什么是间接代理 所谓间接代理，是指代理人在进行代理活动时以自己的名义，进行代理活动的法律效果间接由被代理人所承受的代理制度。 间接代理的特点 第一，间接代理人以自己的名义为法律行为。 这是间接代理与直接代理最重要的区别，受托人虽然接受委托，但不将其代理身份告知第三人。对第三人来说，他直接与受托人打交道，而与委托人没有任何关系。间接代理的这个特征，使得第三人在与受托人订立合同时，视受托人为合同当事人，受托人也将自己置于合同当事人的地位，而不是代理人。在这里，委托关系是委托人与受托人之间的一种内部关系。 第二，严格区分两层法律关系，即委托人与受托人之间的法律关系和受托人与第三人之间的法律关系，行为的后果不是直接归于、而是间接归于委托人。 所谓间接，是指先由受托人自己对第三人承担一切后果，再由受托人将这些后果转移于委托人。这里有两层含义：首先，行为的后果最终由被代理人承担；其次，后果的归属不像代理那样直接归于委托人，而是经由受托人移转给委托人。 第三，委托人与第三人之间不存在合同关系。 委托人不能直接对第三人主张权利，同样，第三人也不能直接对委托人主张权利。 间接代理的内部关系 间接代理中被代理人、代理人与第三人的关系 1.如果代理人因第三人原因无法履行义务的，有权将第三人披露给本人，本人与第三人直接发生法律关系；代理人因为第三人原因无法履行义务的，有权将本人披露给第三人。 2.披露第三人之后，被代理人可以与第三人发生权利义务，但是如果知道被代理人是谁就不会与其订立合同的除外。第三人在接到被代理人通知后，不得再向代理人履行义务。 3.代理人向第三人披露被代理人的，第三人可以选择代理人或本人为义务人。 直接代理与间接代理的具体区别 1.直接代理中代理人是以被代理人的名义从事法律行为；间接代理则是代理人以自己的名义从事法律行为。 2.直接代理的结果归属于本人；间接代理的结果先归代理人再转给被代理人。 3.直接代理的内容是被代理人与第三人的关系；间接代理的内容是代理人与第三人的关系。 相关条目 直接代理
什么是约定竞业禁止 竞业禁止是指企事业单位员工在任职期间及离职后一定时间内不得从事与本企业相竞争义务的一种法律制度。根据我国现行法的规定，可分为法定竞业禁止和约定竞业禁止两种。[1] 约定竞业禁止是指雇主与雇员约定，在雇员离职后一定时期内，不得从事与原任职企业相竞争的业务。 约定竞业禁止的认定 约定竞业禁止，法律效力来源于当事人的约定，体现了当事人自治的原则。一般来说，约定的竞业限制条款一般应当包括竞业限制的具体范围、竞业限制的期限、补偿费的数额及支付方法、违约责任等内容。对于约定竞业禁止，基于契约私法自治的原则，只要彼此间的约定未违反公序良俗或强行规定，原则上均有效力。但是，竞业禁止涉及两方面利益冲突，一方面为用人单位的经济利益，另一方面则为员工生存权及工作权的利益。所以，对竞业禁止的认定，应严格限制条件，以应兼顾双方利益妥为处理，以求保护用人单位合法利益，却又不会对员工基本权利造成不当侵害。 1、竞业禁止必须要有明确的保护标的 用人单位必须有确需保护的合法利益的存在，才可以与员工订立竞业禁止条款。以防止用人单位泛泛的、无明确保护标的而与员工签订竞业禁止条款，从而限制员工的择业自由。所谓合法利益，是指企业主有值得保障的权益存在。主要包括用人单位的技术秘密和经营机密。对于用人单位对员工进行的特殊培训，也是一种合法可受保护的利益。至于，有没有值得保护的利益，应该由用人单位负举证责任。 2、竞业禁止的义务主体不宜过宽 用人单位既然是为了防止其合法利益受损，而与员工订立竞业禁止条款，则竞业禁止的义务主体应该也是以其离职后的竞业会造成企业受到损害为范围，而不能及于所有的员工。竞业禁止的义务主体应当限制在接触、了解或掌握企业技术秘密和经营机密的高级管理人员、技术研究人员、财务管理有员、销售人员等范围内。对于在工作中不可能接触到任何经营机密、商业秘密等对用人单位及其竞争对手有价值信息的员工，即使签订了竞业禁止契约，也应当无效。因此，用人单位应当避免不论员工从事的岗位、文化程度及其是否接触到企业商业秘密，一律签订竞业禁止协议的现象。 3、竞业禁止的年限应当合理 竞业禁止是用人单位保护其技术秘密和营业机密，以便维持其优势地位。因此， 技术秘密和营业机密的时效性，对竞业禁止合理年限的确定具有十分重量的意义。而技术秘密和营业机密性质，决定其时效。有的技术秘密和营业机密维持一个企业竞争优势可能是终身的，如可口可乐公司的饮料配方；有的技术秘密和营业机密维持一个企业的竞争优势可能是昙花一现，如电脑的视窗操作系统，几乎每年都在更新换代。可见，由于各行业情形不同，竞业禁止的年限难有绝对标准。因此，如何确定竞业禁止的合理年限，还有待于进一步的探讨。目前，在我国法律没有明确的规定下，可以参照相关法规，将竞业禁止的年确定为限最高不超过三年。具体到每一件案件，还应根据技术秘密和营业机密的性质，对竞业禁止的年限予以合理的确定。 4、竞业禁止的地域不宜过广 竞业禁止的地域的确定，是一件比较困难的事情。在实践中，往往是以用人单位的业务所遍及的范围为标准来确定竞业禁止的地域。笔者认为，这种做法缺乏一定的合理性。在现代社会的大规模生产、流通形势下，一个单位的业务，或大或小，往往是遍及全国各地，这样，员工就会因签订了竞业禁止条约而失去再就业的机会。笔者认为，以用人单位的竞争利益是否受影响和员工的就业自由是否受到不合理的限制来确定竞业禁止的地域，似乎较具说服力。在实际操作上，要看用人单位在多大范围内有影响及影响程度如何，及在多大的范围内存在着商业秘密的经济利益。