客体要件 受贿罪 受贿罪本罪侵犯的客体，是复杂客体。其中，次要客体是国家工作人员职务行为的廉洁性；主要客体是国家机关、国有公司、企事业单位、人民团体的正常管理活动。 本罪的犯罪对象是财物。但不应狭隘地理解为现金、具体物品，而应看其是否含有财产或其他利益成分。这种利益既可以当即实现，也可以在将来实现。因此，作为受贿罪犯罪对象的财物，必须是具有物质性利益的，并以客观形态存在的一切财物。包括:货币、有价证券、商品等，另外，对受贿人而言，其所追逐的利益的着眼点，既可以是该财物的价值，也可以是该财物的使用价值。所以，受贿罪中的贿赂：财物，从一定意义上说，属于商品范畴。 客观要件 受贿罪本罪在客观方面表现为行为人具有利用职务上的便利，向他人索取财物，或者收受他人财物并为他人谋取利益的行为。 利用职务之便是受贿罪客观方面的一个重要构成要件，利用职务之便可以分为以下两种情况: (1)利用职务上的便利。职权是指国家机关及其公职人员依法作出一定行为的资格，是权力的特殊表现形式。具体是指利用本人职务范围内的权力，也即利用本人在职务上直接处理某项事务的权利。利用职权为他人谋取利益而收受他人财物，是典型的受贿行为。在司法实践中，大量受贿罪是利用职权的便利条件构成的。例如，负责掌管物资调拨、分配、销售、采购的人，利用其调拨权、分配权、销售采购权，满足行贿人的愿望，而收受财物。 (2)利用与职务有关的便利条件。利用与职务有关的便利，即不是直接利用职权，而是利用本人的职权或地位形成的便利条件，而本人从中向请托人索取或存非法收受财物的行为。实践中，利用第三者职务上的便利，主要有以下三种情况:一是亲属关系，二是私人关系，三是职务关系。至于前两种情况，利用的主要是血缘与感情的关系，与本人职务无关。对于单纯利用亲友关系，为请托人办事，从中收受财物的，不应以受贿论处。在第三种情况下，则与本人职务有一定关联。受贿人利用第三者的职务之便受贿，必须具备以下两个条件，其一，利用第三者的职务之便，必须以自已的职务为基础或者利用了与本人职务活动有紧密联系的身份便利。其二，是受贿人从中周旋使他人获得利益。根据司法实践，利用与职务有关的便利条件，一般发生在职务上存在制约或者相互影响关系的场合。 从受贿罪的客观行为来看，有两种具体表现形式: (1)行为人利用职务上的便利，向他人索取财物。索贿是受贿人以公开或暗示的方法，主动向行贿人索取贿赂，有的甚至是公然以要挟的方式，迫使当事人行贿。鉴于索贿情况突出，主观恶性更严重，情节更恶劣，社会危害性相对于收受贿赂更为严重。因此，本法明确规定，索贿的从重处罚。因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。索取他人财物的不论是否为他人谋取利益，均可构成受贿罪。 (2)行为人利用职务上的便利，收受他人贿赂而为他人谋取利益的行为。收受贿赂，一般是行贿人以各种方式主动进行收买腐蚀，受贿人一般是被动接受他人财物或者是接受他人允诺给予财物，而为行贿人谋取利益。 传统观点认为，为他人谋取利益是受贿罪的客观要件，如果国家工作人员收受财物但事实上并没有为他人谋取利益的，则不成立受贿罪。同时认为，为他人谋取的利益是否已经实现，不影响受贿罪的成立。最高人民法院、最高人民检察院1989年《关于执行〈关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题酌解答》也指出:非法收受他人财物，同时具有'为他人谋取利益的，才能构成受贿罪。为他人谋取的利益是否正当，为他人谋取的利益是否实现，不影响受贿罪的成立。据此，为他人谋取利益，是指客观上有为他人谋取利益的行为，而不要求实际上使他人取得了利益。我们将这种观点称为旧客观说。旧客观说存在许多问题，如与受贿罪的本质不相符合，与认定受贿既遂的标准不相符合，与罪刑相适应原则不相符合，于是有人提出，为他人谋取利益不是客观要件，而是主观要件(主观要件说)。但这种观点对刑法规定进行了扭曲解释，也容易不当地缩小受贿罪的处罚范围。因此，我们认为，为他人谋取利益仍然是受贿罪的客观要件，其内容是许诺为他人谋取利益。国家工作人员在非法收受他人财物之前或者之后许诺为他人谋取利益，就在客观上形成了以权换利的约定，同时使人们产生以下认识:国家工作人员的职务行为是可以收买的，只要给予财物，就可以使国家工作人员为自己谋取各种利益。这本身就使职务行为的不可收买性受到了侵犯。这样理解，也符合刑法的规定:为他人谋取利益的许诺本身是一种行为，故符合刑法将其规定为客观要件的表述；为他人谋取利益只要求是一种许诺，不要求有谋取利益的实际行为与结果；为他人谋取利益只是一种许诺，故只要收受了财物就是受贿既遂，而不是待实际上为他人谋取利益之后才是既遂。 为他人谋取利益的许诺本身是一种行为。许诺既可以是明示的，也可以是暗示的。当他人主动行贿并提出为其谋取利益的要求后，国家工作人员虽没明确答复办理，但只要不予拒绝，就应当认为是一种暗示的许诺。许诺既可以直接对行贿人许诺，也可以通过第三者对行贿人许诺。许诺既可以是真实的，也可以是虚假的。虚假许诺，是指国家工作人员具有为他人谋取利益的职权或者职务条件，在他人有求于自已的职务行为时，并不打算为他人谋取利益，却又承诺为他人谋取利益。但虚假承诺构成受贿罪是有条件的:其一，一般只能在收受财物后作虚假承诺；其二，许诺的内容与国家工作人员的职务有关联；其二，因为许诺而在客观上形成了为他人谋取利益的约定。 受贿行为所索取、收受的是财物，该财物称为贿赂。贿赂的本质在于，它是与国家工作人员的职务有关的、作为不正当报酬的利益。贿赂与国家工作人员的职务具有关联性，职务是国家工作人员基于其地位应当作为公务处理的一切事务，其范围由法律、法令或职务的内容决定。职务行为既可能是作为，也可能是不作为。贿赂与职务行为的关联性，是指因为行为人具有某种职务，才可能向他人索取贿赂，他人才向其提供贿赂。不仅如此，贿赂还是作为职务行为的不正当报酬的利益，它与职务行为之间存在对价关系。即贿赂是对国家工作人员职务行为的不正当报酬。不正当报酬不要求国家工作人员的职务行为本身是不正当的，而是指国家工作人员实施职务行为时不应当索取或者收受利益却索取、收受了这种利益。贿赂还必须是一种能够满足人的某种需要的利益。 本法将贿赂的内容限定为财物，财物是指具有价值的可以管理的有体物、无体物以及财产性利益。能够转移占有的有体物与无体物，属于财物自不待言，但财产性利益也应包括在内。因为财产性利益可以通过金钱估价，而且许多财产性利益的价值超出了一般物品的经济价值，没有理由将财产性利益排除在财物之外。受贿罪是以权换利的肮脏交易，将能够转移占有与使用的财产性利益解释为财物，完全符合受贿罪的本质。至于非财产性利益，则不属于财物。虽然从受贿罪的实质以及国外的刑法立法与司法实践上看，贿赂可能包括非物质性利益，但我国一贯实行惩办与宽大相结合的刑事政策，这就决定了要将受贿的认定控制在适当的范围内。将非财产性利益视为贿赂，则扩大了受贿罪的处罚范围。因此，在目前还不适宜将非财产性利益作为贿赂。 根据1939年9月16日最高人民检察院发布施行的《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定》（试行）的规定，涉嫌下列情形之一的，应予立案: 1、个人受贿数额在5千元以上的； 2、个人受贿数额不满5千元，但具有下列情形之一的； (1)因受贿行为而使国家或者社会利益遭受重大损失的； (2)故意刁难、要挟有关单位、个人，造成恶劣影响的； (3)强行索取财物的。 主体要件 受贿罪本罪的主体是特殊主体，即国家工作人员，另据本法第93条规定，国家工作人员包括当然的国家工作人员，即在国家机关中从事公务的人员；拟定的国家工作人员，即国有公司、企事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企事业单位委派到非国有公司、企事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员。 本条第2款是对国家工作人员在经济往来中违反国家规定收受各种名义的回扣、手续费归个人所有的、以受贿论处的规定。这种发生在经济往来活动中的受贿，理论界称之为经济受贿。本款所称违反国家规定是指违反全国人大及其常委会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规和行政措施、发布的决定和命令中关于在经济往来中禁止收受回扣和各种名义的手续费的规定。前者如《中华人民共和国反不正当竞争法》，后者如国务院办公厅1986年6月5日发出的《关于严禁在社会经济活动中牟取非法利益的通知》。其主要内容包括:在经济交往、商品交易中，如果需要给买方优惠，可以采取明示方式给对方价格折扣，不能采取回扣或者各种名义的手续费的方式，经营者给予对方折扣的，必须如实入帐。所谓折扣，即商品购销中的让利，是指经营者在销售商品时，以明示并如实入帐的方式给予对方的价格优惠，包括支付价款时对价款总额按一定比例予以退还的形式。所谓明示和入帐，是指根据合同约定的金额和支付方式，在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经营收入的财务帐上按照财务会计制度规定明确如实记载。回扣是指经营者销售商品在帐外暗中以现金、实物或者其他方式退给对方单位或者个人的一定比例的商品价款。所谓帐外暗中，是指未在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务帐上按照财物会计制度规定明确如实记载，包括不记入财务帐、转入其他财务帐或者做假帐等。在经济交往中，在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论；对方单位或者个人在暗中收受回扣的，以受贿论。手续费，是指在经济活动中，除回扣以外，违反国家规定支付给有关公务人员的各种名义的钱或物，如佣金、信息费、顾问费、劳务费、辛苦费、好处费。根据这些规定，收受回扣或者各种名义的手续费归个人所有的，应以受贿论处。 主观要件 本罪在主观方面是由故意构成，只有行为人是出于故意所实施的受贿犯罪行为才构成受贿罪，过失行为不构成本罪。如果国家工作人员为他人谋利益，而无受贿意图，后者以酬谢名义将财物送至其家中，而前者并不知情，不能以受贿论处。在实践中，行为人往往以各种巧妙手法掩盖其真实的犯罪目的，因而必须深人地加以分析判断。如在实践中，有的国家工作人员利用职务上的便利，为他人谋利益，收受财物，只象征性地付少量现金，实际上是掩盖受贿行为的一种手段，对之应当以受贿论处。对于这种案件受贿金额的计算，应当以行贿人购买物品实际支付的金额扣除受贿人已付的现金额来计算。 认定 受贿罪(一)离(退)休国家工作人员受贿案件的认定 本法第388条规定:国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。因此，这一规定包含了离(退)休国家工作人员可以成为受贿罪主体的内容。理由是：一是地位的形成，通常是职权孕育的结果，两者互相依存；二是地位形成，往往与行为人拥有职权时间的长短、高低成正比；三是在一般情况下，职位的丧失并不直接影响行为人地位便利条件的消失。所以说，当国家工作人员离(退)休后，虽职权丧失了，但因原有职权而形成的地位便利条件，不会即刻消失。这就为该类人员变成受贿罪主体提供了可能的条件。 