什么是无民事行为能力 民事行为能力是指完全不具有以自己的行为从事民事活动以取得民事权利和承担民事义务的资格。对无民事行为能力的公民，可称为无民事行为能力人。 民法通则第12条和第13条中分别规定了两种民事行为能力人； (1)不满10周岁的未成年人是无民事行为能力人，则他的法定代理人代理民事活动。 (2)不能辩认自己行为的精神病人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。 相关条目 民事行为能力 完全民事行为能力 限制民事行为能力 无民事行为能力 无民事行为能力是一个小作品。你可以通过编辑或修订扩充其内容。
什么是诉讼时效诉讼时效也称“消灭时效”，是指民事权利受到侵害的权利人在法定的时效期间内不行使权利，当时效期间届满时，即丧失了请求人民法院依诉讼程序强制义务人履行义务权利的制度。 在法律规定的诉讼时效期间内，权利人提出请求的，人民法院就强制义务人履行所承担的义务。而在法定的诉讼时效期间届满之后，权利人行使请求权的，人民法院就不再予以保护。可见，诉讼时效是权利人行使请求权，获取人民法院保护其民事权利的法定时间界限。它包含两层意思，一是权利人在此时间内享有依诉讼程序请求人民法院予以保护的权利；二是这一权利在此时间内连续不行使即归于消灭。 诉讼时效的适用范围诉讼时效适用于债权关系——对违反合同约定的债务人或者侵权行为人享有的财产请求权，但是，根据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》的规定，未授权给公民、法人经营、管理的国家财产受到侵害的，不受诉讼时效期间的限制。 法律、法规对于索赔时间和产品质量等提出异议的时间有特殊规定的，按特殊规定办理。此外，在人身关系范围内，对各种人身权的法律保护不受时效限制。例如，公民、法人请求人民法院保护其姓名权、荣誉权、知识产权中的署名权等不受时效限制。 诉讼时效的法律特征诉讼时效作为依法得以引起民事法律关系产生、变更或者消灭的民事法律事实，具有如下法律特点，区别于其他民事法律事实： 1、诉讼时效具有严格的法律强制性。即有关诉讼时效的民事法律规范属于强制性法律规范。其内容（时效期间长度、适用条件和适用范围）一经法律规定，当事人就必须遵守执行，当事人不得以其意思排斥诉讼时效规定的适用，协议变更法定的诉讼时效制度的内容或者约定预先放弃时效利益等均为法律所禁止。 2、诉讼时效属于民事法律事实中的事件，以法定的事实状态——权利人不行使权利的事实的连续存在作为适用依据，不为当事人的意志所决定，故不同民事法律事实中的行为。 3、诉讼时效产生的法律后果是消灭了权利人的胜诉权，故区别于以当事人取得民事权利为后果的取得时效和消灭实体为法律后果的除斥期间。 诉讼时效的效力诉讼时效的效力就是指诉讼时效届满所产生的法律后果。根据民法通则第135条、第138条的规定，这种法律后果表现在： 1、诉讼时效属于消灭时效。在诉讼时效期间届满之后，所产生的法律后果是消灭了权利人享有的胜诉权，即权利人丧失了获得法律强制保护的权利。 2、诉讼时效消灭胜诉权，而不消灭起诉权。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第153条的规定，权利人在超过诉讼时效期间后起诉的，人民法院仍应予以受理，不得以诉讼时效届满为由不予受理。因为人民法院在受理之后才能查明诉讼时效是否届满。当然，如果有人民法院受理后查明没有中止、中断、延长事由的，则依法判决驳回其诉讼请求。如果人民法院查明权利人确有正当理由的，则依法认定诉讼时效中止、中断或予以延长，以便保护权利人的权利。 3、诉讼时效届满并不消灭实体权利，这就是说，诉讼时效届满，导致权利人的胜诉权消失，人民法院不再予以强制保护。但是，权利人基于民事法律关系所享有的民事权利（实体权利）仍然存在，所以，义务人在诉讼时效届满之后自愿向权利人履行义务的，权利人仍然有权接受。不受诉讼时效限制（民法通则第138条）。而且基于当事人实体权利义务的存在，义务人在自愿履行义务后，又以超过诉讼时效为由反悔的，人民法院也不予以支持。但是，如果有证据证明实体权利本身已因其他原因而消灭的，则履行义务的义务人可以不当得利为由要求返还。 诉讼时效的意义关于诉讼时效的意义，应该有正确的全面的认识。诉讼时效制度的目的不是处罚权利人不及时行使请求权的行为，更不是保护义务人不履行义务的行为，而是具有积极的法律意义。 1、有利于稳定社会经济秩序，促进社会主义市场经济的发展。 2、有利于保护当事人的合法权益。 3、有利于人民法院及时正确地处理民事纠纷。
什么是经济公益诉讼经济公益诉讼是指由于行政机关或其它公共权力机构、公司、企业或其它组织及个人的违法行为或不行为，使社会经济公共利益遭受侵害或有侵害之虞时(如我国的国有资产流失、垄断及各类不正当竞争行为致使公平的竞争秩序遭受破坏、消费者公益遭受侵害、环境公害案件等)，法律允许公民或团体为维护社会经济公益而向法院提起诉讼的制度。 经济公益诉讼的特征首先，它是指被诉行为侵害了或危及到社会性的经济公益，一般并不直接损害原告私人的利益。在单纯私人利益直接受损害的情形下，只需诉诸传统的诉讼手段即可处理，个人作为自身利益的最大维护者，理应且非常自觉地向法院提起诉讼以维护自身合法权益；而在经济公益诉讼之场合“原告申诉的基础并不在于自己的某种利益受到侵害或胁迫，而在于希望保护因私人或政府机关的违法 行为而受损的公众或一部分公众的利益。因此，我国这里提出的是在传统的限制资格的原则下，原告如果不能向法院提出诉讼，该如何处理。” 在此情形下，起诉资格的实质问题是“申请人是否能表明一些实质性的不负责任或滥用职权，而不在于是否涉及他的个人权利或利益”。这也从一侧面反映了同“唯有法律上有直接利害关系，才有资格提起诉讼”的传统诉讼制度相比，不断放宽了原告起诉资格的限制，而使越来越多的公民个人或其它组织（私人力量）通过司法力量维护社会经济公共权益的渠道愈加畅通。 其次，经济公益诉讼具有经济法的内涵特质。基于对经济法本质所达成的共识，涉及社会经济公益与国家干预则构成经济公益诉讼的本质特征。举例而言，在反垄断案件中，若甲公司因其垄断行为侵犯了乙公司的合法权益，遭乙公司的起诉，则属于民事诉讼的范畴；但若甲公司的不法行为还同时威胁到整个市场竞争秩序进而损害到不特定的市场主体和消费者的公共利益，因其涉及国家干预和社会经济公益而具备经济公益诉讼的性质。因此，从某种意义上说，经济公益诉讼是对传统（民事、行政）诉讼法进行理念性更新与突破的新型诉讼，是经济法的诉讼程序法。 再次，经济公益诉讼具有显著的预防性。与私益诉讼相比，公益诉讼的提起及最终裁决并不要求一定有损害事实发生，只要能根据有关情况合理判断有社会公益侵害的潜在可能，亦可提起诉讼由违法行为人承担相应的法律责任。