如果一个区域内用人单位的业务量仅是微量的，甚至没有，这就说明员工在这一区域内就业，不会与原单位发生竞争关系，不应当被禁止。 5、竞业义务不应超过员工的从业范围 所谓竞业义务，就是指员工离职后不得从事的业务或工作。对此，有人提出，为了在实践中便于操作，应以用人单位营业执照上所确定的用人单位所从事的行业为范围。笔者认为，以用人单位的批准的营业范围来确定竞业业务，就会对员工造成不合理的竞业。因为用人单位的实际经营业务往往小于申报的营业范围，要求员工对用人单位实际并不经营业务承担竞业义务，对员工是不公平的。对此，有人又提出以用人单位的实际经营的行业为范围。笔者认为，此范围同样会使竞业义务将扩大至不合理的范围。一般情况下，员工不可能触及用人全部经营行业，让员工对自己并不涉及的行业承担竞业义务，是不合理的。因此，竞业义务不能超过员工的从业范围。但这并不是说竞业义务为员工的从业范围，而应当小于或等于员工的从业范围。这个范围应该限定在员工因为在企业内服务，有学习或接触到特殊专门的业务范围内，否则，竞业禁止就失其因果性。当然，有关是否为受保护之特殊知识，企业主应负举证责任。 6、竞业禁止应支付补偿费 用人单位给员工经济补偿，是竞业禁止协议生效的基本要件。竞业禁止毕竟限制了员工的生存权利和自由择业权利，员工会因为不能到相关企业就职，收入和生活质量会不同程度的降低，如果员工得不到相应的补偿，就会造成新的利益不平衡。而通过补偿金的支付，不仅员工的损害可以弥补，而用人单位支付一些金额以保障其较大利益也是值得的。在补偿的数额上，目前只有在行政法规中作了原则性规定，实际履行情况是用人单位往往将标准约定得较低。对此，有人提出不低于员工所在地方控制的最低生活费标准。也有人参照深圳或珠海规定的标准，提出平均年补偿费不低于年工资总额的2/3或1/2。笔者认为，补偿费的数额不但要满足员工的生活水平不能明显降低，而且要充分体现对竞业禁止的调节功能。在具体的操作中，以不低于该员工离职前一年的工资总额的1/2为最低标准，采取逐年提高的方法，第二年为2/3，第三年为全部工资总额。这样，年限越长，用人单位的负担也就越大，就会使用人单位对竞业年限作出考虑，通过补偿费用数额的调节，使得竞业年限趋于更加合理。 约定竞业禁止与法定竞业禁止的区别[2] 1、依据不同。法定竞业禁止依据的是法律规定；约定竞业禁止依据的是双方的约定。 2、限制对象不同。法定竞业禁止的对象是董事、经理等公司高管人员；约定竞业禁止的对象则以是否能接触商业秘密为限，范围相对较宽。 3、强制性不同。法定竞业禁止是法律强制性条款规定的无条件义务；约定竞业禁止则是合同中可以选择的内容，并且应当是附条件的（一定的补偿等）。 4、禁止期间不同。法定竞业禁止适用于任职关系存续期间，它的外延和任职期间的竞业禁止外延重合；约定竞业禁止适用于员工离职后的一定时间，它的外延和离职后的竞业禁止外延重合。 5、目的不同。法定竞业禁止的目的是为确保董事、经理对公司忠实，也为避免在此类问题上对其忠实程度的猜疑。有学者称竞业禁止又名“竞业避让”，我认为法定竞业禁止称作“竞业避让”更合适一些，因为法定竞业禁止有更多“回避”的意味；约定竞业禁止的目的则相对单纯，即为保护雇主一方的商业秘密。 相关条目 竞业禁止 法定竞业禁止 参考文献 ↑ 罗云,郑庚,姚小娟.法定竞业禁止若干问题探析 ↑ 盛建.约定竞业禁止的比较法分析(J).山东审判,2005年第02期
什么是执行管辖执行案件的管辖，是指根据法律规定，在人民法院系统内部，划分各级人民法院和同级人民法院之间强制执行案件的分工和权限。确定执行案件的管辖具有十分重要的意义。首先它有利于权利人行使申请权，使权利人的权利得以实现；其次，它有利于人民法院内部的工作均衡和协调；再次，它有利于上级人民法院对于下级人民法院的工作进行指导和监督；最后，它有利于维护国家主权。执行案件的管辖是强制执行制度中一个十分重要的内容，当前我国在执行案件的管辖方面存在着一些问题，原因主要在于人民法院与其他国家机关之间，以及人民法院系统相互之间职责不明造成的。 执行案件管辖的种类执行案件的管辖可以分为级别管辖、普通管辖、特别管辖、共同管辖和移送管辖五大类，现分述如下： （一）、级别管辖，是指划分各级人民法院之间执行案件的分工和权限。就执行人民法院的生效判决、裁定而言，执行管辖中的级别管辖与案件审判管辖有密切联系，审判管辖级别确定得越高，执行管辖的级别也相应确定的高；就法律规定由人民法院执行的其他机构的生效法律文书而言，解决或处理的机构级别确定得高，执行法院的级别也相应地确定得高。 对此，《最高人民法院关于人民法院执行工作的若干问题规定》（简称规定）作了具体规定。《规定》第 12条规定：在涉外仲裁过程中，当事人申请财产保全，经仲裁机构提交人民法院的由被申请人住所地或被申请保全的财产所在地中级人民法院裁定并执行；申请证据保全的，由证据所在地的中级人民法院裁定并执行；《规定》第13条规定：专利管理机关依法作出的处理决定和处罚决定，由被执行人住所地或财产所在地的省、自治区、直辖市有权管理专利纠纷案件的中级人民法院执行；《规定》第14条规定：国务院各部门、各省、自治区、直辖市和海关依照法律、法规作出的处理决定和处罚决定，由被执行人住所地或财产所在地的中级人民法院执行。 （二）、普通管辖，是指根据审判第一审案件的法院、被执行人住所地、被执行标的所在地或者被执行人完成的行为所在地来确定执行案件的管辖。《民事诉讼法》第207条规定：发生法律效力的民事判决、裁定、以及刑事判决、裁定中的财产部分，由第一审人民法院执行。法律规定由人民法院执行的其他法律文书，由被执行人住所地或者被执行的财产所在地人民法院执行。