劳动保险费用；第三，缴纳税款；第四，清偿债务；第五，分配剩余财产。这就是说，只有在清偿债务后，即进行第四通财产处分程序后，财产有剩余的，才能予以分配。如果在清偿债务之前就分配财产的，则必然造成对国家、职工、债权人的利益的损害，出此而造成严重后果的，应当予以刑事制裁。3、本罪的构成还要以行为造成严重的后果为必要。如果只有行为，而没有造成后果或虽有后果却不那么严重，即未造成严重的后果，则不能构成其罪。所谓造成严重后果，是指因行为人妨害清算等的行为造成了债权人和其他利益人的利益严重损害的情况。其中，其他利益人主要是指公司、企业职工、清算组成员及其代表征取公司、企业所欠税款的税务部门等。 主体要件 妨害清算罪本罪的主体是特殊主体，即进行清算的公司、企业。由于公司、企业已依法解散、被责令关闭或者被宣告破产，已经停止对外进行经营活动，公司、企业原来的代表人已不能进行有法律意义的活动，而应由清算组代表公司、企业清理财产、处理清算有关的公司、企业未了结的业务、清缴所欠税款、清理债权债务、处理清偿债务后的剩余财产、代表公司、企业参与民事诉讼活动，所以，构成本罪的犯罪行为实际上是由清算组代表公司、企业所实施的，承担刑事责任的也就是清算组成员中直接负责的主管人员和其他直接责任人员。关于清算组的组成，根据公司法的规定，公司被依法宣告破产的，由人民法院组织股东、有关机关及有关专业人员组成清算组；由于公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现而解散以及股东会议决议解散的有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由股东大会确定其人选，逾期不成立清算组进行清算的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算；公司因违反法律、行政法规被依法责令关闭而解散的，由有关主管机关组织股东、有关机关及有关专业人员成立清算组进行清算。根据民事诉讼法和企业破产法（试行）之规定，企业破产清算组成员由人民法院从企业上级主管部门、政府财政部门等有关部门和专业人员中指定。 认定方法 妨害清算罪（一）本罪与提供虚假财会报告罪的界限本罪与提供虚假财会报告罪在主观上都出于故意，客观上都存在虚伪记载资产负债表或财产清单的行为，但二者有本质区别：1、犯罪主体不同。本罪主体为公司、企业清算组的直接负责的主管人员和直接责任人员，而后者主体则为公司及其直接负责的主管人员和其他直接责任人员。2、侵犯的客体不同。本罪侵犯的是公司、企业清算制度及债权人和其他人的合法权益，后罪则侵犯的是公司财务会计制度及股东和其他人的利益。3、客观方面不同，首先两罪的时间要件不同。本罪只发生在公司、企业清算期间，后罪则是公司正常运作期间。犯罪的行为方式有所不同。本罪表现为隐匿财产、虚伪记载资产负债表和财产清单或者在未清偿债务前分配公司企业财产，而后罪主要表现为编制或者隐瞒重要事实的财务会计报告。4、犯罪目的不同。本罪行为人的目的是逃避公司、企业债务，而后罪则是欺骗股东和社会公众，骗取他们的投资。（二）本罪与职务侵占罪的区别本罪与职务侵占罪的区别主要在于：1、犯罪主体不同。本罪主体是公司、企业及清算组的直接负责的主管人员和直接责任人员，主要是单位犯罪，而职务侵占罪的主体是公司的人员，包括董事、监事、经理及一般工作人员均可成为犯罪主体，是自然人犯罪。2、犯罪的主观目的不同。本罪的目的是为了逃避公司、企业债务，而职务侵占罪的目的则是为了非法占有公司财产。3、侵犯的客体不同。本罪侵犯的是公司、企业清算制度和债权人及其他人的利益，而职务侵占罪所侵犯的客体是公司、企业财产权及股东的利益。4、客观方面不同。本罪表现为在公司、企业清算期间，隐匿财产、在资产负债表或财产清单上虚伪记载或者在未清偿债务前分配公司、企业财产，严重损害债权人及其他人利益的行为。职务侵占罪则表现为公司、企业或其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。 表现形式妨害清算罪，有三种表现形式。第一种是在公司、企业进行清算时，隐匿财产，即将公司财产加以隐藏，不使债权人或其它权利人知晓该公司拥有该项财产的行为；第二种是对资产负债表或者财产清单作虚伪记载，即公司、企业在其资产负债表上虚构债务、隐瞒债权或者在其它财产清单上隐匿其所有的财产的行为；第三种是在未清偿债务前分配公司、企业财产的行为。公司、企业实施了上述三种行为之一，并且严重损害了债权人或其他人利益的，就构成了妨害清算罪。 处罚公司、企业犯本罪的、对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金。[1]