这样可以有效地保护国家利益和社会秩序不受违法侵害行为的侵害，把违法行为消灭在萌芽状态。在经济公益诉讼中，这种预防功能尤为明显且显得更为重要，因为诸如环境、公平的市场竞争秩序等社会经济公益一旦遭受破坏就难以恢复原状，所以法律有必要在经济公益侵害尚未发生或尚未完全发生时就容许公民适用司法手段加以排除，从而阻止社会经济公益遭受无法弥补的损失或危害。 国外经济公益诉讼制度之考察从西方各国行政诉讼演化的历史来看，当代立法的趋势是降低起诉资格的要求，使更多的人能对行政机关的行为提起申诉，促进公民对自身利益和公共利益的维护。“法律就是朝着允许公民起诉他们所感兴趣的任何行政裁决的方向发展” [2]在美国，尽管宪法包含了有关原告资格的规定，国会仍可以为某个人或某种人规定他们本来所没有的原告资格，即使有关个人没有通常所要求的那种直接的个人利害关系。在不断发展的司法判例的推动下，人们认识到，在请求复审政府行为的合法性的诉讼中，应保护的是公共权利而不是私方当事人的权利。如果立法机关认为合适，它可以把维护公益的任务委托给政府官员，例如，委托给司法部长，甚至可以委托给私方当事人。所谓的“私方司法部长”理论由此形成，国会可以制定一部法律授权某个公民提起复审诉讼，一旦这种诉讼提起了，“私方司法部长”不是保护他自己的利益，而是保护公共利益，他是依法律规定维护公共利益。 这种理论，在维护社会经济公益领域得到了极好地体现，如美国在其《清洁空气法》中首创了著名的“公民诉讼条款”，规定任何人都可以自己的名义对任何人（包括美国政府、政府机关、公司和个人等）就该法规定的事项提起诉讼。《清洁水法》也有类似的规定，允许公民对任何被指控为违反《水法》的人提起诉讼。本世纪70年代以来，包括《空气法》和《水法》在内的12部联邦环境资源法律都通过“公民诉讼条款”赋予公民以提起司法复审资格，认可公民可以象司法部长和政府一样起诉环境不法行为，为公民或公众团体就环境公益提起行政诉讼提供了强有力的保障。在其反垄断法《克莱顿法》第15条规定：对违反反托拉斯法造成的威胁性损失或损害，任何人、商号、公司、联合会都可向对当事人有管辖权的法院起诉和获得禁止性救济。不仅在美国，英国法律在总体上关于经济公益救济手段的发展趋势是向统一和宽大的起诉资格方向前进。当事人在司法审查中，不论申请任何救济手段都取决于对申请事项是否有足够利益，不象过去那样当事人须具有权利才能申请救济手段，这是对以往起资格的一个改进。 大陆法系的国家，如法国、日本等同样就针对社会经济公益侵害提起公益诉讼的原告资格也普遍呈现放宽与扩大的趋势。私人为维护社会经济公益而提起诉讼的现象正在世界范围内出现，这种状况被学者认为是民事诉讼今后最主要的发展方向。 经济公益诉讼制度产生的理论基础 （一）法理基础：权利的社会化与诉讼法在新型权利保护上的突破 追溯历史，近代法律以个人主义、自由主义为法律思想基础，以权利本位为最高理念。然而，随着现代化大生产的出现，自由资本主义向垄断资本主义转变的完成，传统私法观念越来越不能适应社会利益之需要，西方各国不得不摒弃个人主义与自由主义，而以团体主义思想取而代之。这种转换反映在法律上便是社会本位观的兴起。作为传统典型私法的民法显得尤为突出，它借用社会法理以补充其私法自治的缺陷，对所有权绝对、契约自由、过失责任三大原则进行修正，权利的享有和行使应尊重社会公共福利的观念成为现代民法（当然也含其它部门法）的指导思想。这些转变恰好与以社会性为显著特征的社会经济公益侵害的处理须诉诸社会法理相吻合。 为适应新型权利的出现和维护，诉讼法需要首先进行革命性突破，而此种突破的前提则是在于诉之利益观的更新，在“无利益即无诉权”的原则下，一般认为作为诉权要件的“诉之利益”是法院进行裁判的前提。然而，随着新型纠纷（环境纠纷、垄断公害诉讼、消费者诉讼等）的出现，由于其权利义务的内容及权利主体的外延未必清楚，若依传统的诉之利益观进行审查，可能会不承认其具有诉的利益。因此，基于增加国民接近法院或使用诉讼的机会或途径，扩大诉讼手段解决纷争和保护权益的功能，应尽量扩大“诉之利益”的范围，对于“诉之利益”的衡量，不仅应从其消极功能，也应从其积极功能的角度来进行。在旧有的“诉之利益”观的指导下，法院通过“衡平平衡”等利益衡量方法，常常偏向于保护产业活动、经济利益（多表现为局部的、近期的经济利益），实质上是对排除侵害请示权的极大限制乃至否认，于受害者和公共利益极为不利。因此，经济公益诉讼中利益衡量的首要原则乃在于突破纯粹意义上“诉之利益观”的束缚，更好地兼顾产业利益和保护公众利益，维护社会公平正义这两方面的需要。 （二）方法论基础：一元法益主体框架的超越和多元框架的探索 所谓法益是指法律所承认、确定、实现和保障的利益，各个法律部门都基于一定范围的利益而存在，都以协调各种相互冲突或重叠的利益为使命，而这种协调须以明晰法益主体为前提。传统诉讼法要求原告必须是遭受侵害的人身或财产权益的归属者，而社会经济公益的归属者乃是社会民众，因此传统诉讼法理念很难适用经济公益诉讼的要求。有必要突破只有诉讼利益的归属主体才能成为具体案件当事人的旧有思维模式，创造性地采取关于利益主体二分法或多分法的新型研究框架，即在针对侵害社会经济公益行为提起的诉讼中，将利益归属主体与利益代表主体区分开来，承认诉讼当事人可以不是直接利害关系人，而是利益的代表主体。 其实，关于法益主体二分法及多分法的突破性思维模式，在其它成熟的法律制度中早已得到完美的适用。如，公司法人治理结构理论中，公司财产的所有者与经营者相分离原则对公司独立人格确立的基础性作用，就是对利益归属主体与利益代表主体两分法的成功实践。在经济公益诉讼中，经济公益的归属主体是社会大众，一般由政府代表，但是为了补充和纠正行政职能行使之固有不足，公民个人或团体完全可以社会经济公益代表主体身份提起经济公益诉讼，这对维护社会经济公益显然是有利的。可见，法益主体两分法乃至多分法为经济公益诉讼代表主体法律地位的确立提供了方法论基础。 我国实现经济公益诉讼制度的现实依据（一）必要性：侵害社会经济公益的行为愈演愈烈与“行政万能论”的失效 伴随着我国社会变革的不断发生，社会经济生活正经历着剧烈的深刻变迁，经济冲突已呈现出日益多元化和复杂化的局面。基于市场失灵和政府失败，体现国家干预和社会公益性的经济矛盾和冲突日益突出，国有资产流失、环境公益侵害、市场秩序混乱等社会经济危害行为已成为制约中国经济发展和社会稳定的重要因素，如何有效地制止这类社会经济危害行为以切实有效地维护我国社会经济的良好健康运行，便成为我国现阶段急需解决一项严峻课题。 