《规定》第 10条，仲裁机构作出的国内仲裁裁决，公证机关依法赋予强制执行效力的生效债权文书，由被执行人住所地或被执行的财产所在地人民法院执行。《规定》第11 条规定：在国内仲裁过程中当事人申请财产保全，经仲裁机构提交人民法院的，由被申请人住所地或被申请保全的财产所在地的基层人民法院裁定并执行；申请证据保全的，由证据所在地的基层人民法院裁定并执行。 （三）、特别管辖，是指对船舶执行时，以船舶所在港或所在地来确定执行案件的法院。 （四）、共同管辖，是指同一执行案件有两个以上的法院享有管辖权。我国民事诉讼法规定执行活动由被执行人住所地或被执行的财产所在地人民法院执行。但是在两个或二个以上法院都有管辖权时，如何解决管辖冲突最终确定管辖法院。《规定》第15条规定：两个以上人民法院都有管辖权的，当事人可以向其中一个人民法院申请执行；当事人向两个以上人民法院申请执行的，由最先立案的人民法院管辖。《意见》第256条规定：《民事诉讼法》第二百零七条第二款规定的由人民法院执行的其他法律文书，包括仲裁裁决书、公证债权文书。其他法律文书由被执行人住所地或者被执行人的财产所在地人民法院执行；当事人分别向上述人民法院申请执行的，由最先接受申请的人民法院执行。 我国执行管辖制度的现状分析（一）我国现行的执行管辖制度 执行管辖，是指将一定的执行案件、执行事务和执行中的命令及裁判事务决定由何法院执行的权限划分。它是在法院系统内部划分和确定某一级或某一个人民法院对某一执行案件、执行事务等执行权的问题。执行管辖所解决的是不同法院在案件执行上的分工问题。 我国民事诉讼法第207条及《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第10—16条根据执行依据制作主体的不同，在执行案件管辖的确定上采用两种不同的标准，即由人民法院制作的、已发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分，由第一审人民法院执行；其他主体制作的依法应由人民法院执行的法律文书，由被执行人的住所地或者被执行的财产所在地人民法院执行。 从实践来看，绝大多数执行案件的执行依据都是由人民法院制作的。因此，绝大多数的案件实际上是由一审法院执行。由是，我国现行的执行管辖制度可称之为一审管辖制度。 （二）我国现行的执行管辖制度弊端 一审管辖制度源于审执不分的司法体制，而审执不分司法体制的确立有其深刻的社会背景。过去市场经济不发达，人财物流动不频繁，绝大多数被执行人及其住所或其财产同处于同一法院管辖区域范围极为常见。在这种社会背景下，建立审执不分的司法体制，确立一审管辖制度，执行人员（亦是审判人员）熟悉案情，掌握被执行人的基本情况，易于知晓被执行人的履行能力，便利执行措施的实施，有利于提高案件执行效率，保障权利人的合法权益。 但是，随着市场经济体制的基本建立和审执分立理念、审执分立司法体制的确立，一审管辖制度的弊端日益凸现： 1．市场经济体制的基本建立，人财物的大流动，确定审判管辖标准的多样性（如侵权行为地、合同履行地等等），使得被执行人住所地及被执行的财产所在地不处在一审法院管辖区域范围的现象已是司空见惯、屡见不鲜。于是，需法院跨管辖区域执行案件的日渐增多。法院对被执行人住所地及被执行人的财产所在地不在自己辖区范围内案件的执行方式，无非是异地执行或委托执行。这两种执行方式的弊端是显而易见的。 公正与效率是司法活动的两大价值诉求，当然也是执行工作的价值诉求。执行效率的价值诉求要求法院在执行时尽量缩短执行周期，尽可能降低执行成本，以人力、物力的最小花费获得最大的执行效益；而执行权力运行的过程公开、平等适用法律则是执行公正的要求之一。然而，异地执行和委托执行案件常与执行公正、执行效率的要求相距甚远。 首先，就异地执行来看。我国幅员广阔，各地之间的差异性较大，人数众多的执行人员（一般来说，外地执行所需的执行人员要多于、甚至数倍于法院辖区内执行所需的执行人员）赴异地执行所需的车旅费、在人生地不熟情况下进行被执行人财产调查所耗费的人力、物力等执行成本，毋庸质疑，显然高于法院在其辖区内的执行案件所需的执行成本。法院异地执行，通常对被执行住所地或者被执行人财产所在地的情况不熟悉，往往会要求申请执行人一同前往执行。这样，执行人员单方面接触申请执行人，与其同车、同吃、同住，办“三同”案件就在所难免。这不仅有损执行的公正，而且易滋生腐败。 此外，异地执行更易遭致抵触，围攻、暴力抗拒外地法院执行人员的事件频繁见诸报端即是明证，而陌生的环境又会降低执行人员处理突发事件的能力。因此，相对而言，赴外地执行人员的人身安全更缺乏保障。 异地执行的情况如此，委托执行的情况也不容乐观。民事诉讼法第210条规定，被执行人或者被执行的财产在外地的，可以委托当地法院代为执行。《最高人民法院关于加强和改进委托执行工作的若干规定》对委托执行作了进一步规范。这些规定的本旨在于减少异地执行案件，增进执行工作的经济性。但一审管辖制度的存在，委托执行的本旨在实践中未能在实现。 首先，一审法院受理执行案件后，必须花费大量的人力、物力查明才能被执行人的基本情况及被执行人可供执行财产的基本情况，然后才能决定是否将案件委托外地法院执行。 其次，委托外地法院执行，实践中往往需要遵守繁琐复杂的程序。这些程序耗时四五个月，甚至半年极为常见。 再次，一审法院在决定是否委托执行上具有较大的随意性，往往不严格遵守法律。许多法院在案件是否需要委托执行上存在“嫌贫爱富”、适用法律不平等的问题。