司法实践中处理此类案件时，要严格把握、注意以下问题： 1、已离、退休的国家工作人员，只有利用本人原有职权或地位形成的便利，通过在职的国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取利益，而本人从中向请托人索取或非法向请托人索取或非法收受财物的行为，才能以受贿罪论处。因此，已离(退)休国家工作人员构成受贿罪的受贿行为，必须符合下列条件: (1)利用了本人原有职权或地位形成的便利条件。 (2)这种便利条件，必须是通过在职的国家工作人员具体完成的。这种便利条件与在职的国家工作人员的便利条件，是相互包容的、依存的。 (3)为请托人谋取利益。至于该利益是正当的，还是不正当的，以及是否真正谋取到了利益，均不影响受贿行为的成立。 (4)本人从中向请托人索取或非法收受财物。其中，所索取或非法收受财物的价值或使用价值，必须达到5千元起点。至于本人从中索取或非法收受到的财物，是否真正归本人所有了，并不影响受贿行为的成立。 2、为请托人谋取利益如系行为人不违背原职务的行为，则不论何种原因受贿未遂，均不宜追究离(退)休人员的受贿责任；为请托人谋取利益如系行为人违背原职务之行为，则不论何种原因受贿未遂，也应追究离(退)休人员的受贿责任。 3、请托人给予行为人的贿赂，应当是离(退)休人员所要求互相约定的财物。如有不同，行为人收受后，或请托人未按约定的期限给付行为人贿赂的，均不影响受贿罪的成立。 4、行为人在职期间为请托人谋取利益，但未向请托人要求或约定贿赂，而请托人在行为人离(退)休后出于感谢给予财物的，一般该离(退)休人员不构成受贿罪。但是，如果行为人违背原职务为请托人谋取利益，且明知请托人是因此而给予数额较大财物的，则不因为行为人的离、退休，而影响其构成受贿罪。 5、对于离、退休人员被重新聘用，并依法从事公务中而为的受贿行为，应按受贿罪论处。 6、对于在职时受贿，而离职后为请托人谋利，或者在职时为请托人谋利，而离职后索取、接受财物的，应按受贿罪论处。 (二)国家工作人员任职前受贿条件的认定 根据刑法第16i3条、本条、第386条和第388条规定，受贿罪的主体必须是国家工作人员。因此，对于国家工作人员取得国家工作人员身份或取得现有职权之前而为的受贿行为，要严格把握。具体来说: 1、要严格把握任职前与任职后的界限。即要以行为人受聘用、委托或被任命之日起为标准区分。即行为人受聘用、委托或被任命之日以前而为的受贿行为，属于任职前的受贿行为；而行为人受聘用、委托或被任命之日(包括当日)以后而为的受贿行为，属于任职后的受贿行为。 2、是否依法追究行为人任职前而为的受贿行为，要严格把握，区别对待。关键是看受贿行为与行为人任职之间是否存在内在的联系。如果存在，则应认定为受贿罪；如果不存在，则不宜按受贿罪论处。具体来说: (1)行为人与请托人之间有许诺，但行为人收受贿赂后，在任职后并没有履行职前许诺的，则不构成受贿罪，但可以构成敲诈勒索罪或诈骗罪；但是，如果行为人收受贿赂后，在任职后履行了职前许诺即为请托人谋取其欲谋取的利益，则应以受贿罪论处。 (2)行为人与请托人之间有了承诺，但当行为人任职后没有按照职前承诺的内容为请托人谋取其欲谋取的利益，而为请托人谋取了其他利益的，则不影响行为人受贿罪的成立。 (3)行为人与请托人之间的承诺，行为人任职后应主动履行承诺，但因客观原因末能使为请托人谋取的利益实现的，亦不影响行为人受贿罪的成立。 (三)国家工作人员亲属受贿案件的认定根据刑法第163条、本条、第386条和第388条规定，受贿罪的主体只能是国家工作人员。但是，在特殊情况下，国家工作人员的亲属，可以成为受贿罪的共犯，而无论该亲属本身是否具有国家工作人员身份。 处罚 受贿罪根据刑法第383条的规定，犯受贿罪的应依以下规定承担刑事责任：受贿罪的量刑问题与贪污罪基本相同。以受贿数额和受贿情节为标准，具体确定行为人的刑罚。1、个人受贿数额在10万元以上的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。2、个人受贿数额在5万元以上不满l0万元的，处5年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产；3、个人受贿数额在5千元以上不满5万元的，处1年以上，7年以下有期徒刑；情节严重的，处7年以上10年以下有期徒刑；个人受贿数额在5千元以上不满1万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免矛刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。4、个人受贿数额不满5千元，情节较重的，处2年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。情节较重，是指犯罪手段狡猾恶劣；行为人既贪赃又枉法；受贿行为给国家造成严重损失；或者是累犯、共犯中的主犯；受贿后又参与、支持其他犯罪活动：订立攻守同盟，销毁罪证，拒不坦白退赃；在对外活动中，向外商索贿受贿等。情节较轻，一般是指为他人谋取的利益没有违反有关规定；行为没有给国家或集体造成严重损失；案发后坦白交待事实经过，并退了赃款；或者有自首、立功表现等。5、对多次受贿未经处理的，按照累计受贿数额处罚。鉴于索贿是国家工作人员在职务活动中主动向对方索取财物的行为，行为人乘人有求于己，把人民赋予的职权当作掠财的砝码，利用职务上的便利故意刁难，不给钱不办事，迫使他人不得不给付财物，暴露出寡廉鲜耻、贪得无厌、不择手段的丑恶嘴脸。这种行为比被动地收受贿赂具有更大的主观恶性和社会危害性，严重损害了党和政府的形象和声誉，人民群众极为痛恨，必须予以严惩。因此，本条还专门规定，索贿的从重处罚。所谓从重处罚，即根据其索贿所取得的财物的数额、情节、给国家利益造成的损失在各相应档次的量刑幅度内从重处罚。实践中应当注意的是，对受贿罪定罪量刑时，不能死抠受贿数额，必须根据受贿行为的不同情节，作出正确的裁决。在确定是否情节严重、情节特别严重时，应考虑下列几个方面的情况：（1）受贿主体情况！（2）受贿的手段；（3）受贿的次数；（4）受贿犯罪造成的后果；（5）受贿的对象；（6）受贿罪共犯中是主犯、从犯还是胁从犯；（7）受贿人的主观恶性和犯罪后的表现等等。 相关词条 变造货币罪 非法出具金融票证罪 串通投标罪 贷款诈骗罪 单位受贿罪 对单位行贿罪 单位行贿罪 妨害清算罪 非法经营罪 假冒注册商标罪 假冒专利罪 集资诈骗罪 口袋罪 侵占罪 破坏生产经营罪 强迫交易罪 参考资料 1、http://www1.china.com.cn/chinese/law/1027796.htm2、http://www.xsbhgd.com/shz.htm3、http://review.jcrb.com.cn/ournews/asp/readNews.asp?id=100233
私分国有资产罪私分国有资产罪，是指国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大的行为。本罪主体是国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体。本罪是单位犯罪，但根据法律规定只处罚私分国有资产的直接负责的主管人员和其他直接责任人员。私分国有资产犯罪是随着经济体制改革与政治体制改革的不断深化而出现的新的犯罪类型，立法还不可能对这一类型的犯罪规定得尽善尽美，这就要求必须深入研究，认真把握私分国有资产罪的概念、特征等理论根据，正确划分罪与非罪的界限。概述私分国有资产罪改革开放以后，中国的经济飞速发展,国有企业改革的步伐不断加快,但是国有企业、公司中的一些单位主管人员损公肥私、集体私分国有资产的现象比较严重，且有的国家机关、国有事业单位、人民团体也以各种名义私分经手、管理、使用的国有资产，造成国有资产的大量流失。面对有些地方和部门私分国有资产行为愈演愈烈的现状，司法机关遇到了前所未有的挑战。贪污罪、贿赂罪、挪用公款罪，由于规定为犯罪时间较早，各司法机关积累了丰富的实践经验，最高审判、检察机关也先后发布了许多司法解释，查处起来驾轻就熟，但私分国有资产罪规定为犯罪时间较短，且从字面上存有歧议，许多问题不好把握。客体要件本罪所侵犯的直接客体是国有资产的管理制度及其所有权。所谓国有资产，包括依法经由上述国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体管理、使用或者运输中的国有资产。例如税务机关掌握着的纳税人依法上交国家的税款等等。国家对单位的财经分配，有一整套宏观管理制度，例如对所有权与经营权相分离的国有企业，凡实行承包经营者，国家均试行资金分帐制度：将该企业掌握的资金分为国家资金和企业资金。其中，凡国家资金，不得用作企业职工集体福利基金或用作职工奖励奖金等。否则，即属违背国家对国有资产管理的不法行为，其中集体私分国有资产者，更进一步地侵犯了国有资产的所有权，数额较大者，即构成本罪。 客观要件私分国有资产罪在客观方面，本罪行为法人实施了违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大的行为。所谓违反国家规定，指违反了国家对此类单位的国有资产分配管理规定。例如违背了国家关于国有资金与企业资金的分帐比例管理制度，擅自将国有资金转为企业资金，进而私分国有资产者。所谓以单位名义，是指由单位领导班子集体决策或者由单位负责人决定并由直接责任人员经手实施，公开或半公开地以单位分红、单位发奖金、单位下发的节日慰问费等名义所进行的活动。集体私分给个人，是指行为法人以单位的名义，将国有资产按人头分配给本单位全部或部分职工，这里所谓个人，指的是该单位的职工。按照本条第1款的规定，仅有上述行为，还不足以构成认定本罪的客观基础，还必须集体私分国有资产给个人数额较大者，本罪存观要件才齐备。应当注意的是，对这里所谓数额较大。原则上应理解为集体私分国有资产的总额较大，而非指每一个人所分数额较大。换言之，由于单位职工众多，因而按人头私分的结果，每一个人所分数额即便并不大，但私分总额大者，仍应成立这里的数额较大。根据1999年9月l6日最高人民检察院发布施行的《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定》（试行）的规定，涉嫌私分国有资产，累计数额在10万元以上的，应予立案。主观要件本罪在主观方面是直接故意犯罪。行为须有明知是国有资产而故意违反国家规定，将其集体私分给个人的确定故意。如疏忽大意地误将国有资产当作企业资金加以集体私分者，不能成立本罪，情节严重者，可按有关渎职犯罪处理。 认定私分国有资产罪（一）区分国有资产与公共财产国有资产都是公共财产；但公共财产并不一定是国有资产。按照本法第9l条所作的立法解释，公共财产除国有资产外，还包括“劳动群众集体所有的财产”、“用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产”以及“以公共财产论”的“在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产”。这当中，显然后三项均非国有资产，实践中，要注意严格把握其性质上的区别：凡私分后三类财产者，不能按本罪处理。应根据其所分财产性质的不同，准确对号入座、正确定性处理。