然而，我国长期以来实行的是社会经济运行的国家行政管理这一单轨运行机制，通过各级政府相应的行政管理机关以国家名义和法律形式，全面行使社会经济公益维护的执行、监督、管理职能，严重忽视了其它社会力量（主要指公共团体、社会组织、非政府机构以及公民个人）的作用。按理说，我国应当能够凭借其星罗棋布的行政权力网络，实现对各类社会危害行为的监控，迅速制止各种经济行为，及时地保护社会公共利益。然而，事实并非如此，这种单凭行政管理而排斥公民参与、忽视社会力量作用的单轨运行机制反而使我国的社会经济公益侵害问题呈愈演愈烈之态势。至此，人们才开始对他们一度信奉的“行政万能论”表现出质疑，人们开始思索这种排斥公众参与并在经济公益维护领域实行单一行政管理与运行的国家行政管理体制有哪些致命缺陷。一阵思考之后，人们发现行政体制的紊乱与软弱、行政监督的缺位与低效，及行政执法中的地方保护主义等所有这些，致使这种日益扩张的行政权力不仅不能承担起维护社会经济公益的重任，而且它本身就构成了对公共利益的威胁，行政垄断难道不是一有力的例证吗？因此，对传统诉讼法理论加以突破，畅通公民提起公益诉讼的渠道，建立能够吸收公众参与社会经济公益维护的经济公益诉讼机制已成为现实的迫切需要。 （二）可行性：社会利益群体的出现与经济公益维护的公众参与 过去在中国高度集权的计划经济体制下，“国家至上，大公无私”是国人的最高价值取向，公民的个人利益和社会利益被大一统的国家利益所淡化以至于被消解，作为群体利益代表的社会团体的功能萎缩，其社会权力的潜能远未充分发挥出来。在社会主义市场经济条件下，我们有必要更新观念，对社会利益的概念进行机制性重塑。赋予社会利益以新的内涵，需要我们摒弃传统的国家优位的法理念，从而转向社会优位理念。中国20年来的改革开放已开始动摇国家权力一统天下的局面，在国家与社会一体化的格局转变为国家与社会互动互补的时代，出现了极其多样化的利益群体，及代表他们利益的社会团体，遍布社会的各种民间组织与非政府组织，其拥有的大小不等的社会权力的影响力与支配力也无处不在。允许这些团体根据法律提起维护公益的诉讼，与当代权利多元化和社会化趋势正相契合。随着公众公益意识的一定发展，出现了一些以维护社会经济公益为宗旨的社会团体组织，如消费者保护组织、环境保护组织等。通过这些团体，公众可以更全面、更有效地参与管理公共事务。这些团体将一定范围内个人的力量聚合起来，并与公民个体一起奠定了经济公益诉讼的群众基础。 鉴于经济公益侵害行为实施者的强大性，其在人力、物力、财力等方面具有明显的优势，一般的个人不论在哪方面都无法与其抗衡，面对经济公益诉讼这一有力武器只能望之而不能用之，与公民个人相比，社会团体具有诉讼能力优势，不同的社会团体基于对本团体相关的公共事务如环境保护、消费者权益等的了解与熟悉，在行使原告权利或承担相应义务方面更加方便，以团体这一组织形式介入更能产生强大效应，其影响范围更大。因此，笔者更倾向于在我国将来真正建立的经济公益诉讼中应充分发挥社会团体的积极功效，构筑起同各种危害经济公益行为作斗争的经济公益诉讼机制。经济公益诉讼应被理解成是公众参与社会经济公益维护过程的一种程序制度，而不仅仅是一种单纯的诉讼手段。公众运用司法手段维护社会经济公益，必将增强其保护社会经济公益的意识和维护自身合法权益的信念，这一增强同时也为经济公益诉讼的建立创造了良好的民众基础。 经济公益诉讼的启动主体美国学者伯纳得·施瓦茨就公益诉讼提起主体有过精辟的论述，他认为，如果复审诉讼保护的是公共权利，那么作为公共代表的立法机关就可以根据它的意愿把保护公共利益的任务委托给别人。如果立法机关认为合适，他可以将任务委托给政府官员，例如委托给司法部长，甚至委托给私方当事人。即便这种诉讼的唯一目的是保护公共利益，仍然可以说，被授权的人是私方司法部长。一旦这种诉讼提起了，“私方司法部长”不是保护他自己的利益，而是保护公共利益，他是依据法律维护公共利益。作为“私方司法部长”的诉讼当事人尽管与此诉讼没有切身的经济或其他利益关系，但他们有代表公共利益的原告资格。纵观各国，美国为此赋予纳税人、竞争者、消费者、社会团体以原告资格；德国赋予检查官以公益代表人的资格；英国赋予检察总长和地方政府以申请司法审查资格；日本赋予普通民众以原告资格。我国可吸收和借鉴国外的做法，可以赋予以下几个主体具有提起经济公益诉讼的主体资格。 （一）检察机关的原告资格 1、为维护社会经济公益赋予检察机关以原告资格符合国际通例。在法国检察官是国家利益的代表，是社会公共利益的代表，检察官参与涉及到社会公共利益、国家利益和公民重大利益的诉讼可以发挥其维护国家利益、社会公共利益的职能，检察官为维护社会经济公益提起诉讼的这一职能在1806年法国《民事诉讼法》中获得了明确的立法确认。法国的这一做法对后世产生了深远的影响，现代世界各国都普遍地建立了检察官为维护社会经济公益提起诉讼的制度。德国和日本设有公共利益代表人制度由检察官代表社会公益提起诉讼的制度。美国环境保护法规中均授权司法部长（检察官）提起诉讼的权利，英国只有代表公共利益的检察长才有权提起阻止侵犯公共权利的行为的诉讼。虽然，检察机关在前述各国一般隶属行政系统，但代表公共利益的属性是相通的，正如检察机关隶属于哪个系统均不影响它提起刑事公诉一样，其为维护社会经济公益而向法院提起诉讼的经济公益诉讼启动权不应受到权力隶属关系的限制。 2、检察机关提起经济公益诉讼与其作为国家法律监督机关行使法律监督权的性质相吻合。我国的宪法规定，检察机关为我国的法律监督机关。根据现行的诉讼法体系，检察机关在传统民事诉讼、行政诉讼中的直接监督方式是，对人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现违反法律、法规的，有权按照审判监督程序提出抗诉。但是，这是一种单一的缺乏操作性的事后监督形式，与检察机关的法律地位是不相称的。作为对传统的诉讼法加以理念性更新和突破的新型诉讼方式——经济公益诉讼，应赋予检察机关以完整的、全面的诉讼监督权，这种“完整性”、“监督性”应直接体现在赋予检察机关以维护社会经济公益为目的的经济公益诉讼的起诉权。换句话说，检察机关为维护社会经济公益提起诉本身就是对损害社会经济公益的违法行为进行监督。 3．检察机关代表国家提起经济公益诉讼有利于保证审判独立，实现司法公正。涉及社会经济公益的案件多涉及重大的部门利益和地方利益，不仅当事人想方设法干扰公正审判，地方政府也企图通过各种途径对法院施加压力。加之我国的审判人员整体素质不高，我国的司法独立制度还不够完善，单凭审判人员的自律在关涉重大经济公益的公益诉讼中保证公正司法是不现实的，可以通过检察机关的监督权介入此类案件进行他律，促使其正确行使审判权。 （二）公民、社会团体的原告资格 当行政行为损害国家利益和社会公共利益并不直接侵害公民个人利益时，公民是否具有起诉资格？