即根据案件或者申请执行人的“贫富”而不是法定的“被执行人或者被执行的财产是否在外地”来决定是否需要委托执行：执行标的额大、申请执行人有能力预缴实际执行费的案件决定赴外地执行，而对申请执行标的额小、被执行人没有能力预缴实际执行费的案件则决定委托执行。 最后，委托法院缺乏监督受托法院的有力手段，受托法院不反馈案件办理情况，办理委托案件消极懈怠的情况较为严重。一些案件委托后，如泥牛入海，杳无音讯，更多案件委托后常常是久拖不结。所以，委托案件的办理常与执行公正、执行效率原则背道而驰。 2．审执分立原则的确立。如前所述，在审执不分的司法体制下，一审管辖制度曾在提高案件执行效率上发挥过重要的作用。但是，审执分立制度的确立，法院的审判部门、执行部门分离、相互独立，一审法院的执行人员在案件受理执行前不了解案情，只有在案件受理后通过调查，才能掌握被执行人或者被执行人的可供执行财产的基本情况。 因此，审执分立后，一审管辖制度原有的、提高执行效率的优势已不复存在。“法无定法”，随着社会背景的深刻变化，一审管辖制度赖以确立的社会环境已经荡然无存；而审执分立制度的确立，一审管辖制度亦已缺乏相应的司法体制支撑，难以发挥其原有的优势。所以，必须对现行的一审管辖制度进行改革，才能从根本上解决异地执行难、委托执行难的问题。 我国执行管辖的完善根据上述分析，《中华人民共和国民事诉讼法》第207条第1款规定条文应当有个正确地理解和增补相适应的条款以完善我国执行管辖制度。 （一）依据级别管辖的原则完善我国的执行案件的管辖制度。它只划分上下级法院在执行案件的权限和分工，而改变以往把普通管辖的执行案件也统统归由作出生效法律文书的原第一审法院来管辖的陈旧的制度。因为按照民事诉讼法第207条第1款的原意，也不应该把普通管辖执行案件的任务归由原第一审法院的头上。但在立法条款上，在民事诉讼法第207条第1款之后，没有相应的条款规定。所以在执行实践中都把它理解成原第一审法院的任务了。另外还因司法解释没有该条作了同正确及时的解释，执行实践按照“审执结合”制度的旧习惯去理解民事诉讼法第207条第1款的规定。 (二)依据普通的原则来重新确立由执行标的物所在法院管辖和履行行为所在地法院管辖的制度。这样就可以把任何一级法院的生效的法律文书，任何地区的生效的法律文书，依法设立国内仲裁机构作出的仲裁裁决、国内仲裁机构提请人民法院作出的财产保全裁定，都可在执行标的物所在地的法院管辖了。 另外，不以特定的标的物为对象的履行一定执行行为的管辖法院。凡是不以特定标的物为执行对象的行为案件，都由执行行为地的法院管辖。这类案件主要包括：一是应当履行一定的行为，如交给父或母抚育子女的行为。二是禁止执行债务人为一定的行为，如禁止执行债务人妨碍他人行为等。 (三)依据执行债务人住所、居所、单位所在地法院管辖的原则，就可以对那些执行标的物所在地不明或者应执行行为所在地不明的执行案件而明确了管辖法院。这一原则是对普通管辖的补充，也很适合执行实践的情况。 (四)依据选择管辖的原则来进一步明确法院对同一执行案件，同时有数个普通管辖权并存时，执行债权人可以选择向其中一个管辖法院申请执行的管辖权利。 根据上述的选择管辖的原则，法院对同一执行案件，同时有数个普通管辖权并存时，由执行债权人选择向其中一个管辖法院申请执行，有管辖权的法院应当受理；执行债权人同时向两个有管辖权的法院申请的，由先收到申请执行的法院进行执行，后收到申请执行书的法院，应将申请执行书还执行债权人。执行债权人对于同一执行债务人有数个执行法律文书，而其执行标的物所在地或者应当执行行为地系在同法院的，可以合并申请该法院执行；其不在同一法院的，应分别向各该法院同时申请或向其中一法院申请执行。这有两种解决办法：一是执行债权人向其中一法院申请；一是同时向各法院申请。应由执行债权人同时向各该法院申请执行。受理案件的法院如果委托另一法院执行。被委托的法院执行还好办，如若不认真负责执行，又会出现受理执行案件的法院派人到外地执行，这样就会造成当地法院和执行案件法院之间的矛盾。 (五)依据地域管辖原则来彻底改变执行权一审判权不分立的局面。我国虽然实行的是业务审判庭与执行机构相分立的制度，即审判权和执行权都由法院行使，便不等于说审判权就是执行权，因为审判权和执行权是两个不同的权力。执行权和审判权效力范围都要与国家行政区辖范围相一致。执行权的行使不能超越国家行政辖区划分的范围，但可以不受原第一审法院辖区范围的限制，因为审理案件的第一审法院的辖区范围有时与执行标的的辖区范围是不一致的。执行实践一再证明，只有实行案件地域管辖的制度，才能真正实现全国执行工作一盘棋的思想，才能克服“执行难”和“执行乱”的局面。
什么是次给付义务给付义务还可以分为原给付义务和次给付义务。 次给付义务又称“第二次义务”，是指原给付义务在履行过程中，因特定事由演变而生的义务。原给付义务是指债的关系中原定的给付义务，又称为第一次给付义务，如名犬出卖合同中，交付名犬及其有关证件均为原给付义务。 次给付义务的主要情形其主要情形有二： 1、因原给付义务的给付不能、给付迟延或者不完全给付而产生的损害赔偿义务。 2、合同解除时所产生的恢复原状义务。 通说认为，次给付义务是根据原给付义务而产生，债的关系的内容虽因此有所改变，但仍保持其同一性，即合同的效力依旧不变，不仅其原有利益及各种抗辩不因此而影响，就是其从属权利 (如担保)原则亡亦仍继续存在。如果当事人之间因次给付义务之间具有牵连性则有同时履行抗辩权制度适用的余地。