（二）本罪的犯罪对象是国有资产而非国有资金因而本罪的行为对象不一定是钱款。国有资产除国有资金外，还包括国有的生产资料、生产资料乃至属于国有的产品、商品等，基于此，本罪私分的对象既可以是国有的钱、股份、其他有价证券，也可以是国有的其他固定资产。例如私分归单位管理、使用但属于国有的计算机、照相机等。（三）区分本罪与单位个别负责人或经手人贪污国有资产的行为本罪行为属集体私分，在单位内部带有普遍性和公开性而贪污行为则带有个中性和隐秘性。 表现形式问题私分国有资产罪（一）“违反国家规定”的含义。刑法规定私分国有资产的行为首先必须是违反 国家规定的行为，但对于它违反的是哪些国家规定，并无明确列举，也没有任何司法解释予以说明。因此，理论界和司法实践中对“违反国家规定”的解释莫衷一 是。一种观点提出：所谓“违反国家规定”，即违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律、国务院及有关部门制定的法规、规章中关于国有资产管理、使 用、处理等方面的规定。另一种观点认为：“违反国家规定”，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政 措施、发布的决定和命令。同意第二种观点。很明显第二种观点的范围要明显大于第一种观点，第一种观点仅从私分国有资产罪所侵犯的犯罪对象角度来分析其 行为违反的国家规定，没有考虑到本罪的犯罪手段可能是多种多样的，其客观行为经常会触及国家其他法律或政策规定，不应把范围局限于有关国有资产方面的法律 法规，而应包括所有法律、法规、规章、制度。另外，“违反国家规定”，是否包括地方性法律、法规、规章、制度，在实践中也有争议。根据宪法规定，地方可以 根据国家颁布的法律、法规、规章、制度，结合本地方实际情况，制定地方性法律、法规、规章、制度。只要地方性法律、法规、规章、制度不与国家颁布 的原则相抵触，并经过国家权力机关认可登记的，就可以作为私分国有资产罪客观行为的认定依据，否则不能作为认定依据。 （二）关于集体参与私分的范围。所谓“集体私分给个人”，大多数观点将其理解为：以单位名义将国有资产分配给本单位全体职工或绝大多数职工。但也有观点认 为，集体私分应该是指单位的成员都参与私分。照此种观点在私分国有资产时，只要单位中任何一名工作人员未分得非法利益，即认为这种行为不构成私分国有资产 罪。很明显这种观点是对“集体”一词作出机械地理解，如果按照此种观点，私分国有资产罪很难认定。不能机械地认为“集体”就是一个单位中的全体 成员，“集体”是一个相对的概念，是针对于个人而言的，一部分人也可以成为一个大集体中的小集体。从私分国有资产罪的客观要件看，私分国有资产罪是以单位 名义将国有资产集体私分给个人的行为。在此应当注意到“集体私分”是一个有歧义的词组，它可以理解成私分给多数人，也可以理解成被多数人私分，而且现 实中典型且危害较大的大部分是国有资产被多数人私分的情况。多数学者认为只有私分给单位每个成员或绝大部分成员才能说是私分行为。 此“个人”可以指单位中大多数，也可以指少数人甚至1个人。这种解释是基于以下理由： 第一，从语义上讲，“集体私分给个人”并不能排除“个人”包括个别人；“集体”是分配者（亦即单位）， “个人”是分得财物者。这样，“集体私分给个人”就不再具有歧义，“个人”强调了个体的独立性，换句话说指一个一个的人。所以从字面上看，无论如何也不能 推导出“个人”必然是大多数人。第二，从立法的意图上看，“个人”应当包括个别人。既然该罪的立法本意是保护国家对国有资产的所有权，那么将国有资产私分 给个别人与私分给大多数人在侵害国家的财产所有权方面没有任何的区别。有人认为私分给个别人是贪污行为，其实，这是一个误解，贪污罪是建立在个别人自己私 自私分给自己的前提上，而不是单位私分给个别人。所以私分国有资产罪应当包括分给个别人。第三，从实践中看，单位将私分国有资产罪分给个别人是客观存在 的。例如，某大学为了引进博士，给每个博士提供数十万元的个人住房，违反国家规定高额发给生活及岗位津贴，这种私分行为毫无疑问侵害了国家的财产所有权， 其危害性并不亚于分给多数人。私分国有资产罪没有理由不包括这种情形。综合上述，只要是违反了国家规定，以单位的名义将国有资产集体研究后私分 给个人，不管其采取的是什么样的集体私分名目，包括奖金、工资、福利、分红等，均应定性为私分国有资产。这样才能体现出刑法保护国有资产，打击犯罪的力 度。主体问题私分国有资产罪（一）私分国有资产罪的主体是单位，自然人不能成为本罪的主体。关于本罪的主体是自然人还是单位，通常有两种意见，一种意见认为，本罪是自然人犯罪而不是单位犯罪，集体私分国有资产罪虽然是经集体研究决定或负责人员决定实施的犯罪，具有单位犯罪的某些特点，但是这种犯罪并不是为单位整体谋取非法利益，而是为单位个体谋取非法利益，也就是说，它是一种自然人以单位的名义，为个人（不限于本人）非法占有国有资产而实施的犯罪，与谋利性是单位犯罪的必备条件不相符合。因此，刑法只规定对自然人追究刑事责任，而没有对单位规定处罚。另一种意见认为，本罪是单位犯罪，而不是自然人犯罪。赞同第二种意见，理由是：第一，刑法第三百九十六条规定：“国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，违反国家规定，以单位名义将国有资产私分给个人，——”这就说明，集体私分国有资产罪的主体是特殊主体，即国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，个人不能独立构成本罪。第二，谋利性不是单位犯罪的必备条件，不可否认，单位犯罪一般是为了谋取单位的非法利益，但并不是所有的单位犯罪都是为了谋取本单位的利益，从修订后的刑法看，有些单位犯罪其主观上不要求谋取利益，如单位非法出借枪支罪等。第三，从单位犯罪处罚原则的规定看，刑法第三十一条规定：“单位犯罪的，对单位判处罚金并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定”。这就是说，如果刑法分则和其他它法律规定单位不适用两罚原则的，就不能对单位判处罚金，而只能追究单位有关责任人员的刑事责任。第四，从私分国有资产罪的主观目的来看，是以单位名义，以单位分配的形式将国有资产分发给个人，而不是为单位整体谋取利益，故并不要求对单位判处罚金。第五，经集体研究决定或者由负责人决定后实施犯罪行为是构成本罪的根本特征。（二）单位的分支机构或内设部门能否成为本罪的主体。实践中常常发生单位的分支机构或内设部门私分国有资产的行为，对此行为的定性，有的认为根据刑法第三百九十六条的规定，私分国有资产罪的犯罪主体必须是国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，而上述单位内部设立的科、室等机构是单位的职能部门，无可以自由支配的国有资产，不能成为本罪的主体。其中一种观点认为，这种私分国有资产的行为应认定为个人行为，应以贪污罪追究个人的刑事责任。另一种种观点认为，分支机构、内设部门私分国有资产的行为在客观上表现为全部人员或大部分人员分到了款物，而且在内部具有公开性，这些特征不符合贪污罪的客观表现，根据罪刑法定原则，对此行为不宜以犯罪论处。上述两种观点过于机械地理解了单位的概念。中国刑法规定的单位犯罪并不要求单位必须具有法人资格，不具有法人资格的组织也可以构成单位犯罪。所谓单位就是依法成立的一种组织，也包括该组织依法成立的分支机构和内设部门。《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（最高人民法院2001年1月21日发布）中规定：“以单位的分支机构或者内设机构、部门的名义实施犯罪，违法所得亦归分支机构或者内设机构、部门所有的，应认定为单位犯罪。不能因为单位的分支机构或者内设机构、部门没有可供执行罚金的财产，就不将其认定为单位犯罪，而按照个人犯罪处理。”从该纪要的精神可以看出，单位的分支机构、内设部门是可以构成单位犯罪主体的。该纪要对单位犯罪的本质认识是：只要某组织以自己名义实施犯罪行为，并且犯罪所得归该组织所有的，也就是说不是归某个人或某几个人所有的，应当认定为单位犯罪。单位分支机构、内设部门按照一定程序私分国有资产给部门内部人员，完全符合这一本质要求。综上，对单位分支机构或内设部门私分国有资产的行为，应以私分国有资产罪追究刑事责任。同时，这种观点符合立法本意，本罪的立法本意就是为了避免国有资产的流失，重点打击那些损公肥私、集体私分国有资产的行为，否则仅靠党纪、政纪处分，就会造成一些法人的分支机构及个别人员钻国家法律空子，加巨国有资产的流失。再说，立法者之所以规定单位犯罪，不称其为法人犯罪，也是为了能包括不具有法人资格的有关组织的犯罪行为。（三）关于“直接负责的主管人员”及“其他直接责任人员”的认定。关于“直接负责的主管人员”及“其它直接责任人员”的认定。所谓直接负责的主管人员，必须是在该犯罪活动中有主要决策责任的国有单位负责人或其他领导人员，具体应包括：（1）直接作出私分决定的单位负责人；（2）直接作出私分决定的单位分管领导；（3）参与集体研究并同意研究决定的领导；（4）具体指挥私分行为的领导。所谓其他直接责任人员，是指除直接负责的主管人员外，其他对该类犯罪行为负有责任的人员，也就是单位犯罪行为的直接实施或协助实施者。包括：（1）提出私分建议并具体策划私分行为的人员；（2）具体组织实施私分行为的人员。处罚根据本条之规定，单位犯本罪的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。相关词条变造货币罪非法出具金融票证罪串通投标罪贷款诈骗罪单位受贿罪对单位行贿罪单位行贿罪妨害清算罪非法经营罪假冒注册商标罪假冒专利罪集资诈骗罪口袋罪侵占罪破坏生产经营罪强迫交易罪参考资料1、高铭暄主编：《新编中国刑法学》，中国人民大学出版社，1998年版。2、赵秉志主编：《贪污贿赂罪》，中国人民大学出版社，1999年版。3、何秉松主编：《法人犯罪与刑事责任》，中国政法大学出版社，2000年版。4、刘淑莲：《集体私分国有资产罪》，《法学杂志》1997年第5期。5、吴金水：《论单位犯罪》，《法学》1998年第1期。