丹宁勋爵在〈〈法律的训诫〉〉一书中指出，普通的个人可以到法院进行起诉，只要他在正在进行的案件中有“充分利益“。关于何谓”充分利益“？丹宁勋爵在介绍布莱克本先生对伦敦赌博俱乐部违法行为要求法院发布一项训令，迫使警察局长去履行他的职责一案后，指出，每一有责任感的公民都有权利确保法律得到实施，而这本身就是他为确保法律得以实施在要求法院颁布调卷令和训令时充分利益，并强调在一定意义上，充分利益与公共利益具有很大的一致性。面对维护国家利益和社会公共利益的公民，如果不给予司法救济，将公民拒绝于司法大门之外，这样的法律是令人怀疑也是令人感到悲哀的。因此，当社会经济公益遭受损害或有损害之虞时，授权公民以原告资格是可行的也是必需的。 社会团体是指具有某种共同目的、利益以及其他共同特征的人通过一定的形式组合起来的互益组织，包括各种公益性团体如环境保护组织、消费者协会及各类行业公会组织等。其主要功能为对成员利益和社会公益的维护，以及对政府活动的参与与监督等。然而，最具有现实意义的是，社会团体使作为独立利益体系的社会利益有了最终的载体和归依，使得经济法（社会法）具有了坚实的物质基础，不再是空中楼阁；它突破了传统诉讼法只有利害关系人才能享有诉权的制约，社会团体能够作为社会利益的代表提起公益诉讼，获得法律的救济和保障。鉴于经济公益侵害行为实施者的强大性，其在人力、物力、财力等方面具有明显的优势，一般的个人不论在哪方面都无法与其抗衡，面对经济公益诉讼这一有力武器只能望之而不能用之，与公民个人相比，社会团体具有诉讼能力优势，不同的社会团体基于对本团体相关的公共事务如环境保护、消费者权益等的了解与熟悉，在行使原告权利或承担相应义务方面更加方便，以团体这一组织形式介入更能产生强大效应，其影响范围更大。因此，笔者更倾向于在我国将来真正建立的经济公益诉讼中应充分发挥社会团体的积极功效，构筑起同各种危害经济公益行为作斗争的经济公益诉讼机制。 经济公益诉讼的适案范围经济公益诉讼是指由于行政机关或其它公共权力机构、公司、企业或其它组织及个人的违法行为或不行为，使社会经济公共利益遭受侵害或有侵害之虞时，法律允许公民或团体为维护社会经济公益而向法院提起诉讼的制度。哪些社会经济公益遭受侵害会引起经济公益诉讼的适用？即经济公益诉讼的适用案件范围也同样是我们应着手解决的问题。结合经济法这一实体部门法的本质内涵， 笔者以为，经济公益诉讼的适案范围应包括如下几类案件： （一）国有资产流失案件 国有资产是我国国有经济发展的基础，也是国民经济增长的重要支柱。当前，国有企业的体制转换和结构调整已进入攻坚阶段，一些深层次的问题也随之暴露出来，其中国有资产流失是国民经济发展和国企改革中的一个突出问题，为此，探寻国有资产流失的原因和对策成为理论界和实务界共同努力的目标，经过一番思索，人们大都发现国有资产所有权界定不清、所有者缺位、国有企业监管不到位等是国有资产流失之症结之所在，并开始围绕明晰国有资产归属以使国家所有者身份真正到位之治本良策进行改革，同时从完善相关法律法规、强化国有资产管理部门之监督检查机制入手，以达到标本兼治之功效。值得注意的是，近年来随着公益诉讼理念在法学理论界的兴起，有学者提出对国有流失案件应导入公益诉讼机制，即授权有关机关（检察机关）、公民和社会组织为防止国有资产流失而直接向法院提起诉讼的制度，启动司法这一最有效的正义救济机制，与国有资产管理部门加强行政监督检查职能一道共同发挥作用，为防止国有资产流失筑起一坚固的防护墙。明晰国有产权固然是治本之策，完善国有资产管理实体法律法规也固然十分重要，同时在国有资产流失案件中导入公益诉讼机制也无疑是从程序方面——这一全新视角衍生出的一制度创新，而且在实务界，为防止国有资产流失，检察机关提起公益诉讼也已成为一成功的实践。 （二）破坏市场经济竞争秩序的垄断案件及不正当竞争案件 近年来，随着我国市场经济的发展和市场竞争的激烈，行业垄断和行政垄断现象屡禁不止，经济性垄断开始抬头，WTO的加入也为外国经营者针对我国市场实施跨国垄断行为提供了便利，同时，形形色色的不正当竞争行为也呈愈演愈烈之态势发展。垄断及不正当竞争行为的深刻化，已是毋需再强调的问题，它不仅使我国刚刚建立的尚显稚嫩的市场竞争机制遭受严重侵害，而且已成为制约中国经济发展、影响社会稳定的一个重要因素，然而，我国长期以来实行的是经济行政管理这一单轨运行机制，通过各级政府的经济管理部门以国家名义和法律形式，全面行使对市场经济的监督、管理职能。按照我国相关法律法规的规定，国家工商行政管理局以及地方各级工商行政管理机关负有反垄断执法职能，当然也并不仅限于工商机关，如《价格法》第14条规定的价格卡特尔行为和价格歧视行为，由物价监督检查部门监督检查；《反不正当竞争法》第7条规定的行政垄断行为，由实施该行为的政府及其所属部门的上级机关责令改正，严重忽视了其它社会力量（主要指公共团体、社会组织、非政府机构以及公民个人）的作用。按理说，我国应当能够凭借其星罗棋布的行政权力网络，实现对各类破坏市场竞争行为的监控，迅速制止各种垄断侵害行为，及时地保护社会公共利益。然而，事实并非如此，这种单凭行政管理而排斥公民参与、忽视社会力量作用的单轨运行机制反而使我国的垄断问题呈愈演愈烈之态势。至此，笔者不得不对一度为国人所信奉的“行政万能论”表现出质疑，开始思索这种排斥公众参与并在市场竞争秩序管理领域实行单一行政管理与运行的国家行政管理体制有哪些致命缺陷？一阵思考之后，不难发现行政体制的紊乱与软弱、行政监督的缺位与低效，及市场经济行政执法中的地方保护主义等所有这些，致使这种日益扩张的行政权力不仅不能承担起维护社会经济公益的重任，而且它本身就构成了对公共利益的威胁，行政垄断难道不是一有力的例证吗？因此，对传统诉讼法理论加以突破，畅通公民提起公益诉讼的渠道，建立能够吸收公众参与市场竞争秩序管理运作的反垄断公益诉讼机制已成为现实的迫切需要。 （三）损害消费者公众利益的消费者纠纷案件和产品质量案件 在我国，随着市场经济发展的日趋深入以及市场竞争的日趋激烈，市场主体的逐利方式和手段也越来越多样化，其中理性与非理性的、合法与非法的乃至介于二者间的“边缘性”竞争行为往往搀杂在一起，交替使用；特别是现阶段我国的市场经济发展尚未成熟，国家对市场监管没有很好到位的情况下，非理性的侵害消费者权益的行为大量滋生，特别是在消费者产品消费领域，由于产品瑕疵造成的对消费者每个人的损失往往非常小，但受害人数众多，若由受害人个别起诉，往往得不偿失，这就易被不法商人“各个击破”，以致造成社会大众权益受损而无从救济。 消费者权益的保护是当代社会的一个重大政策课题，世界各国都在努力构建和完善本国的消费者权益保护法律体系，而消费者纠纷解决机制的完善在其中无疑具有举足轻重的地位，因为“无论在实体法上如何就保护消费者作出规定，只要欠缺能有效解决消费者纠纷的机构以及诉讼制度，那么这些规定就不具任何意义”。