什么是限制民事行为能力 限制民事行为能力，又称为不完全民事行为能力或部分民事行为能力，是指法律赋予那些已经达到一定年龄但尚未成年和虽已成年但精神不健全，不能完全辩认自己行为后果的公民所享有的可以从事与自己的年龄、智力和精神健康善状况相适应的民事活动的能力。对享有限制民事行为能力的公民，可称为限制民事行为能力人。 限制民事行为能力的分类 根据民法通则第12条和第13条中的规定，限制民事行为能力可分为两种： 1.10周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人，可以进行与他的年龄，智力相适应的民事活动；其他民事活动由他地法定代现人代理，或者征得他的法定代理人的同意。 2.不能完全辩认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人，可以进行与他的精神健康状况相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。 限制民事行为能力人的范围 限制民事行为能力人包括下列两种： (一)10周岁以上的未成年人。《民法通则》第十二条规定：“十周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人，只能进行与他的年龄、智力相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。10周岁以上的未成年人是指除16周岁以上不满18周岁以自己的劳动收入为主要生活来源的公民外，10周岁以上18周岁以下的公民。 (二)不能完全辩认自己行为的精神病人。《民法通则》第十三条第二款规定：”不能完全辩认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人，可以进行与他的精神健康状况相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。 限制民事行为能力人订立的合同效力的规定 一、合同是效力待定合同： 1.此类合同与无效合同和可撤销合同不同，它并非因为当事人故意违反法律的强制性规定及社会公共利益，也不是因为当事人意思表示不真实而导致合同可撤销，主要是因为当事人缺乏完全的缔约能力和处分能力而造成的。 2.这类合同可经限制民事行为能力人的法定代理人的承认而生效，这种承认表明限制民事行为能力人所签的合同是符合权利人利益的。 二、限制民事行为能力人签订的合同要具有效力。 一个最重要的条件就是要经过其法定代理人的追认，在没有经过追认前，该合同虽然成立，但是并没有实际生效，但一旦经过法定代理人的追认就具有法律效力。法定代理人的追认应当以明示的方式作出，并且应当为合同的相对人所了解，才能产生效力。合同的相对人可以催告限制民事行为能力人的法定代理人在l个月内予以追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。 所谓“催告”就是指合同的相对人要求法定代理人在一定时间内明确答复是否承认限制民事行为能力人所签订的合同，法定代理人逾期不作表示的，视为法定代理人拒绝追认。相对人在催告中一般要设定一个期限，本条规定1个月为限。超过这个期限，法定代理人不作答复的，则视为拒绝追认。对于限制民事行为能力人签订的合同，并非所有的都必须经过法定代理人的追认。本条规定，限制民事行为能力人签订的纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认就具有法律效力。所谓“纯获利益”在我国一般是指限制民事行为能力人在某合同中只享有权利或者利益，不承担任何义务，如限制民事行为能力人接受奖励、赠与、报酬等。同时，限制民事行为能力人也可独立订立与其年龄、智力、精神健康相适应的合同，这类合同一般是日常生活方面的合同；对于不能完全辨认其行为的精神病人在其健康状况允许时，可订立某些合同，而不经法定代理人追认。 三、除了规定相对人有催告权外，还规定了相对人有撤销合同的权利。 这里的撤销权，是指合同的相对人在法定代理人未追认限制民事行为能力人所签订的合同之前，撤销自己对限制民事行为能力人所作的意思表示。相对人撤销这类合同必须要满足以下条件： 1.撤销的意思表示必须是在法定代理人追认之前作出，对于法定代理人已经追认的合同，相对人不得撤销。 2.只有善意的相对人才可以作出撤销合同的行为。所谓“善意”，这里是指合同的相对人在签订合同之时并不知道或者也不可能知道对方是限制民事行为能力人。倘若相对人明知对方是限制民事行为能力人而仍然与对方签订合同，那么相对人就没有撤销合同的权利。 3.相对人作出撤销的意思表示时、应当用通知的方式作出，任何默示的方式都不构成对此类合同的撤销。 相关条目 民事行为能力 完全民事行为能力 限制民事行为能力 无民事行为能力
什么是法人设立法人设立是指依照法律规定的条件和程序使社会组织获得法律上人格的整个过程，即它是创设法人的一系列行为的总称。 不同的民事主体取得法律上的人格的方式并不相同，自然人是通过出生这一事实而取得法律上的人格，而法人只能通过设立而取得法律上的人格。严格地讲，法人的设立和法人的成立是两个不同的概念，前者是创设法人的行为，后者是法人得以存在的事实状态，因此，法人的设立是法人成立的前提，法人的成立是法人设立的结果，法人成立意味着法人设立的完成，但法人的设立并不必须导致法人成立，当设立无效时，法人就不能成立。但在通常情况下，法人的设立不仅是指设立法人的行为本身，也指设立的结果，即法人成立。 法人设立的原则关于法人设立的原则，不同国家和地区在不同历史阶段对不同类型的法人，甚至对同一类型的法人的设立所采取的原则也不完全一致，因此，法人的设立原则并不是单一的，一成不变的，它因法人的类型不同以及时代的演变而有所差别，概括起来，法人设立的原则有如下几种： 1、放任主义。