概述 私分罚没财物罪 检察官在法庭一、本罪的犯罪主体只能是国家司法机关和行政机关。本罪的主观方面是故意。本罪的客观方面表现为1违反国家规定；2·将应当上缴国家的罚没财物，以单位名义集体私分给个人；3·私分数额较大。数额标准可参照高检的立案标准。“数额巨大”，有的省掌握在50万元以上。 二、本罪是新《刑法》增设的新罪名，目前尚无明确的司法解释。在新《刑法》颁布前，实务中一般认为这种行为系集体贪污行为。 三、本罪性质上是法人犯罪，其刑事责任及于直接主管和直接责任人。至于“罚金”处罚谁，是一个有待解决的问题。现刑法本条规定 “并处、单处罚金”，都是罚个人。从法理上说，应该可以罚单位，收缴其私分部分财产，但现在无此规定。 客体要件 私分罚没财物罪本罪侵犯的客体是职责的廉洁性和同家财产所有权。国家司法机关、行政执法机关截留私分罚没财物，是对其公职行为廉洁性的严重侵犯，同时也侵犯国家对国有资产的所有权关系。 罚没财物，包括(1)司法机关、行政执法机关追缴，没收的违法犯罪所得的赃款、赃物及其犯罪工具等。例如贪污赃款、走私的影碟机、犯罪用的汽车、赌资等。 (2)行政执法机关依据有关法律、法规，对公民、法人组织的行政罚款，例如环保部门对污染环境、限期不改的企业施以行政罚款:交管部门对违背交通法规、违章驶车的车主所施以的交通行政罚款:等等。(3)法律、法规授权的机构依据有关法律、法规，对违背有关行政法律秩序的公民、法人组织的罚款。例如国家文物管理部门授权文物所在地的文物管理机构，对参观文物时毁坏文物者所处以的罚款。此类罚没财物，依据我国财政部1993年《关于对行政收费、罚没收入实行预算管理的规定》，均当折价上缴国家财政，拒不上缴而擅白留作单位自用者，属行政违法行为;拒不上缴而又集体加以私分者，构成本罪行为。由于本罪行为既违犯了上述国家对罚没财物的管理制度，又侵犯了国家对罚没财物的所有权利，因而本罪所侵犯的直接客体是国家对罚没财物的管理 制度及其国有财产的所有权。 客观要件 私分罚没财物罪本罪在客观方面表现为行为人违反国家规定，将应当上交国家的罚没财物以单位名义集体私分的行为。 私分的标的，既可以是应当上缴同家的罚没的款项，也可以是应当上缴的罚没的物品，私公的方武既可以是按人头均分：也可以是依其职位、职称、工作业绩、岗位的不同有所侧重的私分；私分的次数，既可以是一次性地集体私分，也可以是持续性地集体私分，例如海关对对罚没的摄像机，采取随罚随分的方式，持续性地私分给其职工。 根据1999年9月16日最高人民检察院发布实施的《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定》(试行)的规定：涉嫌集体私分罚没财物，累汁数额在10万元以上的，应予立案。 3、主体要件本罪主体是单位、即司法机关、行政执法机关。司法机关即法院、检察院、公安机关、国家安全机关等。行政执法机关即海关、工商管理机关、税务机夫、卫生检查机关、商检部门、环境保护部门等。自然人不能构成本罪，但本罪处罚的则是单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员。 由法律、法规授权的机构依据有关法律、法规对违背有关行政法律秩序的公民、法人组织施以行政罚款者，由于其既非司法机关，又非行政执法机关，因而此类机构如有集体私分罚设财物行为者，原则上不能构成本罪，可给予有关行政违法处理。 主体要件本罪的犯罪主体既可以是法人单位、也可以是非法人单位。虽然司法机关、行政执法机关本身一般均为依法设立的法人机构，但其派出机构往往没有独立法人资格，但由干其符合刑法上的“单位”的条件，且也属于司法机关或行政执法机关，因而此类机构自身原则上应当能够成立本罪犯罪主体，例如公安派出所、各级林业管理部门的派出管理机构等。 主观要件本罪在主观方面表现为故意，即上述单位明知罚没财物应依照有关国家规定，上缴国库，但仍以单位名义集体私分给个人的行为。 特征 私分罚没财物罪一、私分罚没财物罪侵犯的客体是国有资产的所有权和国家对罚没财物的正常管理及司法机关、行政执法机关的正常工作秩序。 二、私分罚没财物罪在犯罪客观方面表现为： 1、司法机关、行政执法机关违反国家关于罚没财物上缴国库的规定； 2、司法机关、行政执法机关以单位的名义私分罚没财物； 3、司法机关、行政执法机关以集体的名义私分罚没财物； 4、数额较大。 三、私分罚没财物罪的犯罪主体是特殊主体，即必须具备依法亨有罚没权的司法机关、行政执法机关才能构成私分罚没财物罪主体，其他单位不构成私分罚没财物罪主体。 四、私分罚没财物罪在犯罪主观上表现为故意，即行为人明知应按国家规定按时、足额上缴罚没财物，仍然实施私分罚没财物的故意行为。 构成特征 私分罚没财物罪1、私分罚没财物罪侵犯的客体是职责的廉洁性和同家财物所有权。国家司法机关、行政执法机关截留私分罚没财物，是对其公职行为廉洁性的严重侵犯，同时也侵犯国家对国有资产的所有权关系。 罚没财物，包括： （1）司法机关、行政执法机关追缴，没收的违法犯罪所得的赃款、赃物及其犯罪工具等。例如贪污赃款、走私的影碟机、犯罪用的汽车、赌资等。 （2）行政执法机关依据有关法律、法规，对公民、法人组织的行政罚款，例如环保部门对污染环境、限期不改的企业施以行政罚款:交管部门对违背交通法规、违章驶车的车主所施以的交通行政罚款等等。 (3)法律、法规授权的机构依据有关法律、法规，对违背有关行政法律秩序的公民、法人组织的罚款。例如国家文物管理部门授权文物所在地的文物管理机构，对参观文物时毁坏文物者所处以的罚款。此类罚没财物，依据我国财政部1993年《关于对行政收费、罚没收入实行预算管理的规定》，均当折价上缴国家财政，拒不上缴而擅自留作单位自用者，属行政违法行为;拒不上缴而又集体加以私分者，构成私分罚没财物罪行为。由于私分罚没财物罪行为既违犯了上述国家对罚没财物的管理制度，又侵犯了国家对罚没财物的所有权利，因而私分罚没财物罪所侵犯的直接客体是国家对罚没财物的管理制度及其国有财物的所有权， 2、私分罚没财物罪在客观方面表现为行为人违反国家规定，将应当上交国家的罚没财物以单位名义集体私分的行为。私分的标的，既可以是应当上缴同家的罚没的款项，也可以是应当上缴的罚没的物品，私分的方武既可以是按人头均分:也可以是依其职位、职称、工作业绩、岗位的不同有所侧重的私分；私分的次数，既可以是一次性地集体私分，也可以是持续性地集体私分，例如海关对对罚没的摄像机，采取随罚随分的方式，持续性地私分给其职工。 3、私分罚没财物罪主体是单位、即司法机关、行政执法机关。司法机关即法院、检察院、公安机关、国家安全机关等。行政执法机关即海关、工商管理机关、税务机关、卫生检查机关、商检部门、环境保护部门等。自然人不能构成私分罚没财物罪，但私分罚没财物罪处罚的则是单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员。 由法律、法规授权的机构依据有关法律、法规对违背有关行政法律秩序的公民、法人组织施以行政罚款者，由于其既非司法机关，又非行政执法机关，因而此类机构如有集体私分罚设财物行为者，原则上不能构成私分罚没财物罪，可给予有关行政违法处理。 4、私分罚没财物罪的犯罪主体既可以是法人单位、也可以是非法人单位。虽然司法机关、行政执法机关本身一般均为依法设立的法人机构，但其派出机构往往没有独立法人资格，但由干其符合刑法上的“单位”的条件，且也属于司法机关或行政执法机关，因而此类机构自身原则上应当能够成立私分罚没财物罪犯罪主体，例如公安派出所、各级林业管理部门的派出管理机构等。 4、私分罚没财物罪在主观方面表现为故意，即上述单位明知罚没财物应依照有关国家规定，上缴国库，但仍以单位名义集体私分给个人的行为。 认定1、本罪与私分国有资产罪一样也是单位特殊主体犯罪，只是本罪单位的范围更小，即限于具有罚没权的司法机关和行政执法机关。司法机关，是指人民法院、人民检察院、公安机关、国家安全机关。行政执法机关，是指海关、工商行政管理机关、税务机关、卫生检疫机关、商检部门、环境保护执法部门等。2、本罪与私分国有资产罪在违反国家规定和以单位名义集体私分财物上完全一样。关键区别集体私分的财物不同：本罪集体私分的是应当上缴国家的罚没财物 处罚 私分罚没财物罪刑法第396条规定，国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 司法机关、行政执法机关违反国家规定，将应当上缴国家的罚没财物，以单位名义集体私分给个人的，依照前款的规定处罚。 《行政处罚法》第五十八条第一款规定，行政机关将罚款、没收的违法所得或者财物截留、私分或者变相私分的，由财政部门或者有关部门予以追缴，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分；情节严重构成犯罪的，依法追究刑事责任。 1、对不法将罚没财物使用权转付给个人的定性处理。有的司法机关、行政执法机关将罚没的计算机、摩托、汽车等交付个人使用，既未正式过户给个人。也未称正式分配给个人。对此，从学理上看，我们认为宜于具体情况具体分析处理：（1）凡属大面积地或持续而长期地将此罚没财物私分个人长期使用，且任随个人处置或带回家私用者，此类情况，其虽无所有权之名，但已有所有权之实，对此单位，可以考虑以私分罚没财物罪论罪;(2)凡属偶尔私分部分罚没财物给部分职工使朋，或虽然是大面积地调拨私人使用，但主要作为公家配发给个人的办公用品使用者，不宜按私分罚没财物罪定性处理，而宜按一般行政违法处理。 2、要注意将单位的集体私分罚没财物行为，与个别负责人或个别经手人私下贪污罚没财物的行为区别开来。后者应按贪污罪处罚。
目录 1 什么是生产、销售伪劣产品罪 2 生产、销售伪劣产品罪具有如下构成特征 3 生产、销售伪劣产品罪的认定 4 生产、销售伪劣产品罪处罚 什么是生产、销售伪劣产品罪 生产、销售伪劣产品罪，指生产者、销售者故意在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上的行为。 生产、销售伪劣产品罪具有如下构成特征 1．本罪侵犯的客体是国家对产品质量的监督管理制度。 2．本罪在客观方面表现为生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真、以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额5万元以上的行为。本罪的客观方面应注意以下几点： （1）四种行为方式。本罪具体包括“在产品中掺杂、掺假”、“以假充真”、“以次充好”和“以不合格产品冒充合格产品”4种行为方式。根据2001年4月9日最高人民法院、最高人民检察院公布的《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条的规定：①“在产品中掺杂、掺假”，是指在产品中掺入杂质或异物，致使产品质量不符合国家法律、法规或者产品明示质量标准规定的质量要求，降低、失去应有使用性能的行为。②“以假充真”，是指以不具有某种使用性能的产品冒充具有该种使用性能的产品的行为。③“以次充好”，是指以低等级、低档次产品冒充高等级、高档次产品，或者以残次、废旧零配件组合、拼装后冒充正品或者新产品的行为。④“以不合格产品冒充合格产品”，是指以不符合《中华人民共和国产品质量法》第26条第2款规定的质量要求的产品冒充合格产品的行为。 （2）销售金额5元以上。销售金额5万元是生产、销售伪劣产品罪的既遂要件。根据《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2 条的规定，销售金额，是指生产者、销售者出售伪劣产品后所得和应得的全部违法收入。多次实施生产、销售伪劣产品行为，未经处理的，伪劣产品的销售金额或者货值金额累计计算。 3．本罪的主体是一般主体，既可以由自然人构成，也可以由单位构成，表现为生产者和销售者两类人。生产者即产品的制造者（含产品的加工者），销售者即产品的批量或零散经销售卖者（含产品的直销者）。 4．本罪在主观方面是故意，即明知是伪劣产品而生产或销售，且一般具有营利的目的。 生产、销售伪劣产品罪的认定 1．本罪与非罪行为的界限 应注意从以下方面进行把握：（1）主观上对伪劣产品是否存在明知。如不知是伪劣产品而予以生产、销售的，由于其主观上不具有犯罪的故意，不构成犯罪。（2）与一般违法行为的界限。如果行为人生产、销售伪劣产品，销售金额未达到5万元以上的，属于一般违法行为，不以犯罪论处。