我国在对消费者权益进行救济时采取的是代表人诉讼，其理论基础是传统的诉权理论，即有人数众多的一方当事人中的一人或数人代表众多当事人提起诉讼，其他人则不直接参加诉讼，判决的效力具有扩展至被代表的多数人。但是，正是这种效力扩张性很容易导致“搭便车”现象的产生，即每个受害消费者都会很理性的等着别人去起诉，待别人胜诉后，再直接向法院主张适用已生效的判决，这种“搭便车”的心理无疑不能很好地切实维护消费者利益。因此，我们不妨借鉴德国的团体诉讼，赋予消费者团体对损害消费者权益的行为予以诉权，法院作出的判决对全体消费者适用。因此，笔者主张，为了使消费者公众利益的保护获得可诉性，不应恪守传统的“无直接利害关系人便无诉权”的诉权理论，结合我国的国情，应授权我国的消费者协会提起消费者公益诉讼，或者说作为提起公益诉讼的常设机构，当然并不排除个人的参与。因为，消费者权益保护组织无论在人力、物力、财力和信息的取得等方面，都较个人有明显的优越性，更有利于对消费者公众利益的切实维护。 （四）环境公害案件 在我国，环境污染与生态破坏已达到了触目惊心的地步。如此深刻的环境危机不仅使人民的生命健康和社会生活遭受严重侵害，已成为制约中国经济发展、影响社会稳定的一个重要因素。环境问题是全球性的，但作为拥有十几亿人口的大国，不断恶化的环境形势，在中国显得尤为严峻和突出。值得肯定的是，环境公害的解决离不开国家各级环境行政主管机关的行政治理，同时发挥市民社会的力量，积极参与环境公害的共同治理，建立我国的环境公益诉讼制度已成为环境法学界的共识，曾经对环境公益诉讼制度进行了有益的探索，限于文章篇幅，在此不再赘述。 经济公益诉讼的配套保障措施（一）立法保障：由判例到立法的上升路径 美国在大量的司法判例积累之基础上，发展出“私方司法长官”理论，进而在若干经济法律、法规中确立了公益诉讼制度，以立法方式明示确定私人力量为维护社会经济公益而向法院起诉的程序性权利。这种由判例上升为立法的路径应为我国所借鉴。尽管我国不承认判例法，但最高人民法院的司法解释在法院审判时仍可作为法律依据适用，其公布的典型案例对各级法院也有很强的示范效力。因此，我国最高人民法院的司法解释和典型案例与美国的司法判例极为相似，为了避免立法的跳跃式引进所带来的震荡，我国可通过最高人民法院在典型案例中确立这一规则，在积累相当经验的基础上，在通过司法解释逐步扩大原告资格，待时机成熟后，将我国的经济公益诉讼制度通过立法的方式确定下来。 （二）审判组织保障：建立符合经济公益诉讼要求的公益法庭 经济公益诉讼的实施当然离不开适用这一程序进行案件审理的审判组织，但是“大民事审判”格局下的审判组织适用我国现行传统诉讼制度无法彻底解决现代新型经济纠纷，鉴于这类纠纷的特殊性和经济诉讼目的的公益性，我国应建立起适应经济公益诉讼要求的经济公益法庭，专司审理这类经济公益案件，通过对传统诉讼受案范围缺陷和漏洞的检讨，并结合经济公益冲突的共性规律，反垄断反不正当竞争案、消费者权益保护案、扰乱财经税收秩序案、国有资产流失案、环境与资源案以及其它经济公益案件应当属于经济公益法庭审判受案范围，因为它们至少有一个共性：事关国家和社会公共经济权益，受害人是不特定的社会民众。 （三）举证能力保障：实行有利于原告的举证责任倒置原则 传统民事诉讼法的举证责任分配原则是“谁主张，谁举证”，因而大多数情形下举证责任由原告承担。但在经济公益诉讼中，公害损害的认定具有很强的技术性，由于原告获取信息的有限性且不具备必要的专业知识与技能，让他们承担这样的举证责任是极为困难的，“让较少有条件获取信息的当事人提供信息，既不经济，又不公平。”因此，为了实现原、被告双方力量均衡，许多国家在环境公害案件中实行无过错责任和举证责任倒置的原则，规定主要证据由被告提供。比如美国《密歇根州环境保护法》第3条规定：原告只需提供表面证据，证明污染者已经或很有可能有污染行为，即完成了举证责任；若被告否认其有该污染行为，或否认其行为会造成那样的损害结果，则必须提供反证。鉴于以上原因，我国经济公益诉讼举证责任倒置的原则必须得到立法肯定：经济公益诉讼的原告只需提出加害人有侵害行为的初步证据，即可以支持其请求；至于损害事实是否确实存在，侵害行为与损害结果之间是否有因果关系等举证责任则倒置给被告承担。 （四）资力保障：建立对原告有利的诉讼费用承担及其奖励机制 在新型公益侵权案件中，由于其牵涉面较大且涉及众多复杂专业知识与技能，原告即便履行其较轻的举证责任也需花费极为昂贵的诸如高科技术鉴定使用费用，往往为一般组织与个人难以承受。如果仅因诉讼费用而拒原告于法院大门之外，这无异于迫使民众放弃对社会经济公益的保护请求。所以，我国应吸纳他国的做法，适当减轻民众提起公益诉讼所需费用，在立法上，对诉讼费用的负担作出有利于原告的规定。如在法国，当事人提起越权之诉时，事先不缴纳诉讼费用，败诉时再按规定标准收费，数额极为低廉。这种诉讼费用分担方式有利于保护公众提起经济公益诉讼的积极性，可供我国借鉴。 同时，每个人是自身利益的最大维护者，公共利益与自身私人利益相比较，较少为公民、法人或其它组织所“青睐”，加之，提起公益诉讼可能要花费大量时间、金钱与精力，为一般民众所不愿。公益诉讼的原告主要是出于对美好社会生活和和谐经济秩序的需要，为了鼓励与保护他们的这种“热心”，原告在胜诉后应得到国家奖励。如美国反垄断法《克莱顿法》第15条第3款之规定，依据本条提出的任何诉讼中，若原告实质上占有优势，法院将奖励原告诉讼费用，包括合理的律师费，这一规定对我国也不无借鉴意义。 参考文献 苏家成,明军. 公益诉讼制度初探[J]法律适用, 2000,(10). 伍玉功,刘道远. 论我国公益诉讼制度的完善[J]长沙理工大学学报(社会科学版), 2004,(04). 谢鹏程. 论检察权的性质[J]法学, 2000,(02). 王从烈. 我国公益诉讼制度构建探析[J]安徽农业大学学报(社会科学版), 2006,(02). 夏锦文,高新华. 我国行政诉讼原告资格的演进[J]法商研究-中南财经政法大学学报(法学版), 2001,(01). 陈运华. 经济公益诉讼若干问题研究[J]当代法学, 2002,(04). 刘永琴,阮文非. 公益诉讼的程序难局[J]律师世界, 2002,(03). 吴志雄. 呼唤“公益诉讼”[J]人民检察, 2003,(09). 徐科雷. 从社会法视角看经济法的独立性[J]前沿, 2003,(10). 刘鑫. 经济法的社会法性质研究[J]西安政治学院学报, 2004,(05). 卢代富,陈治. 经济法基础范畴刍议——基于社会法研究进路的思考[J]云南大学学报(法学版), 2003,(04).