危害税收征管罪 偷税罪 抗税罪 逃避追缴欠税罪 骗取出口退税罪 虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪 伪造、出售伪造的增值税专用发票罪 非法出售增值税专用发票罪 非法购买增值税专用发票、购买伪造的增值税专用发票罪 非法制造、出售非法制造的用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪 非法制造、出售非法制造的发票罪 非法出售用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪 非法出售发票罪 目录 1 什么是非法出售用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪 2 非法出售用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪的犯罪构成 3 非法出售用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪的处罚 4 非法出售用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪相关法律 什么是非法出售用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪 非法出售用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪，是指违反发票管理规定，非法出售增值税专用发票以外可以用于出口退税、抵扣税款的发票的行为。 非法出售用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪的犯罪构成 （一）客观要件 非法出售用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪在具体行为方式上表现为非法出售增值税专用发票以外可以用于出口退税、抵扣税款的发票。根据《中华人民共和国发票管理办法》的规定，开具发票仅限于销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人对外发生经营业务、收取款项的情况。通常情况下，由收款方向付款方开具发票；在特殊情况下，则由付款方向收款方开具发票。任何单位和个人都不得转借、转让、代开发票；禁止倒买倒卖发票。从事生产、经营的企业事业单位或者个人，如果需要使用发票，只能依法向主管税务机关申请领购。因此，除税务机关可以依法发售各种发票外，其他一切出售发票的行为都是非法的。对于出售，应当作狭义的理解，不包括行为人没有从中牟利的转借发票的行为。对于名为转借，实为非法出售的，应当按其实际性质，认定为非法出售。对于非法购买不能用于出口退税、抵扣税款的发票的，应当根据行为人购买发票的目的和用途来确定。行为人购买发票的目的是为了转手倒卖的，某购买行为是倒卖发票犯罪的一个环节，应当认定为非法出售（未遂）；行为人购买发票的目的是为了其他非法目的，供自己使用，不构成非法出售用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪，但可以构成其他行政违法或者犯罪，如利用购买的发票虚报冒领，贪污公款等等。所渭增值税专用发票以外可以用于出口退税、抵扣税款的发票，是指废旧物品收购发票、运输发票、农业产品收购发票等既不是增值税专用发票，但又具有与增值税专用发票相同的功能，可以用于出口退税、抵扣税款的发票。由于还专门规定了非法出售增值税专用发票罪和非法出售发票罪，则非法出售增值税专用发票和非法出售不能用于出口退税、抵扣税款的发票的，分别构成非法出售增值税专用发票罪和非法出售发票罪、而不构成非法出售用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪。由于同时还规定了非法制造、出售非法制造的增值税专用发票以外可以用于出口退税、抵扣税款的发票罪，因此，这里的发票仅指依法办理了税务登记的单位或者个人，在领取税务登记证件后，问税务机关领购的发票。凡不是从税务机关领购的发票，均属伪造、擅自制造的发票。如果出售伪造、擅自制造的增值税专用发票外可以用于出口退税、抵扣税款的发票，构成出售非法制造的用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪，而不构成非法出售用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪。 （二）主体要件 非法出售用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪的主体是一般主体，最初非法出售增值税专用发票以外可以用于出口退税、抵扣税款的发票的，只能是从税务机关依法领购此类发票的单位或者个人，以及负责发售此类发票的税务工作人员；进一步倒卖此类发票的则可以是任何达到刑事责任年龄并具刑事责任能力的自然人。 依第211条的规定，单位可以构成非法出售用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪的主体，单位犯非法出售用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪的，实行两罚制。 （三）主观要件 非法出售用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪是故意犯罪，只能由直接故意构成。行为人必须具有非法出售增值税专用发票以外可以用于出口退税、抵扣税款的发票的犯罪故意，既然是非法出售，必然地就意味着具有营利的目的。 非法出售用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪的处罚 1、自然人犯非法出售用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处二万元以上二十万元以下罚金；数量巨大的，处三年年以上七年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数量特别巨大的，处七年以上有期徒刑、并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。 2、单位犯非法出售用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员依照规定处罚。 非法出售用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪相关法律 第二百零九条第一款、第三款伪造、擅自制造或者出售伪造、擅自制造的可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处二万元以上二十万元以下罚金；数量巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数量特别巨大的，处七年以止有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。 非法出售可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，依照第一款的规定处罚。 第二百一十一条 单位犯本节第二百零一条、第二百零三条、第二百零四条、第二百零七条、第二百零八条、第二百零九条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该条的规定处罚。
目录 1 什么是非法制造、出售非法制造的发票罪 2 非法制造、出售非法制造的发票罪的犯罪构成 3 非法制造、出售非法制造的发票罪的处罚 4 非法制造、出售非法制造的发票罪相关法律 什么是非法制造、出售非法制造的发票罪 非法制造、出售非法制造的发票罪（刑法第209条第2款）、是指违反发票管理法规伪造、擅自制造不能用于出口退税、抵扣税款的发票，以及出售伪造、擅自制造的不能用于出口退税、抵扣税款的发票的行为。 非法制造、出售非法制造的发票罪的犯罪构成 （一）客体要件 非法制造、出售非法制造的发票罪侵犯的客体为双重客体，即国家的发票管理秩序和税收秩序。我国《税收征收管理法》规定：“发票必须由省、自治区、直辖市人民政府税务主管部门指定的企业印制；未经省、自治区、直辖市人民政府税务主管部门指定，不得印制发票。” 危害税收征管罪 偷税罪 抗税罪 逃避追缴欠税罪 骗取出口退税罪 虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪 伪造、出售伪造的增值税专用发票罪 非法出售增值税专用发票罪 非法购买增值税专用发票、购买伪造的增值税专用发票罪 非法制造、出售非法制造的用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪 非法制造、出售非法制造的发票罪 非法出售用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪 非法出售发票罪 （二）客观要件 非法制造、出售非法制造的发票罪在客观方面表现为违反国家有关发票管理法规，实施了非法制造、出售非法制造的发票的行为。 1、非法制造发票。根据《发票管理办法》的规定，发票应须是由防伪专用品制成、并套印全国统一发票监制章才有效。非法制造普通发票有二种具体行为方式:一是伪造；二是擅自制造。 伪造，是指无权印制普通发票的人仿照真实的普通发票，非法制造假发票、冒充真发票的行为。其具体表现是:按照该类发票的联次、内容、版面排列、规格、色彩、图案等，使用印刷、复印、描绘、拓印等各种方法印制假发粟，伪造该类发票，除了要将发票本身制成和真发票一样之外、还必须使用各种方法制造发票监制章、防伪水印、紫外线防伪措施等。 擅自制造，是指印制发票企业或生产发票防伪专用品企业未经有关主管税务机关批准、私自印制发票、或私自制造防伪专用品，或虽经批准，但未按发票印制通知书或发票防伪专用品生产通知节所规定的印制数量或生产产量，私自超量加印或制造的行为。此外，我国《发票管理办法》第14条规定:“各省、自治区、直辖市内的单位和个人使用的发票、除增值税发票外，应当在本省、自治区、直辖市范围以内印制；确有必要到外省、自治区、直辖市印制的，应当由省、自治区、直辖市税务机关商请印制地省、自治区、直辖市税务机关同意，由印制地省、自治区、直辖市税务机关指定的印制发票的企业印制。”