但是需要注意的是，犯罪未遂的情况应当除外。根据《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第 2条第2款的规定，生产伪劣产品尚未销售，货值金额达到15万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚，而不能以无罪处理。该《解释》第2条第 3款规定，货值金额以违法生产、销售的伪劣产品的标价计算；没有标价的，按照同类合格产品的市场中间价格计算。货值金额难以确定的，按照国家计划委员会、最高人民法院、最高人民检察院、公安部1997年4月22日发布的《扣押、追缴、没收物品估价管理办法》的规定，委托指定的估价机构确定。 2．本罪与生产、销售特定伪劣产品犯罪的界限 刑法在规定本罪的同时，还将生产、销售8种特定的伪劣产品的行为规定为独立的犯罪。本罪与其他8种犯罪的关系是一种法条竞合的关系，根据刑法第149条第2款的规定，对这种法条竞合犯按照重罪优于轻罪的原则处断。即生产、销售刑法第141条至第148条所列产品，构成各该条规定的犯罪，同时又构成第140条规定的生产、销售伪劣产品罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。根据刑法第149条第1款的规定，生产、销售刑法第 141条至第148条所列产品，不构成各该条规定的犯罪，但是销售金额在5万元以上的，依照刑法第140条的规定以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。 生产、销售伪劣产品罪处罚 根据刑法第140条的规定，生产、销售伪劣产品，销售金额5万元以上不满20万元的，处2年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额50％以上2倍以下罚金；销售金额20万元以上不满50万元的，处2年以上7年以下有期徒刑，并处销售金额50％以上2倍以下罚金；销售金额50万元以上不满200万元的，处7年以上有期徒刑，并处销售金额50％以上2倍以下罚金；销售金额在200万元以上的，处15年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额50％以上2倍以下罚金或者没收财产。根据刑法第150条的规定，单位犯生产、销售伪劣产品罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照刑法第140条的规定处罚。《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第12条规定，国家工作人员参与生产、销售伪劣商品犯罪的，从重处罚。
目录 1 生产、销售伪劣商品罪的概念 2 生产、销售伪劣商品罪的构成特征 3 生产、销售伪劣商品罪的罪名 4 界定生产、销售伪劣商品犯罪的主要因素 5 参考文献 生产、销售伪劣商品罪的概念 （一）生产、销售伪劣商品罪的定义及其犯罪对象 所谓生产、销售伪劣商品罪，是指以非法牟利为目的，在从事工商业活动中，违反国家产品质量管理法规，生产、销售伪劣商品，严重损害用户和消费者利益，危害社会主义市场经济秩序，应受到刑法处罚的行为。生产、销售伪劣商品罪的犯罪对象为“伪劣商品”。因此，要弄清生产、销售伪劣商品罪的内涵，首先必须对“伪劣商品”予以科学的界定。因为行为人生产、销售的物品是否属于伪劣商品，是何种伪劣商品，直接决定着行为人是否构成犯罪，以及构成何种犯罪，它是研究生产、销售伪劣商品犯罪的基础。 （二）“伪劣商品”的内涵 “伪劣商品”中的商品，是指具有相对固定内涵的具有法律意义的商品。首先，从经济学的角度讲，商品不完全等同于产品。产品是劳动所创造的物质成果，商品是用来交换的劳动产品。产品是一个静态的概念，只有当产品用于交换目的并且进入流通领域才成为实质意义上的商品。如果生产某种产品只是为了满足生产者的自身需要，则不能称其为商品。其次，“伪劣商品”中的商品有一定的外延限制。1993年9月1日施行的《中华人民共和国产品质量法》以下简称《产品质量法》第2 条，第73条规定：“本法所称产品是指经过加工、制作，用于销售的产品。”但不包括建设工程和军工产品。因此，作为生产销售伪劣商品犯罪对象的商品。也就拔除了房屋、桥梁，地下矿藏、野生植物和国防军工产品；而是指可以流通的工业、农业、日常生活等动产，以及军转品产品、可流通的高科技产品等等。 伪劣商品有广义、狭义两种涵义，所谓广义的伪劣商品，是指生产、销售的商品，违反国家有关法律、法规的规定，其质量、性能达不到强制性标准的要求；或冒用、伪造厂名、厂址、质量认证标志；或失去了使用价值的物品。其特征是：一是伪劣商品包括了假冒商品；二是其法律责任既可能是刑事的，可能是民事、经济、行政的。狭义的伪劣商品是作为生产、销售伪劣商品犯罪对象的伪劣商品，即指生产、销售的商品违反国家法律、法规的规定，质量低劣不合格或者失去了使用价值。根据《产品质量法》第49、50、52条的规定，狭义的伪劣商品主要包括：1、不符合保障人体健康、人身、财产安全的国家标准、行业标准的产品；2、掺杂、掺假、以假充真、以次充好的产品；3、不合格的产品；4、失效、变质的产品。在认定狭义的伪劣商品时应划清以下界限： 1、伪劣商品与假冒商品的界限。 所谓假冒，是指行为人违反国家法律、法规的规定，以假借名牌或名家旗号的手法，生产、销售其产品，坑害用户或消费者的行为。因此，从广义上看，假冒产品的内容与名称不相符。也属于伪劣产品的一种。但从狭义的角度，伪劣商品主要是指质量低劣不合格或者失去使用价值，与假冒产品又有区别。如假冒产地、厂名、厂址或质量认证标志的商品只属于假冒商品而不属于伪劣商品。而伪劣商品有时也假冒其他名牌产品进行销售，则此时它既是假冒商品又是伪劣商品。 2、伪劣商品与正品的界限。 正品是指符合质量标准的商品，可分为优等品、一等口等等级。根据商品的分类，正品不属于伪劣产品。相反，达不到质量标准的次品，有明显的外观疵病或影响使用价值的次品以及不符合技术标准而不能正常使用的废品等，都属于伪劣产品。 生产、销售伪劣商品罪的构成特征 作为破坏社会主义市场经济秩序犯罪中的一类犯罪，生产、销售伪劣商品罪具有下列犯罪构成特征： （一）犯罪主体特征 作为生产、销售伪劣商品罪的犯罪主体，依据刑法的规定，既可以是个人，也可以是单位。而单位既可以是合法成立的，也可以是未经工商部门登记注册的非法单位。无论是合法成立的，还是非法成立的，不影响单位构成犯罪。作为个人犯本罪的，为一般主体，即凡达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力的自然人，即可成为本罪的主体。当然不具有完全行为能力的人不能成为本罪的主体。 （二）犯罪主观方面特征 生产、销售伪劣商品犯罪为故意犯罪，要求行为人对其生产、销售的伪劣商品在主观上必须是出于明知。所谓明知，是指行为人在主观上已经确实知道生产、销售的物品属于伪劣商品或者根据客观证据、情形证明行为人确实可能知道其所生产、销售的物品是伪劣商品而不是其他物品的情况。“明知”不等于“确知”。只要根据客观实际情况，结合行为人主观情形，证实行为人在主观上出于能明知而且可能明知而行为人不能否认即可。根据本类犯罪的性质和实际生活中的发案情况，本类犯罪主体在主观上大都具有谋取非法经济利益之目的。过失不构成本类犯罪。如果行为人对其生产、销售的伪劣商品不是出于故意，而是由于生产技术水平达不到要求或者受他人欺骗等完全客观原因导致行为人对其生产、销售的伪劣商品在主观上出于过失，而非出于故意的，则行为人不构成本类犯罪。 （三）犯罪客体特征 本类犯罪的犯罪客体为复杂客体，因行为人所生产、销售的伪劣商品的品种、性质、用途不同，其所侵犯的具体复杂客体有所不同。例如：生产、销售伪劣产品罪的犯罪客体为社会主义市场经济秩序和消费者的财产权；生产、销售假药罪、劣药罪的犯罪客体是药品管理制度和消费者的财产权、人身权。在这些生产、销售伪劣商品所侵犯的复杂的犯罪客体中，社会主义市场经济秩序是最基本的、最主要的犯罪客体，决定着生产、销售伪劣商品罪的类罪性质，其他犯罪客体处于次要地位。因此，生产、销售伪劣商品罪属于破坏社会主义市场经济秩序犯罪范畴，属于经济犯罪，而非属于有关侵犯财产权犯罪，或者侵犯人身权利犯罪或危害公共安全犯罪。 （四）犯罪客观方面特征 生产、销售伪劣商品罪在客观方面最显著的特征是行为人在客观上实施了生产、销售伪劣商品的行为。所谓生产、销售伪劣商品，就是指行为人故意在生产、销售的产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品的情形。由于行为人所生产、销售的伪劣商品的种类、性质、用途不同，刑法对行为人所构成的具体的有关生产、销售伪劣商品方面的犯罪的客观要件的要求也有所不同。因此，在认定有关生产、销售伪劣商品罪时，必须具体分析行为人所生产、销售的伪劣商品的种类、性质、用途，并以此来确定其犯罪成立在客观上所要求的构成要件，从而科学而又准确地界定罪与非罪、此罪与彼罪，做到定罪准确，量刑适当，罚当其罪。 生产、销售伪劣商品罪的罪名 1、生产、销售伪劣产品罪； 2、生产、销售假药罪； 3、生产、销售劣药罪； 4、生产、销售不符合卫生标准的食品罪； 5、生产、销售有毒、有害食品罪； 6、生产、销售不符合标准的医用器材罪； 7、生产、销售不符合安全标准的产品罪； 8、生产、销售伪劣农药、兽药、化肥、种子罪； 9、生产、销售不符合卫生标准的化妆品罪； 界定生产、销售伪劣商品犯罪的主要因素 在惩治伪劣商品犯罪的司法实践中，严格区分合法与违法、违法与犯罪的界限至关重要。定性不准，或枉或纵，均有损于法律的权威和公正，也不利于经济的正常发展。刑罚作为最严厉的强制手段，不仅可以剥夺犯罪人的财产权利，而且可以剥夺其政治权利，人身自由权利乃至生命，因此他只是国家专门对付犯罪的特殊手段，只能对犯罪人适用。与民事强制手段、行政强制手段以及其他各种强制手段相比，它也只能是终极的选择。对于一般的生产、销售伪劣商品的行为，包括行政违法行为，质量违约行为和质量侵权行为，主要是承担相应的行政责任或民事责任的问题，只有当该种生产、销售伪劣商品的行为的社会危害性达到一定程度，符合刑法规定的具体犯罪构成要件时，才能适用刑事制裁手段。实践中，要正确认定生产、销售伪劣商品的犯罪与非犯罪的界限，主要应考虑以下几个因素： （一）商品质量状况 根据刑法的规定，伪劣商品犯罪的犯罪对象是伪劣商品。因此，行为人生产、销售的商品质量状况如何，是否属于伪劣商品，是认定伪劣商品犯罪是否构成的关键，也是区分罪与非罪的主要事实根据。要正确判明一种商品是否属于伪劣商品，必须把握以下几点：一是该商品严重不符合有关法律法规对产品质量规定的必须满足的要求。国家的有关法律法规对各类产品应当具备的共同条件作了原则性的规定，即所谓的“默示担保条件”，无论生产、销售何种产品，均须满足这些基本的质量要求。二是该商品的主要指标达不到有关的产品质量标准或明示担保条件。实践中各类产品纷繁复杂，认定其质量状况还需参照具体的质量标准。这些多层次的质量标准是法律要求的具体的量化，它既包括国家强制性标准，也包括行业标准，还包括企业标准和地方标准。 此外，判定产品质量还应参照产品的明示担保条件，即生产者或销售者通过标明采用的标准，产品标识、使用说明，实物样品等方式，对产品质量做出的明示承诺或保证。