什么是消费者权益争议 消费者权益争议是指在消费领域中，消费者与经营者之间因权利义务关系产生的矛盾纠纷，主要表现为消费者在购买、使用商品或接受服务中，由于经营者不依法履行义务或不适当履行义务使消费者的合法权益受到损害或消费者对经营者提供的商品或服务不满意，双方因此而产生的矛盾纠纷。 消费者权益争议的表现 经营者违法或不适当履行义务，主要表现为以下几种情况： (1)所提供的商品存在危及人身、财产安全的危险，或不符合有关的国家标准、行业标准； (2)对提供的商品或服务作虚假宣传，误导消费者； (3)经营者侵犯消费者的人身权，进行侮辱、诽滂、搜查身体及其携带的物品； (4)经营者隐匿或冒用他人的名称、标记等使消费者产生误认； (5)无理拒绝履行国家规定的义务或双方约定的义务等。 消费者权益争议的特点 消费者权益争议具有如下特点： 第一，是在消费领域或消费过程中产生的。 根据《消费者权益保护法》的有关规定，其具体范围包括消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务过程与经营者之间产生的争议；经营者在为消费者提供其生产、销售的商品或者提供服务时与消费者产生的争议；农民在购买、使用直接用于农业生产的生产资料过程中与经营者发生的争议。 第二，是关于消费者权利或者经营者义务的争议。 《消费者权益保护法》和《产品质量法》以及其他法律法规，赋予消费者一系列权利如安全权、知情权、公平交易权等；同时也赋予了经营者一系列的义务，而有些义务是和消费者的权利相对应的，如保证商品和服务安全的义务，提供商品和服务真实信息的义务、保证商品和服务质量的义务等。尽管实际生活中消费纠纷千差万别，有的因产品质量而起，有的因服务价格而生，有的甚至因双方斗气而生，但其核心集中在权利义务上。商品和服务的背后，隐藏着的是消费者的权利和经营者的义务。 第三，消费者争议具有民事纠纷的性质。 经营者与消费者之间发生的实体法律关系一般只能是民事性质的法律关系。因为，双方的法律地位平等，彼此不存在的隶属关系，而与国家行政机关发生纠纷，不属于消费者争议。国家以民事主体身份为消费者提供服务时，亦可能在国家机关与消费者之间发生争议(如不合理收费引起的争议)。在这种情况下，国家机关与经营者地位相当，其与消费者之间的争议具有民事争议的性质，属于消费者争议的范围。 消费者权益争议的一方是消费者，而另一方是经营者，否则，不属于消费者权益争议。 消费者权益争议解决的途径 根据《消费者权益保护法》的规定，解决消费者权益争议的途径有5条，这5条途径任消费者自主选择。 一是与经营者协商解决； 二是请求消费者协会调解； 三是向有关行政部门申诉； 四是根据与经营者达成的仲裁协议提请仲裁机构仲裁； 五是向人民法院提起诉讼。
什么是法定竞业禁止 竞业禁止是指企事业单位员工在任职期间及离职后一定时间内不得从事与本企业相竞争义务的一种法律制度。根据我国现行法的规定，可分为法定竞业禁止和约定竞业禁止两种。[1] 所谓法定竞业禁止，是法律直接规定特定的人不得从事竞争性业务的行为[2]。它是一种强制性竞业禁止，当事人不得协商免除。 法定竞业禁止主要是对董事、经理等用人单位的高级管理人员作出的竞业禁止。因为这些主体都是单位的高层领导者，一般都是核心人物，他们易于掌握和接触单位的商业保密事项，为了防止机密外泄，法律必须对其作出竞业禁止规定。例如，我国公司法第六十一条规定，董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。合伙企业法第三十条规定，合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务。《中外合资经营企业法实施条例》第37条第4款规定：“总经理或副总经理不得兼任其他经济组织的总经理或者副总经理，不得参与其他经济组织对本企业的商业竞争。” 法定竞业禁止的特点[1] 法定竞业禁止是相对于约定竞业禁止而言提出的概念，其特点在于： 1、义务主体是特定的，是依法律规定负有竞业禁止义务的相对人，一般为担任一定职务的人员。 2、竞业禁止的标的是特定的，是与义务人任职企业相同或类似的业务，并非所有业务。 3、竞业禁止的时间是固定的，为义务人任职期间。我国法律只规定了法定竞业禁止义务人在任职期间要承担竞业禁止义务，对义务人离职后应否承担竞业禁止义务，法律未明示禁止。 4、义务的法定性，即没有法律的规定，也就没有当事人的竞业禁止义务。 法定竞业禁止的认定 法定竞业禁止，法律效力来源于法律的直接规定。在实践中，应严格根据我国现行法律的规定，对法定竞业禁止作出认定。具体的应注意以下几个问题： 1、义务主体是特定的，是依法律规定负有竞业禁止义务的相对人，一般为担任一定职务的人员，主要包括中外合资经营企业的总经理、副总经理;有限公司及股份有限公司的董事、经理；国有独资公司的董事长、副董事长、董事、经理；合伙企业的所有合伙人。对于其他员工，应否承担法定竞业禁止义务，各国在立法上存在着差异。 例如，意大利法律规定，雇员不得为自己或第三人的利益从事与雇主竞争，亦不得泄露涉及与雇主管理或者生产方法的信息，不得以使雇主蒙受损害的方式允许第三人利用上述信息。但我国法律对此却没有明确的规定，因此，在我国，对于一般员工不能成为法定竞业禁止的业务主体。 2、竞业禁止的标的是特定的，是与义务人任职企业相同或类似的业务，并非所有业务。主要包括：不得为自己或者第三人从事与公司营业范围相同的业务；不得向公司转让自己的产品或其它财产，也不得受让公司的产品或其它财产；不得从事其它与公司竞争的行为。 3、竞业禁止的时间是固定的，为义务人任职期间。我国法律只规定了法定竞业禁止义务人在任职期间要承担竞业禁止义务，对义务人离职后应否承担竞业禁止义务，法律未明示禁止。根据“法无禁止即为允许”的原则，在目前情况下，对义务人离职后的竞业行为，不承担任何责任。如要限制其竞业行为，只能通过双方的约定来确定竞业义务。 4、义务的法定性，即没有法律的规定，也就没有当事人的竞业禁止义务。 相关条目 竞业禁止 约定竞业禁止 参考文献 ↑ 1.0 1.1 罗云,郑庚,姚小娟.法定竞业禁止若干问题探析 ↑ 文永辉.论我国法定竞业禁止立法的完善(J).广东工业大学学报(社会科学版),2003年6月
国际法务会计的概念、起源与特点美国著名的会计学家C.杰克。贝洛各尼与洛贝特。J.林德奎斯特，曾对法务会计（Forensic Accounting）做出简明的解释。他们认为，所谓法务会计，就是“运用相关的会计知识，对财务事项中有关法律问题的关系进行解释与处理，并给法庭提供相关的证据，不管这些法庭是刑事方面的还是民事方面的”。我国著名的会计学者李若山认为，法务会计是指“特定主体运用会计知识、财务知识、审计技术与调查技术，针对经济纠纷中的法律问题，提出自己的专家性意见作为法律鉴定或者在法庭上作证的一门新兴行业”. 由此可见，对于法务会计的理解可归纳如下：从学科的角度看，法务会计是适应市场经济需要的、以会计理论和法学理论为基础、融会计与法学于一体的新兴的边缘会计学科；从实务的角度看，法务会计是为适应市场经济法制规范的需要，以会计理论和法学理论为基础，以法律法规为准绳，以会计资料为凭据，处理涉及法律法规的会计事项的技术方法。 法务会计最早于20世纪70年代末80年代初产生于美国，它是因应大量内部股票舞弊案和储蓄信贷丑闻的出现而在美国发展起来的一门新兴行业。法务会计在西方发达国家发展得相当快，据《美国新闻与世界报导》杂志1996年开展的对美国21世纪20种热门行业追踪调查的结果，会计领域中的法务会计在这20种“热门行业”中名列第一。目前，一些大的国际性会计师事务所（如美国“五大”会计师事务所）纷纷在内部设置了法务会计部门，大量增加法务会计人员，其业务收入也迅速增长。 