放任主义也称自由设立主义，即法人的设立完全听凭当事人的自由，国家不加以干涉或限制。 2、特许主义。特许主义是指法人的设立需要有专门的法令或国家的特别许可，在特许主义下设立的法人称为“特许法人”。 3、行政许可主义。行政许可主义又称为核准主义，指法人设立时除了应符合法律规定的条件外，还要经过行政主管部门的批准。 4、准则主义。准则主义也称为登记主义，指由法律规定法人的条件，法人设立时，如果其章程具备规定的要件，无须主管部门批准，就可以直接向登记机关登记，法人即告成立。 5、严格准则主义。严格准则主义是指法人设立时，除了具备法律规定的要件外，还必须符合法律中明确规定的其他一些限制性条款。 6、强制主义。强制主义也称为命令主义，是指国家对于法人的设立、实行强制设立，即在一定行业或一定条件下，必须设立某种法人。 我国的法人设立，对于不同类型的法人采取不同的设立原则。对于企业法人，传统上一律采用行政许可主义，但在《中华人民共和国公司法》等法律颁布后，开始有所区别对待，即对于有限责任公司的设立主要采用严格准则主义，对于股份有限公司和其他非公司法人的设立仍采用行政许可主义；对于机关法人的设立采用强制设立主义；对于事业单位法人和社会团体法人的设立，根据《民法通则》第50条第2款的规定，分别采用两种不同的原则；不需要办理法人登记的，其设立采用特许主义，需要办理法人登记的，因其一般要经过主管部门审查同意，其设立采用的是行政许可主义。
什么是法定抵销法定抵销是指二人互负同种类债务，且债务均已到清偿期，依照法律规定，使相互之间所负同等数额的债务同归消灭。 《合同法》第99条明确规定了法定抵销：“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者期限。” 法定抵销的要件依此《合同法》第99条明规定，法定抵销应符合以下要件： 1、双方当事人互享债权、互负债务 抵销是以合法的债权债务关系的存在为前提的。只有双方互负债务、互享债权，才能使双方的债务在对等额内消灭；也只有两个合法的债权债务关系才能抵销，如果一个是合法债务，另一个是不合法债务，则不得主张抵销，因为不合法的债务不受法律保护。 对于可变更、可撤销合同的债权是否可以抵销，应分别情况：引起主动债权的合同可撤销时，在其被撤销前，债权为有效，可以抵销；如果其后被撤销的，因发生自始无效的效力，抵销也成为无效。引起被动债权的合同为可撤销时，如果撤销权人知其为得撤销仍为抵销的，则可以认为其放弃撤销权，抵销有效；如果撤销权人不知其为得撤销，则在抵销后仍可行使撤销权，在合同被撤销后，抵销也为无效。 对于效力未定的民事行为，其是否发生效力，尚待第三人的同意或者本人追认才能确定。如果第三人同意或者本人追认，效力待定的行为转化为有效行为，可以抵销；如果不同意或者不追认，则效力待定的行为转化为无效民事行为，不发生抵销问题。 2、抵销的标的物种类相同 抵销的功能之一就在于节约交易费用，免去不必要的交易行为。如果双方互负债务的标的物种类不同，双方各有其经济目的，即不得抵销，否则不免使一方当事人或双方当事人的交易目的难以实现。因此标的物种类不同的债务不得抵销。在实践中，适于抵销的，往往是金钱或者种类物。 3、须双方债务均届清偿期 抵销具有相互清偿的功能，因而当事人双方所负的债务均须到清偿期。未届清偿期的债务，不得抵销，但当事人自愿放弃期前利益、对对方当事人无害的，也应允许抵销。
什么是准物权转让准物权转让是指基于一定的事由，准物权脱离其主体而归他人享有的现象。此处所谓事由，可以是行政行为，例如征购、征用等;也可以是法律的直接规定，例如，甲公司被乙公司兼并、依照《中华人民共和国民法通则》（以下简称为《民法通则》)第四十四条的规定，甲公司的水权便转归乙公司享有;还可以是法律行为，其中大量的应是准物权转让合同。 我国舆论呼唤的水权等准物权的转让，所指为基于转让合同而发生的准物权转让本文所论准物权的转让亦限于此种类型。在这里，需要辩明准物权转让和准物权转让合同的区别与联系。准物权转让，是指准物权自其主体处移转到受让人之手的过程。是准物权变动的一种形态，在不承认物权行为制度及理论的法制下它属于事实行为。同时，准物权转让也是一种结果，即准物权归属于受让人的现象。而准物权转让合同则为引起准物权转让的一种法律事实，并且，因其以当事人的意思表示为要素，故它属于一种法律行为;因其在转让人和受让人之间产生了许多债权债务，故它属于债权行为①。在法律允许准物权转让的情况下，如果转让的是需要登记的准物权，那么，因实行登记成立要件主义并采取公信原则，所以，仅有准物权转让合同成立并生效，尚不发生准物权的移转，必须办理完毕过户登记手续，才发生准物权转让的效力;如果转让的是无需登记的准物权、那么，准物权转让合同成立并生效，准物权立即归属于受让人，不需要再有有形的履行行为，除非法律另有规定或者当事人双方另有约定。这是准物权转让不同于有体物买卖之处。 由于人们在议论矿业权转让、水权转让等现象时，有时在矿业权转让合同、水权转让合同的意义上使用矿业权转让、水权转让，有时则用矿业权转让指称矿业权的移转(变动)，在水权移转(变动)的意义使用水权转让因而，为上下文的需要，本文有时也照顾到习惯用法。 准物权转让、是准物权人处分其权利的表现，应类推《中华人民共和国合同法)(以下简称为《合同法》)第一百三十二条第一款、第五十一条等规定，需要准物权人享有处分权。应该指出，“处分”虽然通常是指处分行为，在德国民法和中国台湾地区民法上，处分行为主要是指物权行为和准物权行为，但是，处分也包括负担行为(债权行为，例如悬赏广告、买卖、保证)。