据此，如果印制发票企业未经本省（自治区、直辖市）税务机关同意、私自接受外省（自治区、直辖市）的音位或个人或外省、自治区、直辖市税务机关的委托，而印制发票的，也应是擅自制作的行为。 2、出售非法制造的发票。出售是指以一定的价格将非法制造的普通发票卖出的行为。有金钱交易，转移所有权是其本质特征。因此，没有此种特征的行为如租用、转让、赠与等，就不是出售。出售的方法不限于私下成交，公开叫卖、大声吆喝、走街串巷、拦截强卖均可，出售的方式也不限于面对面的直接交货，邮寄、托运、托带均可。非法出售的发票，其来源有二:一是自己伪造、擅自制造的；二是盗窃、骗取、买入、拾得他人伪造、擅自制造的。出售的发票不限于假发票，真发票亦可，如擅自制造的发票，尽管其行为是非法的，但其制造出来的发票却是真实有效的。 （三）主体要件 非法制造、出售非法制造的发票罪中，非法制造、出售非法制造的发票罪的主体是一般主体。 依本节第211条的规定，单位也可以构成非法制造、出售非法制造的发票罪的主体。单位犯非法制造、出售非法制造的发票罪的、实行两罚制。 （四）主观要件 非法制造、出售非法制造的发票罪在主观方面表现为直接故意，一般以营利为目的。在l996年6月3日最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理伪造、倒卖、盗窃发票刑事案件适用法律的规定》中，实施非法印制（复制）、倒卖发票（含假发票），或者非法制造、倒卖发票防伪专用品的行为，构成投机倒把罪的，就要求行为人主观方面必须是以营利为目的。过失和间接故意，均不能成为非法制造、出售非法制造的发票罪的罪过。因此，在过失罪过下造成的超量印制发票的，不以犯罪论。 非法制造、出售非法制造的发票罪的处罚 l、自然人犯非法制造、出售非法制造的发票罪的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处一万元以上五万元以下罚金；情节严重的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。 2、单位犯非法制造、出售非法制造的发票罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本条的规定处罚。 非法制造、出售非法制造的发票罪相关法律 第二百零九条 伪造、擅自制造或者出售伪造、擅自制造的可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处二万元以上二十万元以下罚金；数量巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数量特别巨大的，处七年以上有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。 伪造、擅自制造或者出售伪造、擅自制造的前款规定以外的其他发票的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处一万元以上五万元以下罚金；情节严重的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。 非法出售可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，依照第一款的规定处罚。 非法出售第三款规定以外的其他发票的，依照第二款的规定处罚。
背景 非法经营罪从被取消的投机倒把罪名中分解衍生出的非法经营罪，刑法第二百二十五条采用了叙明罪状表述，并以列举的方式作了具体规定。但是非法经营罪仍然保留了“口袋罪”的某些特征。刑法第二百二十五条第三项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”之规定，在尚无立法解释加以限制的情况下，显然是一个富有弹性的条款，从而给司法机关留下较大的自由裁量余地。在修订刑法的过程中，对于取消投机倒把罪之后，是否需要在“非法经营罪”中留这么一个小“口袋”，曾有过争论。一种意见认为，由于新刑法要确立罪刑法定原则，刑法规范的明确具体是罪刑法定的内在要求，因此，在新刑法分则中不宜再规定“其他”之类不确定的罪状内容，这也符合对“口袋罪”进行分解使之具体化的初衷。另一种意见认为，由于要取消类推制度，对“口袋罪”进行分解之后，如果对某些罪状规定得过于确定、具体而毫无弹性，对各种犯罪行为又难以尽列无遗，特别是在经济犯罪形态发展变化较快的经济变革时期，倘若有的条款一点“口袋”都不留，可能不利于及时打击花样翻新的经济犯罪，也不利于刑法典的相对稳定，因此有限制地设置一点“其他”之类的拾遗补漏条款还是必要的。新刑法关于非法经营罪的规定正是更多地考虑了后一种意见而设置了第三项内容。这也从一个角度反映了中国刑法改革的渐进性和传统的原则性与灵活性相结合的立法指导思想对修订刑法的深刻影响。新刑法实施两年来，从司法实践的情况看，非法经营罪的“口袋罪‘遗传基因已经逐步显现。