三是该商品已基本失去其应当具备的使用性能。但是，失去其本身应具备的使用性能，并非毫无使用价值。在不危及人体健康、人身财产安全、不影响工农业生产的前提下，有些伪劣商品经技术处理或重新加工，也可以作它用。 此外，在造成危害结果的情况下，还应查明商品质量同危害结果之间有无直接的因果关系。如果损害事故的发生是因消费者使用不当或其他意外因素造成的，而并非由于商品的质量问题，则不能让行为人对损害结果承担刑事责任。 （二）犯罪数额大小 在刑法中，对伪劣商品犯罪数额做出明确规定的只有140条规定的生产、销售伪劣产品罪。根据该条的规定，生产、销售伪劣产品的销售余额必须达到一定数额才构成犯罪，也即达到本罪的起刑点，并且根据销售金额的大小不同，分别规定了四个不同的量刑幅度。根据该条规定，生产、销售伪劣产品的销售金额在5万元以上的，即可构成本罪。由此可见，销售金额的大小不仅是衡量本罪量刑轻重的依据，也是界定罪与非罪的一个重要标准。在伪劣商品犯罪中，销售金额反映了行为人生产、销售伪劣产品的规模，决定着行为人通过生产、销售伪劣产品所得到的实际利益的大小。因此，将销售金额大小作为划分产品欺诈行为罪与非罪的一个重要参考因素，是完全正确、科学的。 （三）犯罪情节的轻重 在刑法所规定的各种具体的伪劣商品犯罪中，有相当一部分犯罪成立要求具备法定的犯罪情节。因此，对于这些犯罪来说，犯罪情节的轻重，成为区分罪与非罪界限的关键。根据刑法的规定，确定生产、销售伪劣商品行为罪与非罪的情节具体包括以下几类：（1）足以危害人体健康。是否“足以危害人体健康”我们一般可以从以下两方面加以判断：一是从所生产、销售的伪劣商品的性质、效用看，如果所制售的伪劣商品中含有大量对人体有害的成份，或者严重污染、变质的，就能对人体健康构成威胁；二是从伪劣商品在生产、流通过程中所处的阶段看，如果所生产的伪劣商品已经出厂投放市场，就可能危及人体健康。（2）对人体健康造成严重危害。实践中，一般指行为人所生产、销售的伪劣商品对消费者或用户的人身健康造成了危害，使消费者或用户中多人病情恶化，身体致伤致残等情形，但并不要求致人死亡或多人重伤。若致人死亡或多人重伤，则属于后果特别严重或对人体健康造成特别严重危害的情形，应作为从重处罚的量刑情节，而非定罪情节。（3）造成严重后果。实践中，“造成严重后果”一般是指生产、销售不符合安全标准的电器、压力容器等产品，致使消费者或用户多人致伤致残，或发生火灾、爆炸等事故致使公私财产直接损失达2万元以上的情形。（4）生产遭受较大的损失。在伪劣商品犯罪中，使生产遭受的损失程度也是区分罪与非罪、罪轻罪重的标准。其中，使生产遭受较大损失是构成本罪的必要条件，一般认为，生产、销售的伪劣商品致使大量牲畜、家禽伤残死亡；或使庄稼大面积减产、绝收，造成直接经济损失达5万元以上的，即构成本罪。 （四）销售者对伪劣商品是否明知 根据刑法的规定，因销售有关伪劣产品而构成有关犯罪的，均以销售者对伪劣商品的“明知”作为一个必要的要件。因此，对于这些罪行来说，销售者对所售伪劣商品是否明知，成为区分罪与非罪界限的一个关键问题。 根据刑法理论，销售者对于所售伪劣商品的“明知”，属于对犯罪对象性质的认识范畴，这是犯罪故意中认识因素的一个重要内容，在产品欺诈犯罪中，犯罪对象的性质同犯罪结果的联系极为密切。行为人是否认识到其所生产、销售的商品属于伪劣商品，直接关系到其是否对危害结果有所预见，从而决定着行为人主观上是否有罪过，是否应对此承担责任。实践中，生产者对于商品的质量善一般是比较清楚的。但商品从生产到销售是一个跨越时空、可以分割开来的过程，单纯的销售者并没有亲自参与商品制造过程，而是通过各种渠道从生产者甚至其他经销者手中进货，他们本身也有可能因经验不足而上当受骗，也可能因贪图紧俏或便宜而不辩优劣真伪。 因此，在销售了伪劣商品的情况下，行为人主观上是否“明知”，便成了一个比较复杂的问题。一般认为，销售者对所售伪劣商品的“明知”既包括行为人直接承认的明知，也包括行为人虽拒不承认，但根据当时的主客观条件，行为人应当知道所售商品属于伪劣商品的事实上的明知，如曾有过多年医疗器材销售经历的经销者出售的一次性注射器，外表和感官极为粗糙，刻度模糊不清，虽然其矢口否认明知注射器为伪劣商品，但根据当时的主客观条件，应予认定其属“明知”。在司法实践中，判断销售者是否明知，宜综合考虑以下几方面因素：一是主体资格是否合格，即行为人是否具备正当的商业主体资格；二是进货渠道是否正当，即行为人是否从有正规合法手续的生产厂家或供货商处进货，有无正规的进货手续或合同；三是交易活动是否公开，是否经过公开招、投标活动定购的商品；四是成交价格是否合理，即成交价格是否与市场价格相距甚远，或者在购销活动中是否存在高额账外暗中回扣；五是商品标志和外观质量是否合格、齐全、是否粗制滥造。同时，还要考虑销售者本身素质的高低，是否具有相关的业务知识和经验等等。 此外，应当指出的是，“明知”并不等于“确知”，只要行为人知道所售商品有可能是伪劣商品，而事后经检验确认该商品属伪劣商品，即可认定行为人对所售的伪劣商品系明知。 总之，通过以上对生产、销售伪劣商品罪的犯罪对象、构成特征和界定范围的论述，使我们在打击生产、销售伪劣商品的违法犯罪活动的过程中，能够正确把握生产、销售伪劣商品罪的犯罪构成特征和罪与非罪的界限，严格执法，加大执法力度，做到不枉不纵，该罚款的罚款，该追究刑事责任的，依法追究刑事责任。只有这样，才能真正打击生产、销售伪劣商品的犯罪活动，才能遏制假冒伪劣商品的泛滥，促进社会主义市场经济的健康发展，维护社会主义市场经济的正常秩序。 参考文献 《刑法学》 马克昌主编 法律出版社 《法学概论》 主编吴祖谋 武汉大学出版社 《刑事诉讼法学》 王国枢 北京大学出版社 《新编法学教程》 常建民、王绍林 中国政法大学出版社 《产品质量法释义》 李适时、蒲长城 中国标准出版社
目录 1 什么是损害商业信誉、商品声誉罪 2 损害商业信誉、商品声誉罪的构成特征 3 损害商业信誉、商品声誉罪的司法认定 4 损害商业信誉、商品声誉罪的处罚 什么是损害商业信誉、商品声誉罪 损害商业信誉、商品声誉罪，是指捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品声誉，给他人造成重大损失或者有其他严重情节的行为。 商业信誉，是指社会公众对某一经营者的经济能力、信用状况等所给予的社会评价，即该经营者在经济生活中信用、名誉的地位。 商品声誉，是指社会公众对一经营者的商品性能、品质所给予的社会评价，即该商品在经济生活中的地位。 损害商业信誉、商品声誉罪的构成特征 （一）损害商业信誉、商品声誉罪的客体特征 扰乱市场秩序罪 损害商业信誉、商品声誉罪 虚假广告罪 串通投标罪 合同诈骗罪 非法经营罪 强迫交易罪 伪造、倒卖伪造的有价票证罪 倒卖车票、船票罪 非法转让、倒卖土地使用权罪 提供虚假证明文件罪 出具证明文件重大失实罪 逃避商检罪 目前对损害商业信誉、商品声誉罪客体的论述存在两种观点：其一，复杂客体说。但在侵犯客体内容上又存在不同：有人认为包括商业信誉和商品声誉的权利人的合法权益与市场秩序；有人认为包括他人的商业人格和名誉权利与正常的竞争秩序；有人认为包括被害者对其商业信誉和商品声誉受到客观公共的评价所享有的不受侵犯的权利与受我国法律保护的正常有序的社会主义市场秩序；有人认为包括公平竞争的商业秩序和他人的商业信誉、商品声誉；有人认为包括他人的商业信誉、商品声誉和市场管理秩序；有人认为包括其他生产者、经营者的商业信誉、商品声誉与社会主义市场下正常的竞争秩序；还有人认为包括市场经济秩序和他人的合法权益。其二，单一客体说。有人认为是他人的商业信誉和商品声誉；有人认为是他人商业信誉、商品声誉权；有人认为是商业人格权。 损害商业信誉、商品声誉罪侵犯的是复杂客体，包括市场交易秩序和商誉权。商誉权是指经营者依法对其创造的商誉享有专有权和享有商誉不受侵害的权利。从本质上看，商誉权是一种智力财产权，其财产内容的表现形态是无形的（物质的），属于知识产权范畴。从内容上看，商誉权具有人身性和财产性双重内容，与专利权、商标权、版权相似。商誉权不能等同于商誉，商誉权是商誉主体依法享有商誉不受侵害的权利，商誉的保护通过商誉权的行使来实现。商誉权与人格权、名誉权应严加区分。商誉权和名誉权在主体范围、评价内容、实现方式以及内容属性等方面均有区别。因此，损害商业信誉、商品声誉罪侵犯的直接客体之一应是他人的商誉权，而不是他人的人格权、名誉权。 （二）损害商业信誉、商品声誉罪的客观特征 损害商业信誉、商品声誉罪在客观方面表现为捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品声誉，给他人造成重大损失或者有其他严重情节的行为。包括三个要素：其一，捏造并散布虚伪事实；其二，损害他人的商业信誉、商品声誉；其三，造成重大损失或者具备其他严重情节。 1.捏造并散布虚伪事实 “捏造”是指无中生有，凭空编造，或者以小夸大，引人误解：“散布”是指以文字、语言为手段将捏造情况在社会或一定范围内加以传播、扩散。“散布”的手段可以是语言、文字或图形，也可以是三者组合。“散布”的方式可以是口头形式，也可以是书面形式；可以是当众公开传播，也可以是私下秘密告知。“虚伪事实”是指贬低、毁坏他人商业信誉、商品声誉的虚假情况。包括完全虚构的事实和部分虚构的事实。捏造并散布虚伪事实，是指利用语言、文字、音象、图画、网络、流动性宣传等手段，虚构歪曲某种不利于竞争对手的事实，并向外传播，以便第三人知晓的行为。概括而言，损害商业信誉、商品声誉罪捏造散布虚伪事实可以分为：一是由侵权人本人捏造并散布虚伪事实；二是由侵权人本人捏造虚伪事实，唆使或者收买他人（如新闻媒介）等形式去散布；三是唆使或者收买他人损害商品声誉。在第二种和第三种情况下，一般可构成共同犯罪。 损害商业信誉、商品声誉罪客现方面存在五种行为表现形式： 其一，通过发布对比性广告、声明性广告，散发公开信或召开新闻发布会等形式散布捏造的虚伪事实，恶意贬低、诋毁他人的商业信誉、商品声誉。对比性广告，是指含有对比内容的广告，即通过选取某一个、某一类产品或者服务进行对比，用以说明商品、服务的优点或者特征的广告。对比性广告可能在对自己的商品质量、制作成分、用途等作直接的虚假宣传或引人误解的宣传的同时，直接对竞争者的商品进行贬低或引人误解的宣传；或者通过对自身商品的质量，制作成分等作直接的虚假宣传或引人误解的宣传，以间接对竞争者的商品进行贬低性宣传，容易造成捏造或散布虚伪事实。声明性广告，是指含有声明性内容的广告，往往借夸大自己商业声誉和商品信誉以贬低竞争对手，抬高自己。 其二，组织人员以客户或消费者的名义向市场监管部门、消费者协会或新闻单位等虚假投诉，诋毁和损害他人的商业信誉、商品声誉。这种方式的投诉理由一般为：产品质量低劣，服务质量差，违反法律规定，侵犯消费者权益。 其三，在业务洽谈等公开场合故意向竞争对手的客户或消费者散布捏造的虚伪事实，贬低和诋毁他人的商业信誉、商品声誉。散布虚伪事实可以采取书面方式，也可以采取口头方式。这种方式往往可以通过商业信息发布会、商品交易会议散布虚假言辞，也可以通过单独的商务洽谈、电话交谈等方式实施；既有经营者本人利用言辞实施，也有经营者指使、收买、唆使本单位职工或其他人实施此行为。捏造并散布的虚伪事实必须达到足以损害他人商品信誉、商业声誉，否则便不可能给他人造成重大损失，不属于刑法调控范围。 