MACD指标 MACD称为指数平滑异同移动平均线,是从双移动平均线发展而来的,由快的移动平均线减去慢的移动平均线,MACD的意义和双移动平均线基本相同,但阅读起来更方便。当MACD从负数转向正数,是买的信号。当MACD从正数转向负数,是卖的信号。当MACD以大角度变化,表示快的移动平均线和慢的移动平均线的差距非常迅速的拉开,代表了一个市场大趋势的转变。 MACD(Moving Average Convergence and Divergence)是Geral Appel 于1979年提出的,它是一项利用短期(常用为12日)移动平均线与长期(常用为26日)移动平均线之间的聚合与分离状况,对买进、卖出时机作出研判的技术指标。 MACD-公式算法 DIFF线 (Difference)收盘价短期、长期指数平滑移动平均线间的差 DEA线 (Difference Exponential Average)DIFF线的M日指数平滑移动平均线 MACD线 DIFF线与DEA线的差,彩色柱状线 参数:SHORT(短期)、LONG(长期)、M天数,一般为12、26、9 公式如下所示: 加权平均指数(DI)=(当日最高指数 当日收盘指数 2倍的当日最低指数) 十二日平滑系数(L12)=2/(12+1)=0.1538 二十六日平滑系数(L26)=2/(26+1)=0.0741 十二日指数平均值(12日EMA)=L12×当日收盘指数 + 11/(12+1)×昨日的12日EMA 二十六日指数平均值(26日EMA)=L26×当日收盘指数 + 25/(26+1)×昨日的26日EMA 差离率(DIF)=12日EMA-26日EMA 九日DIF平均值(DEA)=最近9日的DIF之和/9 柱状值(BAR)=DIF-DEA MACD=(当日的DIF-昨日的DIF)×0.2 +昨日的MACD 应用原则 在现有的技术分析软件中,MACD[1]常用参数是快速平滑移动平均线为12,慢速平滑移动平均线参数为26。此外,MACD还有一个辅助指标——柱状线(BAR)。在大多数期货技术分析软件中,柱状线是有颜色的,在低于0轴以下是绿色,高于0轴以上是红色,前者代表趋势较弱,后者代表趋势较强。 下面我们来说一下使用MACD指标所应当遵循的基本原则: 1.当DIF和DEA处于0轴以上时,属于多头市场,DIF线自下而上穿越DEA线时是买入信号。DIF线自上而下穿越DEA线时,如果两线值还处于0轴以上运行,仅仅只能视为一次短暂的回落,而不能确定趋势转折,此时是否卖出还需要借助其他指标来综合判断。 2.当DIF和DEA处于0轴以下时,属于空头市场。DIF线自上而下穿越DEA线时是卖出信号,DIF线自下而上穿越DEA线时,如果两线值还处于0轴以下运行,仅仅只能视为一次短暂的反弹,而不能确定趋势转折,此时是否买入还需要借助其他指标来综合判断。 3.柱状线收缩和放大。一般来说,柱状线的持续收缩表明趋势运行的强度正在逐渐减弱,当柱状线颜色发生改变时,趋势确定转折。但在一些时间周期不长的MACD指标使用过程中,这一观点并不能完全成立。 4.形态和背离情况。MACD指标也强调形态和背离现象。当形态上MACD指标的DIF线与MACD线形成高位看跌形态,如头肩顶、双头等,应当保持警惕;而当形态上MACD指标DIF线与MACD线形成低位看涨形态时,应考虑进行买入。在判断形态时以DIF线为主,MACD线为辅。当价格持续升高,而MACD指标走出一波比一波低的走势时,意味着顶背离出现,预示着价格将可能在不久之后出现转头下行,当价格持续降低,而MACD指标却走出一波高于一波的走势时,意味着底背离现象的出现,预示着价格将很快结束下跌,转头上涨。 5.牛皮市道中指标将失真。当价格并不是自上而下或者自下而上运行,而是保持水平方向的移动时,我们称之为牛皮市道,此时虚假信号将在MACD指标中产生,指标DIF线与MACD线的交叉将会十分频繁,同时柱状线的收放也将频频出现,颜色也会常常由绿转红或者由红转绿,此时MACD指标处于失真状态,使用价值相应降低。 用DIF的曲线形状进行分析,主要是利用指标相背离的原则。具体为:如果DIF的走向与股价走向相背离,则是采取具体行动的时间。但是,根据以上原则来指导实际操作,准确性并不能令人满意。经过实践、摸索和总结,综合运用5日、10日均价线,5日、10日均量线和MACD,其准确性大为提高。 其它预测原则 当 MACD 与 Trigger 线均为正值,即在 0 轴以上时,表示大势仍处多头市场,趋势线是向上的。而这时柱状垂直线图(Oscillators) 是由 0 轴往上升延,可以大胆买进。 当 MACD 与 Trigger 线均为负值,即在 0 轴以下时,表示大势仍处空头市场,趋势线是向下的。