刑法第二百二十五条第三项之规定正越来越多地被援引，作为对刑法没有明文具体规定的有较大社会危害性的非法经营行为定罪的法律依据。由于”经营“的含义相当宽泛，生产、流通到交换、销售等几乎所有的经济活动，都可能属于经营活动，因此，非法经营罪的适用范围在实践中存在不断扩大的趋势。但是，中国刑法毕竟已经步入罪刑法定的时代，灵活性必须以原则性为基础，任何与罪刑法定的基本原则相抵触的刑事立法与司法都应当尽力避免。因此，如何理解和把握非法经营罪的本质特征，正确阐释和适用该罪条文第三项规定，防止非法经营罪任意膨胀成为新的“口袋罪”，从而动摇罪刑法定原则的根基，这是立法者、司法者和学者们应当共同关注的课题。 性质界定 非法经营罪刑法第二百二十五条关于非法经营罪的规定，只能适用于扰乱市场秩序，情节严重的非法经营行为。该条第三项的适用，也不能脱离这个基本前提。因此，对于刑法未明确规定的某种具有一定危害性的行为，若以非法经营罪论处，必须符合以下几个条件：（一） 该行为是一种经营行为。虽然“经营”一词在语言学上并不特指经济营业活动，而是指“筹划并管理”、“泛指计划和组织”等，但是，作为“破坏社会主义市场经济秩序罪”中规定的非法经营行为，其“经营”一词理应是经济领域中的营业活动，即应理解为是一种以营利为目的的经济活动，包括从事工业、商业、服务业、交通运输业等经营活动。强调此“经营”行为以营利为目的是必要的，这是非法经营罪作为一种经济犯罪所应具备的—个基本特征。如果某种所谓经营活动不是以营利为目的，而是为了公益或者慈善目的，则即便该行为的某些方面不符合有关法规，也应将其排除于本罪之外。（二） 该经营行为非法。所谓“非法”，是指该经营行为违反国家立法机关制定的法律和决定及国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。通常是指违反国家法律、法规的禁止性或者限制性规范。如果国家法律、法规等未对某种经营行为予以禁止或者限制的，该经营行为不得被认定为非法经营行为。例如，在国家立法机关和国务院未对IP电话的民间经营行为作出明文禁止或者限制之前，民间经营IP电话的行为就不宜认定为非法经营行为。国务院所属部门或者地方政府未经国务院批准或者授权而颁发的某种行政规章或其他文件中超过国家法律、法规内容的有关规定，一般不能成为认定非法经营行为的法律依据。（三） 该非法经营行为严重扰乱市场秩序。以市场秩序作为本罪侵犯的客体，这一方面表明非法经营罪是一种扰乱市场秩序的犯罪，另一方面，个罪客体与类罪客体的重叠，也印证了该罪之规定是“扰乱市场秩序罪”这一节的“兜底”条款。此所谓“市场秩序”包括市场准入秩序、市场竞争秩序和市场交易秩序。这三种秩序都可能成为非法经营罪侵害的客体。但是，并非所有扰乱市场秩序的非法经营行为都可构成本罪，而必须是情节严重者始当构成。非法经营罪作为一种经济犯罪，其所谓“情节严重”，首先应当考虑经济衡量标准。譬如：1、经营数额特别巨大；2、销售金额巨大；3、获利数额较大；4、造成合法经营者的严重经济损失；5、给国家造成严重经济损失；等等。此外，诸如造成恶劣的社会影响或者人民生命、财产重大损失等严重后果者，亦可视为情节严重。像某些经营非法出版物、非法经营化学危险品等行为，就有可能出现上述情形。由于“情节严重”与否关乎罪与非罪的界限，因此宜由司法解释作出统一的具体规定。 司法依据 非法经营罪根据有关规定，对于经营法违法音像制品行为，构成犯罪的，应当根据案件的具体情况，分别按照最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》和最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉的规定》等相关规定办理。自1998年12月23日起实施的最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，其中第11条规定：“违反国家规定，出版、印刷、复制、发行本解释第1条至第10条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，情节严重的，依照刑法第25条第3款规定，以非法经营罪定罪处罚。”依据该司法解释第12条的规定，个人经营数额在5万元至10万元以上的，违法所得数额在2万元至3万元以上的，经营音像制品、电子出版物500张（盒）以上的，属于非法经营行为“情节严重”；经营数额在15万元至30万元以上的，法违法所得数额在5万元至10万元以上，经营音像制品、电子出版物1500张（盒）以上的，属非法经营行为“情节特别严重”。该司法解释第13条规定，单位经营数额在15万元至30万元以上的，违法所得数额在5万元至10万元以上的，经营音像制品、电子出版物1500张（盒）以上的，属于非法经营行为“情节严重”；经营数额在50万元至100万元以上的，违法所得数额在15万元至30万元以上的，经营音像制品、电子出版物5000张（盒）以上的，属非法经营行为“情节特别严重”。