其四，恶意诉讼，即捏造侵权事实并通过诉讼向社会公众散布这种虚假事实，贬低和损害他人的商誉。恶意诉讼，又称滥用诉讼。它是指当事人出于不合法的动机和目的，在明知自己缺乏胜诉理由的情况下，以合法形式进行恶意诉讼，以期通过诉讼而给对方当事人造成某种损害后果。从世界各国的立法例和司法实践来看，多数国家都承认恶意诉讼并采取必要的法律手段予以制裁或对受害方给予救济。行为人通过恶意诉讼损害他人商业信誉、商品声誉，往往更容易使群众相信行为人捏造的虚伪事实，造成的危害性也较大，应严厉惩处。 其五，在商品包装或说明书上，贬低和诋毁他人生产、销售的同类商品，损害他人的商品声誉。 2.“给他人造成重大损失”或者“有其他严重情节” “给他人造成重大损失”和“有其他严重情节”是选择性要件。只要具备其一，则构成犯罪。对于诋毁商誉行为造成的损失应如何认定，有学者认为应包括直接经济损失和间接经济损失两部分。直接经济损失包括客商退货损失、商品滞销损失、正名宣传花费。间接经济损失包括客商中止履行合同而减收的可得利益、滞销停产期间的设备闲置折旧费和贷款利息等。损害商业信誉、商品声誉罪之“重大损失”是否包括无形财产损失？有观点认为，重大损失包括多方面，既可以是有形资产损失，也可以是无形资产损失；既可以是直接损失，也可以是间接损失；既可以是实际损失，也可以是潜在损失。“重大损失”属于刑法中的危害结果。所谓危害结果是指犯罪行为对犯罪客体所造成的实际的损害，是对直接客体的危害结果。重大损失是指重大的物质性损失，客观存在且能够估量和测量。因此，重大损失是指实际损失，而不包括间接损失及潜在的损失。 何谓损害商业信誉、商品声誉罪之“情节严重”，有学者认为，“有其他严重情节”包括行为人多次捏造并散布虚伪事实，诋毁他人商誉，严重扰乱正常的市场竞争秩序的；因损害他人商誉曾经受过两次行政处罚或民事处罚又实施上述行为的；损害他人商誉的手段特别恶劣，社会影响极坏；或者致使他人经营陷入特别困境，被迫停产、停业、转产甚至破产的，等等，均可认为“有其他严重情节。”损害商业信誉、商品声誉罪之“情节严重”包括如下四个方面： （1）致使他人生产经营活动严重受阻或无法开展，如商品严重积压、滞销，客户纷纷退货或拒收货物、拒付货款； （2）导致他人濒临破产或被责令停业整顿； （3）多次实施损害商业信誉、商品声誉行为； （4）造成恶劣影响的。司法实践中，认定情节是否严重，应着重考虑行为所造成的损害结果，对于尚不造成或者损害较轻微的，可追究其民事责任或者行政责任，而不以犯罪论处。 （三）损害商业信誉、商品声誉罪的主体特征 损害商业信誉、商品声誉罪的犯罪主体是一般主体，既可以是自然人也可以是单位。司法实践中，主要表现为两类主体；一是商誉主体的竞争对手，处于不利地位的同行，其他生产者和经营者；二是新闻、报刊、电视台等媒介。一般而言，多为“他人”的竞争对手，即与“他人”生产相同或近似商品或提供同类服务或近似服务的生产者和经营者。需要指出的是，行为人如果受经营者收买或唆使，故意在社会公众中散布捏造的虚伪事实，诋毁和损害他人的商业信誉、商品声誉，且达到“给他人造成重大损失”或“有其他严重情节”程度的，即应认为与经营者构成损害商业信誉、商品声誉罪的共同犯罪。 （四）损害商业信誉、商品声誉罪的主观特征 损害商业信誉、商品声誉罪的主观方面是故意，表现为行为人明知行为会发生损害他人商誉、扰乱竞争秩序的结果，仍追求结果发生的心理态度。具体包含两项内容：一是行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，损害商业信誉、商品声誉罪中应当包括认识到自己是在捏造事实，或者认识到自己所散布的信息是不真实的，有损他人商誉。二是行为人希望这种危害结果的发生。有学者认为损害商业信誉、商品声誉罪的主观方面包括间接故意，即明知自己捏造事实、散布虚假信息的行为必然会损害他人的商誉而希望或放任这种结果的发生。损害商业信誉、商品声誉罪主观方面应限于直接故意，且具有损害他人商誉的目的。间接故意与过失均不构成损害商业信誉、商品声誉罪。一般而言，行为人捏造并散布虚伪事实损害他人的商业信誉、商品声誉，动机在于降低他人的竞争能力，从而使自己战胜竞争对手获得经济利益。但也不排除行为人具有嫉妒、泄愤报复、非法牟利等其他动机，特定的动机不是构成损害商业信誉、商品声誉罪必要构成条件，不影响定罪。 损害商业信誉、商品声誉罪的司法认定 （一）合法行为与损害商誉行为的界限 认定合法行为与损害商誉行为的界限，应当区分损害商誉行为与新闻监督行为、合法投诉行为。对于新闻机构经过正常采访，公开披露、曝光、批评一些商誉不好的经营者和一些消费者通过正常渠道（包括在报纸上刊登文章）反映经营者产品有掺假、低劣现象的行为应予法律保护和支持。这些行为都是合法行为。其法律依据是最高人民法院《最高人民法院关于审理名誉案件若干问题的解释》（1998年3月18日）所作规定：“消费者对经营者产品质量进行批评、评论，不应当认定为侵害他人的名誉权。但借机诽谤、诋毁、损害其名誉的，应当认定为侵害名誉权。新闻单位对经营者、销售者的产品质量或者服务质量进行批评、评论，内容基本属实，没有侮辱内容的，不应当认定为侵害其名誉权；主要内容失实，损害其名誉的，应当认定为损害名誉权。”例如国家有关部门每年组织对化妆品、家用电器等进行质量抽查，并将质量不符合标准的产品及生产企业予以曝光。这些行为从表面上看有损于企业的商誉，但真实的披露有利于公众对企业及其产品的正确评价，有利于维护消费者合法权益，不仅不是损害他人商誉的违法行为，而且还是对社会有益的行为。 （二）损害商业信誉、商品声誉罪与诋毁商誉行为的界限 损害商业信誉、商品声誉罪与不正当竞争中的诋毁他人商誉行为都是对从事市场交易的经营者的商业信誉、商品声誉的侵害，具体表现形式相似，但二者存在本质区别：其一，行为主体。损害商业信誉、商品声誉罪的行为主体是一般主体，既可以是从事市场交易的商品生产者、经营者，也可以是普通的消费者；而不正当竞争中的诋毁商誉的行为主体限于参与市场竞争的商品生产者、经营者。诋毁商誉行为的主体较为确定，《中华人民共和国反不正当竞争法》第2条第2款规定，不正当竞争是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。第3款对经营者解释为从事商品经营或者营利性服务（以下所称商品包括服务）的法人、其他经济组织和个人。因此，诋毁商誉行为的主体是参与市场竞争、从事相关市场交易活动的行为人，包括法人、其他经济组织和个人。损害商业信誉、商品声誉罪主体相比较而言更为宽泛，不仅包括经营者还包括出于其他目的的非市场竞争的行为主体。其二，主观方面。损害商业信誉、商品声誉罪主观方面行为人是出于故意，其目的是损害商业信誉、商品声誉。动机多样，既可以是打击竞争对手实力，也可以是报复泄愤、贪图利益等。诋毁商誉行为的主观方面既可以是故意，也可以是过失，行为人一般是出于竞争的动机。其三，行为性质与法律后果。损害商业信誉、商品声誉罪是对商品生产者、经营者商业信誉、商品声誉造成侵害的犯罪行为，要求行为必须给他人带来重大损害或者造成严重后果，行为人应承担相应的刑事责任；诋毁商誉行为属于经济违法行为，只要一经实施，即构成违法，行为人应承担相应的民事和行政责任。 （三）两种损害商誉行为的具体认定 行为人针对个人捏造并散布虚伪事实，影响他人商誉，应如何认定？如果行为人针对以经营者个人，如厂长、经理、职工、个体工商户等，捏造并散布有关商誉的虚伪事实，应认定损害他人的商誉，情节严重者构成损害商业信誉、商品声誉罪。如果捏造并散布的是有关厂长等个人的名誉的虚伪事实，间接影响他人的商誉，并具有重大损失和其他严重情节，构成想象竞合犯，依“从一重罪处理”原则予以处理。 损害商业信誉、商品声誉罪侵害的对象是否应具备特定性，即应否指明某企业、某商品？如果行为人没有提及某个经营者的名称或其商品的名称，但从其捏造并散布的事实的内容上完全能推测出明确指向的应认定为损害了他人的商誉权。应当指出的是，损害商业信誉、商品声誉罪对象既可特指某一个企业、商品，也可以是一类企业、商品。例如，某省洗涤剂厂在所生产和出售的洗衣粉商品包装说明上标示“市场上出售的普通洗衣粉、肥皂均含铝、磷，会诱发老年痴呆症、组织学骨软化、非缺性贫血，助长肺病的发展，”并告诫人们以后不要再去买其他洗衣粉。这是典型的损害某一类商品声誉的例子。 损害商业信誉、商品声誉罪的处罚 损害商业信誉、商品声誉罪，刑法规定： 一、处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金； 二、单位犯本罪，对单位处罚金，并对直接负责任的主管人员和其他责任人处二年以下有期徒刑或者拘役。
商业欺诈商业欺诈（Business fraud） 概念 商业欺诈是指在市场交易、投资、服务过程中，通过虚构隐瞒事实、发布虚假信息、签订虚假合同以及夸大宣传等手段，误导、欺骗单位和个人，骗取钱财和各种物质利益，破坏市场经济秩序，损害人民群众合法权益的行为，是违背诚实信用原则，以牟取利益为目的，以欺骗为手段的不正当竞争行为。 从法律上讲商业欺诈他是一方当事人故意告知对方虚假情况，或故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人做出错误的表示。通俗的说，用虚假的情况引诱对方做出错误的判断。 表现形式 商业欺诈的主要表现形式有： 房产 合同欺诈 广告欺诈 价格欺诈 服务欺诈 包装欺诈 商业欺诈在促销中的商业欺诈更是具有较大的迷惑性。然而从商业欺诈的概念、构成要件和特点来看，中国商业促销中存在的商业欺诈行为形式各样。具体表现形式有： 1、销售掺杂、掺假，以假充真，以次充好的商品； 2、采取虚假或者其他不正当手段使用的商品分量不足的； 3、销售“处理品”、“残次品”、“等次品”等商品而谎称是正品的； 4、以虚的“清仓价”、“甩卖价”、“最低价”、“优惠价”或者其他欺诈性价格表示销售商品的； 5、不以自己的真实名称和标记销售商品； 6、采取雇用他人等方式进行欺骗性的销售诱导的； 7、作虚假的现场演示和说明的； 8、利用广播、电视、电影、报刊等大众传播媒介对商品作虚假宣传的； 9、骗取消费者预付款的； 10、利用邮购销售骗取价款，提供或者不按照约定条件提供商品的； 11、以虚假的“有奖销售”、“还本销售”等方式销售商品的； 12、其他虚假或者是不正当手段欺诈消费者的行为。 特征 商业欺诈的主要特征： 1、欺骗性强。 商业欺诈往往披着合法的外衣，欺骗性很强。商业欺诈的主体一般都是经过注册的公司法人，经营形式上合法的业务，甚至还办理了工商执照、税务登记、司法公证等。由于欺诈者披着合法的外衣，因此欺骗性较强，致使很多人受骗。 2、危害性大。 商业欺诈往往在骗局即将败露或达到预定欺诈目标的临界点时，诈骗者便会携款逃之夭夭。因此，受骗的损失很难通过司法途径得到补偿，严重侵害了社会公众的利益，有的甚至倾家荡产，引发了很多群体性事件，社会影响恶劣。因此，商业欺诈扰乱了市场经济秩序，扭曲了市场对资源的正常配置，导致市场信号失灵，宏观调控难度加大，社会交易成本上升，造成了大量的经济损失。据统计，中国每年因制假售假等各种商业欺诈行为对国民经济造成的损失占国内生产总值的5%左右。 发展趋势 一是形式的多样化。商业欺诈的表现形式多样，并且花样不断翻新。 走私汽车 二是危害的严重化。这主要表现在：发案率高，涉案金额大，大案要案多，受害对象范围广，社会影响恶劣。 