例如，中国台湾地区民法典第八百一十九条第二项规定:“共有物之处分、变更及设定负担，应得共有人全体之同意。”此处所谓“处分”，应从广义，包括负担行为在内，故私卖共有物，未得其他共有人之同意，系属效力未定，自得因其他共有人之承认而溯及既往发生效力。中国大陆民法未采纳物权行为制度及其理论，故所谓处分，更应常指债权行为，至为明显。 准物权转让的法律结构准物权转让、准物权转让合同(基础行为)和产生准物权的行为之间的关系重要且复杂，需要辨析。此处所谓产生准物权的行为，在准物权初始分配的情况下，是指准物权登记机关基于当事人的申请而授予他准物权的行为，在我国现行法上是行政行为。当然，有些准物权是基于既有的某类权利而产生的，如河岸地权人基于土地所有权或者土地承包经营权而享有水权;某些准物权是基于自然事实而产生的，如为生活需要而取得水权。这些行为、特定类型的权利和自然事实，产生了(提供了)准物权转让合同的标的物— 准物权。在准物权继受取得的情况下，所谓产生准物权的行为，则为原来的准物权转让合同，称之为准物权转让合同(D，主要是买卖合同，也可以是赠与合同，或者代物清偿等，可以分别叫做准物权买卖合同(D、赠与合同(D、代物清偿(1)。对于此类准物权转让来说，准物权转让合同(1)，即买卖合同(I)或者赠与合同(D等，提供了此次要转让的准物权以后，就功成身退，已经消失。至于所谓基础行为，并非上述产生准物权的行政行为、准物权转让合同(I)。而是指此次转让准物权的合同，即准物权转让合同(II)，其具体表现形式，也主要是买卖合同，在理论上可以是赠与合同，也可以是代物清偿合同等，分别叫做买卖合同 (11),赠与合同(11)、代物清偿(ID,就是说，准物权转让合同(基础行为)(II)是个总称谓，在个案中，它或者是买卖准物权的合同，或者是赠与准物权的合同，或者是代物清偿合同。在德国民法和中国台湾地区民法及其理论上，不常用准物权转让合同的范畴，更多的是使用基础行为或基础合同的概念。准物权转让，就是准物权转让合同(或者是买卖准物权的合同，或者是赠与准物权的合同，或者是代物清偿合同)生效的结果。 在产生准物权的行为是准物权主管部门的授权行为的情况下，该准物权是准物权转让合同的标的物，准物权转让合同生效，就出现准物权转让的结果。其法律结构相对简单。在产生准物权的行为是买卖合同(D、赠与合同(D等准物权转让合同的情况下，就必须注意区分这些买卖合同(1),赠与合同(D和作为此次准物权转让合同(基础行为) (II)具体形式的买卖合同(I工)、赠与合同(II)。虽然都叫买卖合同、赠与合同，但它们是不同的事务，合同的当事人、标的物等均不一致。举例来说，甲矿山公司和乙矿山公司于200。年6月2日订立一个转让采矿权的合同(I)，约定甲矿山公司于2000年9月1日将采矿权移转与乙矿山公司，乙矿山公司同时支付价款2000万元。其后，乙矿山公司和丙矿山公司签订于2002年11月15日转让该采矿权的合同(II),并于当日把书面通知送达与甲公司。乙矿山公司和丙矿山公司之间的转让采矿权的合同，实际上是乙矿山公司把该采矿权出卖给了丙矿山公司，丙矿山公司将向乙矿山公司支付价款2500万元。其中. 甲矿山公司和乙矿山公司之间的转让(买卖)采矿权的合同(I)是产生采矿权的行为。乙矿山公司和丙矿山公司之间的采矿权转让合同(II)以乙矿山公司将要取得的采矿权为标的物。乙矿山公司和丙矿山公司之间的采矿权转让合同(II)是采矿权转让的基础行为。该合同生效并办理过户登记手续，使采矿权于2002 年11月15日由乙矿山公司转让丙矿山公司，即采矿权转让。在这里，虽然都叫采矿权转让合同(采矿权买卖合同)，但甲矿山公司和乙矿山公司之间的转让采矿权的合同(D不同于乙矿山公司转让丙矿山公司之间的采矿权转让合同(II)，前者为后者提供标的物，后者为采矿权转让的法律事实，换言之，采矿权转让合同是采矿权转让的原因行为;采矿权转让为采矿权转让合同生效的结果(相当于有体物买卖合同履行的结果)。 准物权转让、准物权转让合同的有因与无因准物权转让必有原因及其行为，准物权转让合同是其原因行为。客观上虽然有原因，但法律却不一定采取有因性原则。依据德国民法、中国台湾地区民法及其理论，准物权转让是个准物权行为，准物权转让合同(基础行为)系另一个法律行为，属于债权行为;准物权转让这个准物权行为独立于准物权转让合同(基础行为)，准物权转让合同(基础行为)是准物权转让的原因行为;两者不但分离，而且，该原因行为不成立、无效、被撤销、解除等。准物权转让这个准物权行为照样有效，准物权转让的效果依然发生简言之，准物权转让这个准物权行为采取无因性原则。我国民法未采纳物权行为的独立性和无因性制度及其理论，因而，准物权转让并非一个法律行为，而是一个事实行为，也指准物权归属于受让人这种结果。对于事实行为、移转结果，法律时常不考虑其原因及其行为问题，即使考虑，其意义也远远低于原因及其行为之于法律行为。正因如此，准物权转让这个事实行为和准物权转让合同之间的关系，绝不可笼统地以无因性关系予以说明;并且，所谓准物权转让的有因或者无因，通常是准物权转让合同的有因或者无因。 对此，本文认为应该类型化:1.准物权转让合同存在a合同法》第五十二条、《民法通则》第五十八条规定的原因时，转让合同无效，因我国民法未承认物权行为独立性和无因性制度，故于此场合不发生准物权转让的效果。即使已经办理完毕过户登记手续，受让人负有注销该过户登记的义务，可以说，在这些情况下，准物权转让是有因的，并且。由于我国法的无效是绝对的无效，法律对于存在无效原因的合同决不允许发生法律效力。