2001年4月18日最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》之“七十、非法经营案（刑法第225条）”规定：“违反国家规定，出版、印刷、复制、发行非法出版物，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：1、个人非法经营数额在5万元以上的，单位非法经营数额在15万元以上的；2、个人违法所得数额在2万元以上的，单位违法所得数额5万元以上的；3、个人非法经营报纸5000份或者期刊5000本或者图书2000册或者音像制品、电子出版物500张（盒）以上的，单位非法经营报纸15000分或者期刊1500本或者图书5000册或者音像制品、电子出版物1500张（盒）以上的。” 构成 非法经营物品（一）客体要件 本罪侵犯的客体是国家限制买卖物品和经营许可证的市场管理制度。 （二）客观要件 本罪在客观方面表现为未经许可经营专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品、买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。主要有以下几种行为方式： 1、未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品。 2、买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、法规规定的经营许可证或者批准证件。 3、其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为，如非法从事传销活动、彩票交易；倒卖国家禁止或限制进口的废弃物；垄断货源、哄抬物价、囤积居奇；倒卖外汇、执照以及有伤风化的物品；等等。 本罪属情节犯，非法经营行为必须“情节严重”才能构成犯罪，如果只有非法经营行为，情节并不严重则不构成犯罪。“情节特别严重”是加重情节。一般来说，应当以违法所得数额较大或者巨大，作为“情节严重”的基本情节：以违法所得数额特别巨大作为“情节特别严重”的基本情节，同时还要结合其他情节来考虑。所谓其他情节，主要是指：多次实施非法经营行为、经行政处罚仍不悔改的；利用职权从事非法经营活动，影响很坏的；垄断货源、哄抬物价，严重扰乱市场，对国民经济和社会安定造成严重影响的；进行非法经营活动造成严重后果的等。 （三）主体要件 本罪的主体是一般主体，即一切达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力的自然人。依法成立、具有责任能力的单位也可以成为本罪的主体。 认定 非法经营罪1、本罪的刑事违法性与其行政违法性是一致的、也就是说，非法经营者必然违反有关的工商法规、没有行政违法性就不存在刑事违法性。 2、本罪在主观上要求行为人必须是出于故意，对于因不知其为非法而进行非法经营的，不认为构成本罪，而只能给予行为人以行政处罚。 3、本罪在犯罪情节上要求情节严重的才构成犯罪，而认定情节是否严重，应以非法经营额和所得额为起点，并且要结合行为人是否实施了非法经营行为，是否给国家造成重大损失或者引起其他严重后果，是否经行政处罚后仍不悔改等来判断。 相关法规 非法经营罪① 经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品，办理经营许可证；② 不买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件；③ 严格按照工商行政管理机关核准的经营范围经营。 ① 刑法： 第二百二十五条 违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二百三十一条 单位犯本节第二百二十一条至第二百三十条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。 ② 《全国人大常委会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》 四、在国家规第的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定定罪处罚。 单位犯前款罪的，依照刑法第二百三十一条的规定处罚。 ③ 司法解释： 《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害 的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2003年5月15日起施行 ） 第六条 违反国家在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间有关市场经营、价格管理等规定，哄抬物价、牟取暴利，严重扰乱市场秩序，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪，依法从重处罚。 