三是手段的智能化。由于执法机关与大众识破商业欺诈能力的增强，大多传统的商业欺诈把戏很难得逞。惟利是图的不法分子为了顺利进行商业欺诈，提高商业欺诈的成功率，必然寻求更加隐蔽的欺诈伎俩。 四是组织的团伙化。团伙化与集团化的商业欺诈行为逐渐成为商业欺诈的主要组织形式。公司、企业等单位披着合法外衣进行商业欺诈的案件日益增多，逐渐成为商业欺诈的主要组织形式。 五地域的跨国化。商业欺诈行为已经突破国境，跨国性国际商业欺诈越发突出。 六是政治上的保护化。积极地寻求保护伞，千方百计地拉拢与腐蚀行政官员，为商业欺诈寻求政治与法律上的庇护。 七是是商业欺诈案件的数量逐年增多； 八是这类案件只有通过司法途径才能获得较有效的处理； 九是商业欺诈正在从产品质量、价格、直接假冒等简单的欺诈手段，向利用合同、虚假广告宣传等较复杂手段发展； 十是商业欺诈涉及的行业正在从日用百货转向电器、房产、汽车等高价值高科技含量的产品和服务，并向旅游、咨询等行业蔓延。基本趋势是，随着市场经济的发展，由简单的手段向复杂手段，由日常用品到高科技、高价值产品及奢侈品，并逐步扩大到整个商业领域，全面危害市场经济秩序。 形成原因 商业欺诈产生的原因是多元的，有经济、政治、文化、教育、道德、法律等社会内在的原因，也有违法者贪利的个体原因，还有执法资源的缺乏与执法能力的不足、社会大众匮乏对商业欺诈防范商业知识与辨别能力，以及抵制商业欺诈的自觉性等原因。 商业合作 一是市场经济体制不完善。 在任何市场经济中，都存在商业欺诈。市场经济体制不完善，致使一些惟利是图的不法分子必然会利用经济体制的漏洞，实施商业欺诈。这是商业欺诈产生的经济原因。随着市场经济体制的逐渐完善，经济体制的漏洞会逐渐得到弥补与修复，商业欺诈滋生的空间必然会大大缩小，大部分商业欺诈者必然无计可施。 二是法律体制不健全。 社会不断向前发展，旧的法律已经不能胜任惩治商业欺诈行为，急需对这些涉及商业欺诈的规定予以修改甚至废除，制定新的规范；商业欺诈不是一成不变的，它也是处于变化当中的。法律的僵化性与滞后性导致了对一些花样不断翻新的商业欺诈无法规范；法律规范的模糊性导致适用上的模糊，也必然导致对商业欺诈难以规范；法律规范的冲突性导致了适用上的扯皮或无所适从；惩罚的强度不够，不能从根本上遏止住那些精于计算的不法分子的贪利欲望，因为他们坚信从违法当中所得到的利益要比受到惩罚所招致的损失要划算；等等。这些法律体制的自身原因也是商业欺诈产生的重要原因。 三是诚信经营道德情感缺失，这是商业欺诈产生的内在原因。 受良好道德规范约束的人，即使机会摆在面前，他也能抵制住利益的诱惑；那些缺乏正直和道德情感的人，会费尽脑汁、千方百计地寻找能够为自己带来不法利益的途径。社会环境为商业欺诈提供了空间与机会，必然会被这些不法分子利用。另外，可以避免法律处罚的侥幸心理也是促使一些不法分子铤而走险实施商业欺诈的重要原因。 四是执法资源缺乏与执法能力不高。 现在打击商业欺诈的人力、物力等执法资源的配置还不足以为有效打击商业欺诈创造条件，这必然导致一些商业欺诈行为因执法资源的缺乏而不能得到惩治。执法人员侦破与处理商业欺诈能力的不足也会导致一些智能性与隐蔽性高的案件得不到及时的侦破，或者致使一些疑难的商业欺诈的案件得不到很好的处理。一些执法人员打击商业欺诈的责任心不强，导致对商业欺诈的监管不力；更有甚者收受商业欺诈者贿赂，为商业欺诈提供保护伞，利用职权为商业欺诈大开绿灯。 五是社会大众匮乏对商业欺诈防范知识与辨别能力以及抵制商业欺诈的自觉性。 匮乏对商业欺诈防范知识与辨别能力是商业欺诈能够得逞的一个重要因素，否则，大众掌握了足够的商业欺诈防范知识与辨别能力必然会识破绝大多数商业欺诈的丑陋的伎俩。受害者缺乏保护自己合法权益的法律意识以及与商业欺诈做斗争的勇气，一些大众缺乏社会责任感，本着“事不关己，高高挂起”，以旁观者姿态看热闹，这些都是导致商业欺诈频繁发生的重要原因。 六是“地方保护”、“部门保护”严重。 打击和防范措施 第一、提高认识，明确目标 商业欺诈流毒甚广，为害甚烈，侵害人民群众特别是社会困难群体的权益，容易引发不稳定因素，群众反映强烈，如任其发展，将成为社会公害，必须采取果断措施，严厉打击。这是实践“三个代表”重要思想，坚持以人为本、执政为民，构建社会主义和谐社会的重要举措。实行打防并举，查处一批大案要案，惩治一批违法犯罪分子，形成对商业欺诈活动的强大威慑力，遏制商业欺诈泛滥的势头。 第二、突出重点，落实责任 要针对关系群众切身利益、社会危害严重的商业欺诈行为，集中整治。重点是整治虚假违法广告、打击非法行医和商贸活动中的欺诈行为。 (一)整治虚假违法广告。 规范广告市场秩序，严禁以新闻报道形式发布广告；严禁未经审批擅自发布和篡改审批内容发布保健食品、药品广告；在保健食品、药品、化妆品和医疗服务广告中，严禁使用任何人包括社会公众人物的形象，以消费者、患者、专家的名义作证明；严禁在保健食品广告中宣传疗效和在药品、化妆品、美容服务广告中夸大功能，以及在医疗服务广告中宣传保证治愈；严禁在互联网上发布虚假广告和不实信息。加强对广告行业的管理，健全广告监管制度。 依法查处虚假违法广告；对发布未经审批广告的媒体，依法停止其广告发布业务；对发布虚假违法广告、造成恶劣社会影响、情节严重的媒体，依法停止其广告发布业务，直至取消广告发布资格；建立广告监管公告制度，建立广告活动主体市场退出机制。要加强对报刊出版单位和广播电视等新闻媒体刊登、发布广告行为的管理，建立领导责任追究制。要依法做好对保健食品、药品广告的审查；对篡改审批内容或者发布虚假广告情节严重的，主管部门要撤销广告批准文号，并在一年内不受理其广告审查申请。要做好对化妆品标签、标识宣传内容的监管，配合工商总局整治医疗机构非法发布医疗广告的行为。信息产业部要配合工商总局对发布虚假广告的互联网信息和电信服务提供者依法进行处理。 (二)打击非法行医。 非法行医现象在一些地方特别是农村、城乡结合部大量存在，严重扰乱了医疗服务市场秩序和社会治安，危害人民群众的身体健康和生命安全，必须予以严厉打击。重点是：打击无证行医；查处医疗机构聘用非卫生技术人员行医和出租、承包科室的行为；打击非法性病诊疗活动；查处利用B超非法鉴定胎儿性别的行为。 打击无《医疗机构执业许可证》和无行医资格人员擅自开展诊疗活动的行为，查处医疗机构聘用非卫生技术人员行医和出租、承包科室的行为，打击非法性病诊疗活动。卫生部、人口计生委负责查处利用B超非法鉴定胎儿性别的行为，查处计划生育技术服务机构超范围开展诊疗活动以及聘用非卫生技术人员行医和出租、承包科室的行为。 (三)打击商贸活动中的欺诈行为。 打击企业不规范促销、虚构或者夸大特许经营品牌效应、骗取加盟费的行为；打击服务业违规经营行为；打击对外贸易和对外经济合作领域中的各类欺诈行为。 要加强对商业和服务业促销活动的监督检查，查处虚假促销、以次充好等行为。商务部、工商总局要督促美容美发业经营者建立和落实进货查验制度，加强对店内产品质量的监管，适时发布质量监测结果，对不合格的产品要坚决清除出市场，并查清生产源头和进货渠道。要开展特许经营摸底调查，确定重点监控地区和企业，查处特许人披露信息不完整、不规范，没有风险提示，或故意夸大投资回报的行为，加强对特许经营展会活动的管理，防止不法分子利用展会骗取加盟费。要对外贸经营活动实行联合监管，建立监管记录，加强信息沟通和复核。加强对外经济合作活动的监管，查处发布虚假信息，欺骗劳务人员、施工单位和投资者的行为和无资质、超范围经营行为；强化对境外就业中介服务机构的管理，查处建筑企业境外承包工程中的欺诈行为和违反外汇、海关管理规定的行为。 第三、探索建立反商业欺诈长效机制 (一)完善法律法规和管理制度。 要研究分析各类商业欺诈行为，特别是以高额回报为诱饵非法敛财等欺诈行为的特点和规律，摸清惯用手法、骗术类型和高发领域，制定有针对性的规范性文件，制定、修订有关法律法规，堵塞法律和制度漏洞，为打击商业欺诈行为提供依据。 (二)加强综合监管。 加强行业管理部门、行政执法部门间的相互配合，强化日常监督检查。行政执法和行业管理部门要建立和完善市场监管信息系统，形成信息共享机制，实现联合监管。对有过商业欺诈行为的企业、个人和医疗机构，要列入“黑名单”。有关部门要各司其职，密切跟踪欺诈行为的变化动向，做到及早发现、准确定性、依法查处。 (三)推进社会诚信建设。 加强诚实守信的精神文明建设，净化社会风气，促进诚实守信社会风尚的形成。商业欺诈行为不仅会严重影响经济的发展，而且还会败坏社会风气，动摇诚实守信的优良传统。假冒伪劣是质量监管领域中商业欺诈的一种表现形式。打假治劣就是营造讲诚实、守信用的社会环境，弘扬民族诚信风尚的重要保障。通过严厉打击假冒伪劣违法犯罪活动，揭露大案要案，公布“黑名单”，引导企业和个体经营者建立诚信制度，净化社会风气，唤醒制假售假者的良知，促进社会诚实守信风尚的形成。对那些在反商业欺诈中作出重大贡献的执法人员，一方面及时地给予嘉奖，另一方面加大宣传力度。对那些积极参与到反商业欺诈中的社会大众也要给予一定的物质与精神上的奖励，唤醒大众的社会责任感，自觉地与商业欺诈作斗争。推动各地区、各行业开展多种形式的诚信自律活动，发挥行业协会的作用，加强对企业的约束，形成行业自律机制，提高行业整体诚信意识。加强企业和医疗机构信用建设，完善信用管理制度，弘扬诚实守信的良好行风。开展信用知识培训，引导企业形成诚信守法经营的商业伦理和信用文化。倡导“诚信兴商”和“守合同重信用”，揭露和鞭挞违法违规和失信行为，营造良好的社会氛围。 (四)充分发动和依靠群众。 密切与人民群众的联系，方便群众举报，对群众的投诉举报要做到有回音，有着落；加强舆论监督，揭露骗术骗局，曝光典型案例，使商业欺诈难以为害；加强宣传教育，调动和发挥群众的参与意识，普及防骗常识，提高识假防骗的能力，使人民群众放心，欺诈者寸步难行。 第四、加强领导，稳步推进 商业欺诈不仅侵害群众利益，而且破坏社会稳定，恶化投资环境，影响经济发展。地方人民政府要从维护稳定、规范秩序、促进发展的高度，充分认识打击商业欺诈的重要意义，下大力气切除这个“毒瘤”。要精心组织，务求实效。要强化地方政府责任，加强部门配合。加强队伍建设，丰富执法人员反商业欺诈的相关知识，提高执法人员办理商业欺诈案件的能力。按照政治坚定、业务过硬、从严执法、纪律严明、作风优良的要求，加强对执法人员的培训，教育他们牢固树立社会主义荣辱观，做到严格执法、公正执法和文明执法，防止有法不依、执法不严。 基本策略 治理商业欺诈的基本策略要做到“五个结合” 1、事前防范与事后惩治相结合，以事前防范为主； 2、普及教育与专门治理相结合，以普及教育为主； 3、重点防范与普遍防范相结合，以重点防范为主； 4、知识应用与技术应用相结合，以知识应用为主。 参考资料[1] 李祖华，申论热点：商业欺诈的表现成因及对策
在对商业受贿罪犯罪构成客观方面行为人利用职务之便，索取他人财物的行为，是否要求行为人“为他人谋取利益”，理解上存在两种观点。第一种观点持肯定意见，认为为他人谋取利益是商业受贿罪客观方面一个普遍的必要条件，也就是说，不管是索要型受贿，还是收受型受贿，都要求行为人为他人谋取利益，如果行为人并未为他人谋取利益的，则不能构成本罪。第二种观点持否定意见，认为索取他人财物的，不论行为人是否为他人谋取利益，均可构成商业受贿罪。
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