法务会计作为一门新兴的边缘会计学科，具有以下特点： 1.法务会计涉及学科领域广。法务会计与传统的财务会计、管理会计、成本会计等不同，它不是某个“单一会计”，而是更广泛意义上的会计。法务会计以会计理论和法学理论为基础，同时吸收了审计和统计的部分技术方法，融会计、法学于一体。与此相适应，法务会计人员须具备的专业知识要求包括：首先，必须具备丰富的会计知识和财务知识，这是了解经济事项的基础；其次，必须具备丰富的法律知识，这样才能利用自己的专业能力，配合律师的工作，维护法律的尊严和保障客户的利益；再次，必须学会运用审计技术和调查技术，具备独立的调查分析能力。 2.法务会计以经济纠纷中的法律问题为重点，涉及民事和刑事，一般多见于民事案件。针对企业经营过程中出现的问题，法务会计人员站在为当事人服务的立场上，通过调查分析，确定责任的发生原因及其归属，并通过法律手段来追究有关责任人的法律责任，以保护当事人的利益。 3.法务会计的最终目的是提出专家性意见，以作为法律鉴定或者法庭作证的依据。一般来说，法务会计的最后结果是一份报告，这一报告对企业的经济情况（尤其法庭所关注的问题）进行描述、说明、调查分析，并根据调查分析的结果提供专家性意见，作为法律鉴定或者法庭判决的依据。 国际法务会计的主要内容法务会计的内容取决于法律法规体系的完善程度和法律、法规对经济活动、经济行为、资源、财产等规定的详细程度。由于上述因素的影响，各国法务会计的内容不尽相同，甚至在不同的时期一国的法务会计也会有所不同。综合各国法务会计的内容，其运用主要在以下方面： 1.企业税务会计。税务会计是以现行税法为准绳，以货币为基本计量单位，运用会计学的理论和方法，对应纳税款的形成、计算和缴纳进行连续、系统、全面核算和监督的专业会计.按照国家现行的税法对应纳税款的形成、计算和缴纳进行核算与监督和对涉税事项进行调整计算，然后将其结果通过会计记录融入财务会计之中是其内容的主要方面。在企业组建、投资、筹资、经营、改造等过程中，为减轻自身税负而进行的税务筹划，也应属于企业税务会计的范畴。法务会计人员的介入，有利于保障企业利用税法取得合法权益以及确保企业不因纳税方面的任何疏漏而给企业造成不必要的损失。 2.司法会计。这一约定俗成的专用名词并非特指司法机关内的会计业务，而是泛指司法机关运用会计专业知识及其理论，对案发单位的财务资料进行勘验（即查账），发现犯罪线索，搜集、鉴定证据，确认有无犯罪发生和涉嫌犯罪性质的一种技术性司法活动。司法机关的司法会计是法务会计的重要组成部分，它是由司法机关主持进行的一项法律诉讼活动。司法会计本身不属于会计活动（没有记账、算账、报账等业务），但其活动对象、内容等都与会计有密切的联系，而且从事这种法律诉讼活动的司法人员都要凭借其法律、会计、审计知识执业，因此，称之司法会计。在大量的违法违纪的经济案件、经济纠纷、民事诉讼中，由于大多与会计业务、会计资料密切相关，在进行这些方面的法律诉讼中司法会计起着十分重要的作用。 3.债权债务理算会计。在市场经济下，商业信用被广泛运用，企业因购销合同的履行、贷款结算等形成大量的债权债务结算关系。在结算过程中，可能由于对商业信用的违背等原因，会产生一些与之相关的法律诉讼，这就为法务会计的参与提供了基础。 4.保险赔偿责任理算会计。经济的飞速发展，在一定程度上促使了保险业的发展，保险赔偿责任也随之增加，在此基础上，保险赔偿责任理算会计应运而生。保险赔偿责任理算会计一般根据保险法律对各类保险责任界定、保险赔偿标准、保险时效等的规定，依据会计资料、运用会计方法正确理算保险对象的总损失、理赔比例、理赔金额等，维护投保人的合法权益。 5.海损事故理算会计。经济的快速发展带动了海上航运业和保险业的发展，海损事故损失理算和保险理赔接受的产生，将会计与法律相结合的海损事故理算会计业务推到了会计实务的重要地位。海损事故理算会计一般根据有关国内法律、国际法律、国际公约（条约）等，对海事碰撞等海损事故的责任归属、是否加入某一国际公约、直接及间接损失数额等进行确认、理算。 6.物价利得会计。各国依据物价法、反不正当竞争法、反垄断法、消费者权益法等相关法规的规定，可以确定各种商品、劳务的合理定价标准、涨跌幅度，从而确认经营者的经营行为是否合法合规。法务会计可以使会计与法律有机酌结合，充分利用其专业素养的优势，克服传统会计人员不懂法律的缺陷。它对保障市场的正常秩序、维护消费者的正当权益具有举足轻重的作用。 7.社会福利保障会计。西方发达国家的社会保障体系建立历史非常悠久，随着完善的社会福利保障体系的建立，住房基金、养老基金、退休基金、医疗基金、教育基金等等逐步健全与完善起来，其形成、支用和结存也都需要相应的会计记录。在这方面特别需要既懂会计又懂法律的法务会计的介入，发挥法务会计涉及面广、政策性强的作用。 国际法务会计对我国的借鉴21世纪的中国将是一个越来越健全的法治国家，同时会计也将面临越来越复杂、越来越完善的法律环境。在此情形下，我国对法务会计的需求更显迫切。 国外的实践表明，法务会计是治理财务报告舞弊的新型利器，是财务报告舞弊的克星，是企业治理“链”中新增的一外部环节。法务会计在西方发达国家的成功运用，有赖于其成熟的市场经济体系、健全的法律法规体系、高素质的从业人员、超前的理论研究等现实基础，而我国在这些方面明显存在不足和缺陷。有鉴于此，我国目前可以有选择地推广运用企业税务会计、司法会计、债权债务理算会计、保险赔偿责任理算会计等法务会计，这几个方面在我国实务中具有一定的基础；至于社会福利保障会计、物价利得会计、海损事故理算会计等，由于客观条件不甚成熟，可待条件相对成熟后再予以推广。 为使法务会计在我国顺利开展，可以借鉴西方发达国家的成功经验，从以下几方面着手加强。 1.加强宣传力度，使法务会计深入人心。目前，在我国少有人向津法务会计，甚至连许多会计理论工作者或专业人员也对此知之甚少。所以大力宣传法务会计、使法务会计深入人心是使其在我国顺利开展的关键所在。 2.加强法制建设，健全完善我国现有的法律法规体系，尽快完善司法体系，建立统一的法务会计鉴定技术标准。建立健全适应市场经济要求的法律法规体系是规范会计行为的前提，单凭会计知识难以正确处理市场经济条件下的所有会计事项，而法律对市场经济的规范也需要通过会计计量和记录。并在此基础上，建立符合我国国情的统一的法务会计鉴定技术标准，这一标准一般包括：鉴定证据的提取标准、对比检验标准、综合判断标准、鉴定结论出具标准等几个方面。 3.加强人员培养，提高从业人员素质。法务会计不再是传统意义上的会计，法务会计人员也不再仅仅局限于从事传统会计工作的人员，而应该是跨学科的复合型人才。除上述所应具备的专业素质外，法务会计人员还需具备以下素质：高尚的职业道德，保密、自律是从业者职业道德的最高要求；独立敬业的精神，以保证其执业行为及其结果的客观性和独立公允性，这是从业者综合素质的体现。 4.加强理论研究，以理论指导实践。在理论研究方面，可以借鉴西方法务会计并结合我国具体情况。我国会计理论界工作者应重视并加快有关法务会计的研究工作，建立在开展法务会计业务工作过程中应严格遵循的基本准则、具体准则、工作程序与方法、执业规范与职业道德等完备的规范体系，使法务会计的开展有规可循、有章可依。 5.加强各相关机构、部门之间的协调、协作，恰当处理其关系。法务会计的开展涉及到诸多机构、部门，如作为需求方的政府、司法机构、律师事务所等，和作为供给方的国家审计部门、会计师事务所、注册会计师协会等。只有这些机构、部门之间通力合作，相互协调，才能使法务会计在我国的开展具有更为坚实的基础。并且，在法务会计的主体中应突出会计师事务所的地位，逐步将法务会计行使的权利归于会计师事务所，这既符合国际惯例，又符合独立性原则。