所以，如果当事人以其意思排除上述原因，该排除的意思表示无效，2.准物权转让合同存在《合同法》第五十四条、《民法通则》第五十九条规定的原因时，如果撤销权人行使撤销权，同样因我国民法未承认物权行为独立性和无因性制度，故不发生准物权转让的效果。可以说，在这些情况下，准物权转让仍然是有因的撤销权人不行使撤销权，转让合同继续有效，发生准物权转让的效果。但这不是准物权转让无因的例证，相反，可以解释为准物权转让有因的表现。准物权转让合同存在着可撤销的原因场合，双方当事人达成协议，排除撤销权的行使，按照合同自由原则，应当允许。可以将这种现象解释为撤销权人不行使其撤销权。为防止当事人一方故意欺诈、胁迫或乘人之危，又利用约定无因性阻却撤销权的行使，法律不应当承认当事人之间的下述事先约定:债权让与合同存在撤销原因场合，债权让与仍然具有无因性。3在不登记的准物权的情况下，当事人可以约定准物权转让具有无因性，即准物权转让的效力不受准物权转让合同不成立、被解除的影响。当事人无此类约定，准物权转让为有因。这是由我国民法总体上采取有因原则所决定的解释原则。 准物权转让合同的效力在法律允许准物权转让的情况下，如果转让的是需要登记的准物权，那么，因实行登记成立要件主义并采取公信原则，所以，仅有准物权转让合同成立并生效，尚不发生准物权移转的效果，必须办理完毕过户登记手续、才发生准物权转让的效力;如果转让的是毋需登记的准物权，那么，准物权转让合同成立并生效，只要转让人享有处分准物权的权限，准物权立即归属于受让人，不需要另外再为有形的履行行为。这是准物权转让不同于有体物买卖之处。在转让人转让法律禁止的准物权场合、转让合同构成不能履行，如果在签订准物权转让合同时就已经如此，就构成自始不能，并且因该不能系对于任何人来说均为不能，故属于自始客观不能，准物权转让合同自始失其目的，失其意义，失其客体，故不应发生法律效力，准物权转让的效果自然也就不会发生。于此场合，转让人显然有过失，应承担缔约过失责任，受让人也有过失时，适用与有过失规则，减轻转让人的赔偿数额。如果准物权转让合同签订时，准物权具有让与性，只是在履行阶段新颁布的法律禁止此类准物权转让，那么。构成嗣后不能，应准用《合同法》第九十四条第一项和第一百一十条的规定，允许当事人解除合同。因此类情形属于不可抗力，当事人双方均无过失，故应适用《合同法》第一百一十七条的规定，不成立违约责任。为防止当事人有意不解除准物权转让合同，可采纳另一方案，即准物权转让合同因嗣后违法而无效。 在转让人根本就没有准物权，也不可能获得准物权，对于他人也同样如此的情况下，一种意见认为转让人和受让人就准物权转让未形成一致的意思表示，准物权转让合同未成立;另一种观点则主张构成自始不能，合同无效。还有不发生效力说，即标的物根本不存在，构成自始客观不能，合同不发生法律效力。无论按照哪种见解处理，都不会发生准物权转让的效果。在这里，有些学者的意见值得重视:“法律行为不成立与无效，就其效果言，并无分别。”“法律行为成立要件及生效要件的区别，仅突显在整个构成要件上，以当事人所意欲者作为法律行为(私法自治)核心的意义，及为达成其所意图法律效果，尚须具备的其他要件(多基于公益的考虑)，关于何者为成立要件，何者为生效要件的争论，殆无实益。’，同时，转让人一般都有过失，有过失时，缔约过失责任成立。在登记的准物权转让场合，受让人应该到相应的登记机关查询准物权的登记情况，并一定能够知晓转让人无权转让的准物权，但却未查询或者查询疏忽而误以为转让人具有将转让的准物权，因而也有过失，适用于有过失规则。在不登记的准物权转让的情况下，转让人无准物权可转让，受让人有可能无过失，转让人主张受让人有过失，应负举证责任。 在准物权转让合同签订时转让人享有准物权，但于合同成立后因许可证被吊销等原因致使准物权消失，构成嗣后不能，受让人有权解除合同，并有权向有过失的转让人主张违约责任。在准物权登记错误的情况下，如果我国法采取登记具有公信力的原则，那么。只要受让人为善意，就取得准物权，真正的准物权人不能对抗该善意的受让人。真正的准物权人只能向有过失的转让人主张损害赔偿责任;或者，在构成国家赔偿的情况下，可以向有过失的登记机关请求国家赔偿在二重转让登记的准物权的情况下，因办理过户登记手续之前准物权仍然归属于转让人，所以，二个转让合同均为有效，先办理过户登记手续的受让人取得准物权。此时，对于未办理过户登记手续的受让人来说，他与转让人之间的准物权转让合同已经成为不能履行，他有权解除合同并向转让人主张违约责任(合同法》第九十四条第四项、第一百零七条等)。 在转让他人的准物权的情况下;在二重转让无需登记的准物权场合;在转让人无准物权，但有可能获得准物权的情况下;在转让登记的准物权，并已经办理了过户登记手续的情况下，转让人和受让人签订准物权转让合同，形成转让他人准物权类型的无权处分。 参考文献鉴于我国现行法未采纳物权行为的制度及其理论，故本文除非叙述上的不得已，不使用“债权行为”或者“债权合同”的字样，根据上下文.直接称之为”准物权转让合同”“买卖合同”、“赠与合同“、“互易合同”等. 王泽鉴.民法学说与判例研究〔M].北京:中国政法大学出版社1998. 136-137 王泽鉴.民法学说与判例研究“M〕_北京:中国政法大学出版社,1998. 59. Lare-Schuldrechr.W. LS. 88王泽鉴.民法学说与判例研究“M]_北京中国政法大学出版社1998. 58-59. 郑玉波民法债编总论[M].北京三民书局,1990.
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