《关于办理非法生产、销售、使用禁止在饲料和动物饮用水中 使用的药品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（ 2002年8月16日起施行） 第一条 未取得药品生产、经营许可证件和批准文号，非法生产、销售盐酸克仑特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品，扰乱药品市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（一）项的规定，以非法经营罪追究刑事责任。 第二条 在生产、销售的饲料中添加盐酸克仑特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品，或者销售明知是添加有该类药品的饲料，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪追究刑事责任。 第五条 实施本解释规定的行为，同时触犯刑法规定的两种以上犯罪的，依照处罚较重的规定追究刑事责任。 第六条 禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品，依照国家有关部门公告的禁止在饲料和动物饮用水中使用的药物品种目录确定。 法条逻辑 非法经营市场经济既是自由经济，也是法治经济，自由的界域止于法律的禁限。只要国家法律法规没有明文禁止和限制的经营活动，均不得视为非法经营行为。要正确地认定刑法第二百二十五条第三项规定的非法经营罪的“其他”表现形式，除了必须符合前述各项条件之外，还应当注意通过理解该条第一、二项的立法精神，来把握三项规定之间的内在逻辑联系，进而正确运用第三项规定。从该条第—、二项规定的内容分析，不论是专营、专卖物品或者其他限制买卖物品，还是进出口许可证及其他经营许可证或者批准文件，都与国家特定的许可制度有关。可见，非法经营罪的构成与违反国家有关经营许可制度的法律、法规存在某种内在联系。明确这一点，有助于我们正确理解和适用该条第三项规定，防止其被滥用而膨胀为新的“口袋罪”。国家关于经营许可制度的设定，往往与经营主体资格，经营条件和经营物品的范围有关。其出发点是保障国家经济安全，维护国家和人民的重要经济利益，以及维持市场经营的正常秩序。例如，国家规定和公布了不准私营企业及个体产生产和经营的产品目录。违反禁止性规定的非法经营行为，有的可构成特定的犯罪，如非法制造、买卖、运输爆炸物；非法生产、买卖军用、警用装备、标志；倒卖文物等；有的则可直接适用刑法第二百二十五条第一项规定，如非法经营国家专营专卖物品或者其他限制买卖物品。非法经营其他产品，严重扰乱市场秩序的，就可能适用该条第三项规定论罪。此外，即使是国有企业或者其他非私有单位和个人，未经法定许可而从事必须获得许可或合法授权方可从事的经营活动，扰乱市场秩序情节严重的，亦可构成本罪。 刘正良、郭小敏、徐建猛、姚阳犯非法经营罪一案 新刑法施行以来，对于刑法第二百二十五条的适用，也有了—些相关的补充立法和司法解释。前者如1998年1 2月全国人大常委会通过的《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》，后者如1998年12月最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。该《决定》和《解释》所针对的非法经营犯罪，也充分表现出这类非法经营行为违反国家特定许可制度的有关法律、法规的性质。根据我国商业银行法第三条和第十一条之规定，买卖外汇和代理买卖外汇均属商业银行经营的业务范围，未经中国人民银行批准，任何单位和个人不得从事买卖外汇和代理买卖外汇业务。因此，从事非法买卖外汇活动自应视为非法经营。根据国务院颁行的《出版管理条例》的有关规定，报纸、期刊、图书、音像制品和电子出版物等应当由出版单位出版。设立出版单位，应由其主办单位向所在地省、自治区、直辖市政府出版行政部门提出申请，经审核同意后，转报国务院出版行政部门审批。从事出版物印刷、复制、发行业务的单位，应当按照国家有关规定向所在省、自治区、直辖市政府出版行政部门提出申请，经审核许可，并向公安机关和工商行政管理部门依法登记后，方可从事出版物的印刷、复制和发行。未经许可并依法登记，不得印刷、复制、发行出版物。此外，出版单位、印刷或者复制单位、发行单位均不得经营非法出版物。违反这些规定必然会扰乱出版物市场的经营秩序，有的甚至会危害社会的稳定。因此，上述司法解释对于非法经营出版物情节严重的行为和经营非法出版物情节严重的行为，均以非法经营罪追究刑事责任的意见，是基本符合刑法第二百二十五条之立法精神的。 处罚1、自然人犯本罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节恃别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。 2、单位犯本罪的，对单位判处罚金、对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依本条规定追究刑事责任。[1]
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