什么是混合过错混合过错又称“过失竞合”，是指侵权行为所造成损害结果的发生或扩大，不仅加害人有过错，而且受害人也有过错的情形。《民法通则》对混合过错责任承担明确作了规定，该法第131条规定：“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。”这是我国现行法律对混合过错及其民事责任的具体表述。 确定混合过错的责任范围时，双方所负担的责任的大小应以各自的过错程度来确定。这样确定，实际上就是把不是由加害人的过错所造成的损失，不让加害人负责，而归受害人自己承担。在这里，加害人只负责由于自己过多所应承担的责任。 在确定混合过错的责任范围时，还有一种情况应与加以注意，就是在一定情况下，受害人的故意或重大过失可以作为免除加害人责任的根据，但是这种情况只有在受害人有故意或重大过失，而加害人只有一般过失的情况下才能适用。 混合过错的特征混合过错与一般的侵权形态相比，具有以下特征： 1、致害人与受害人的主观过错相混合 混合过错不同于共同过错，共同过错是致人损害的数人均有过错，不涉及到受害人的过错问题。而混合过错则不仅致害人一方有过错，而且受害人一方也有过错。 2、损害发生的原因相混合 在混合过错中，致害人一方与受害人一方的行为，均是损害发生的原因法。商如果仅是一方的原因而致损害发生，则无论是致害一方的原因还是受害一方的原因，都不构成混合过错。 3、受害人一方受有损害
什么是表见代理 表见代理是指没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的无权代理人。以被代理人名义进行的民事行为在客观上使第三人相信其有代理权而实施的代理行为。例如：被代理人向代理人授权时以口头方式规定了代理权的有效期限，但是该有效期限在书面的授权文件中却未予以记载。从而当该有效期限届满后，第三人并不能从书面授权文件中得知代理权已终止而与其进行的民事行为，就属于表见代理。 表见代理也为我国法律所确认。正如《合同法》第49条规定的：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”其意义在于维护代理制度的诚信基础，保护善意第三人的合法权益，建立正常的民事流转秩序。 表见代理的构成要件根据上述表见代理的概念和立法规定，可知表见代理应具备以下构成条件： 1、存在无权代理行为。 2、第三人在客观上有理由相信无权代理人有代理权。 3、第三人主观上是善意的且无过错。 表见代理依法产生有权代理的法律效力，即无权代理人与第三人之间实施的民事法律行为对于被代理人具有法律约束力，被代理人与第三人之间产生、变更或消灭相应的法律关系。 表见代理的类型根据《合同法》第四十九条的相关规定，在我国现行的民事立法中，表见代理表现形态有三种。即授权表示型表见代理，权限逾越型表见代理和权限延续型表见代理。 1、授权表示型表见代理 授权表示型的表见代理，又称由于本人之明示或默示的表见代理，即本人以自己的行为表示授予他人代理权而实际上并未授权，或者明知他人以自己的名义从事民事行为而不作否认表示，造成第三人误以为行为人有代理权时，本人要对相对人承担实际授权人的责任。根据我国《合同法》的规定，结合我国的司法实践。我国民法上授权表示型的表见代理有如下几种类型： 1）本人以书面，口头或者其他形式直接或间接向相对人表示已经授权而实际上未授权，相对人依赖本人的表示而与行为人进行的交易行为。 这种情况中，本人的意思表示，可以是直接的，也可以是间接的。可以是口头的，也可以是书面的。相对人可以是特定的，也可以是不特定的（如广告授权方式的相对人为公众），本人对于自己的授权声明，可以撤回，但是应在相对人与行为人的民事活动成立之前撤回。撤回的通知应有效地到达相对人，一般应以授权声明同样的方式做出。 2）本人将其具有代理权证明意义的文书印鉴交与他人，他人凭此以本人的名义从事民事活动，相对人对此信赖而进行的交易。 这些文书印鉴包括被代理人的印章，合同章，盖章的空白证明信，空白委托书，空白合同文书等。这些文书印鉴本身虽然不是授权委托书，但其与本人有密切联系，具有专用性，起着证明代理权的作用，善意相对人因此相信行为人有代理权而与之订立合同，应构成表见代理。 3）本人知道他人以自己的名义实施民事行为而不作否认表示的。 本人知道他人没有代理权而以自己的名义实施民事行为时，应对他人的无权代理行为明确表态。本人所表示的不同态度，可以产生不同的法律后果。如果本人表示承认，则等于授予行为人代理权或者是事后追认，这种事后授权行为追认行为具有追溯效力，致使行为人的无权代理转为有权代理，本人应承但代理行为所产生的法律效果（特别说明，此种追认行为应在相对人行使撤销权之前进行）。如果本人表示否认，则行为人的无权代理成为狭义的无权代理，由行为人自己负责，本人对此不承担任何责任。如果本人明知他人以自己的名义进行无权代理，既不承认，又不作明确的否认，为保护善意无过失的第三人，应认为成立表见代理。 4）允许他人作为自己的分支机构进行活动。 联营活动中，一些牵头单位允许其他单位或个人以自己 “分公司”，“分厂”的名义进行活动。企业集团改制的过程中，一些核心企业为扩大规模，允许其他企业使用自己的集体商标，以集团分支机构的名义行事，实际上这些单位或个人经营上各自独立，并没有划入该法人的范围。然而，善意相对人并不知情，一旦这些“分支机构”与相对人发生纠纷，牵头单位则以自己不是合同当事人为由拒绝承担责任。因为根据民法基本理论，不具备法人资格的分支机构为法人的组成部分，法人要对其民事活动承担责任。因此，这些本来并非法人分支机构的单位，以法人分支机构的名义从事活动，使善意的交易相对人认为其为该法人的行为时，应成立表见代理。 2、权限逾越型表见代理 权限逾越型表见代理，又称为超越代理权的表见代理，代理权限制的表见代理。代理人的代理权，通常都有一定的限制，但这一限制不一定为相对人所知，如果表现在外的客观情况，能使善意相对人误以为行为人有代理权，与其为民事行为，就构成表见代理，由本人承担其后果。这就是现代代理制度中“代理权的限制不得对抗善意相对人”的原则。 权限逾越型表见代理主要有以下两种表现形式： 1）本人虽对行为人的代理权作了某些限制，但未在委托授权书中说明，或者本人授予代理人一定的代理权，但事后又加以限制，代理人不顾其限制而按原来的代理权进行代理活动，但相对人并不知情，这时，应构成表见代理，由本人承担其后果。 2）本人委托授权不明，而客观情况又能使善意相对人误信行为人有代理权，即使行为人的行为超越了本人意定的授权范围，也成立表见代理。 3、权限延续型表见代理 权限延续型表见代理，又称代理权终止的表见代理，代理权撤回的表见代理。这种类型指本人与行为人曾有代理关系，但代理权已经终止或撤回后，本人未及时向外部公示，相对人并不知情。因此，为保护善意相对人的利益和维护交易安全，其代理权的终止和撤回不得对抗善意相对人。主要有以下两种情况： 1）代理期间届满或代理事务完成后的代理。本人应当在出示给第三人的授权委托书中载明代理期间及代理事务。如果本人没有作出明确记载，即使其与代理人对代理权的消灭事由有过约定，只要第三人不知道这种情况，仍与代理人为订立合同，则成立表见代理。 2）本人撤回委托后的代理。代理权可以依本人的意思而撤回。这种撤回行为属单方法律行为，撤回的通知到达代理人即发生法律效力。这时，本人应收回代理证书，通知第三人，或者发布代理权撤回的公告。如果本人没有这样做，致使相对人不知道代理权已不存在，仍与代理人为民事行为，则构成表见代理。
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