而这时柱状垂直线图 (Oscillators) 是由 0 轴上往下跌破中心 0 轴,而且是在 0 轴下展延,这时应该立即卖出。 当 MACD 与 K 线图的走势出现背离时,应该视为股价即将反转的信号,必须注意盘中走势。 就其优点而言,MACD 可自动定义出目前股价趋势之偏多或偏空,避免逆向操作的危险。而在趋势确定之后,则可确立进出策略,避免无谓之进出次数,或者发生进出时机不当之后果。MACD 虽然适于研判中期走势,但不适于短线操作。再者,MACD 可以用来研判中期上涨或下跌行情的开始与结束,但对箱形的大幅振荡走势或胶著不动的盘面并无价值。同理,MACD用于分析各股的走势时,较适用于狂跌的投机股,对于价格甚少变动的所谓牛皮股则不适用。总而言之,MACD 的作用是从市场的转势点找出市场的超买超卖点。
代位追偿概念 一、权力代位:如果保险事故是由第三者的过失或非法行为引起的,第三者对被保险人的损失须负赔偿责任。保险人可按保险合同的约定或法律的规定,先行赔付被保险人。然后,被保险人应当将追偿权转让给保险人,并协助保险人向第三者责任方追偿。 二、物上代位:指在财产保险中,保险标的发生保险事故造成推定全损时,保险人按照合同履行赔偿责任后依法取得保险标的的所有权。原因 代位追偿权产生原因主要有三种: 1、侵权行为。由第三者的故意或过失致使保险标的遭受损失。 2、合同责任。第三者违约造成保险标的损失。 3、不当得利。由第三者的不当得利产生的民事责任引起的代位追偿。本段权利性质 大致有三种观点: 1、债权拟制转移说,认为被保险人的债权虽因保险人偿付保险金而消灭,但法律拟制该债权仍存在,并移转给保险人。 2、赔偿请求权说。该说认为保险人自给付保险金时起,便取得与已消灭之债权同一的赔偿请求权。 3、债权移转说。该学说认为代位求偿权实质上是保险人对第三人债权的“法定受让”,无须被保险人的让与意思表示,也勿须债务人的同意。该说目前为大多数学者所采纳。我国《海商法》第252条即明确:保险标的发生保险责任范围内的损失是由第三人造成的,被保险人向第三人要求赔偿的权利,自保险人支付赔偿之日起,相应转移给保险人。《保险法》第45条第1款(修改前的《保险法》第44条第1款)因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的,保险人自向被保险人赔偿保险金之日起,在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三人请求赔偿的权利。 保险法上未明确保险人行使代位求偿权以保险人名义还是被保险人名义,以往对此存有争议。目前审判实践普遍接受保险人以自己的名义行使代位求偿权。2000年7月1日实施的《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》第94条保险人行使代位请求赔偿权利时,被保险人未向造成保险事故的第三人提起诉讼的,保险人应当以自己的名义向该第三人提起诉讼。代位求偿权实现条件 对于代位求偿权的成立要件,按照法律的规定,一般应具备下述要件方能成立: (1)、保险人因保险事故主对第三者享有损失赔偿请求权。首先保险事故是由第三者造成的;其次根据法律或合同规定,第三者对保险标的的损失负有赔偿责任,被保险人对其享有赔偿请求权。 (2)、保险标的损失原因属于保险责任范围,即保险人负有赔偿义务。如果损失发生原因属于除外责任,那么保险人就没有赔偿义务,也就不会产生代位求偿权。 (3)保险人给付保险赔偿金。对第三者的赔偿请求权转移的时间界限是保险人给付赔偿金,并且这种转移是基于法律规定,不需要被保险人授权或第三者同意,即只要保险人给付赔偿金,请求权便自动转移给保险人。 2.保险双方在代位求偿中的权利义务 (1)保险人的权利义务 保险人的权利是保险人在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利的。保险人的义务是保险人追偿的权利应当与他的赔偿义务等价,如果追得的款项超过赔偿金额,超过部分归被保险人。 (2)被保险人的权利义务 第一,在保险赔偿前,被保险人需保持对过失方起诉的权利; 第二,不能放弃对第三者责任方的索赔权; 第三,由于被保险人的过错致使保险人不能行使代位请求赔偿的权利的,保险人可以相应扣减保险赔偿金。 第四,被保险人有义务协助保险人向第三责任方追偿; 第五,被保险人已经从第三者取得损害赔偿的,保险人赔偿保险金时,可以相应扣减被保险人从第三者已取得的赔偿金额。适用范围 (1)保险人代位求偿的对象是对保险标的损失负有责任的第三者,但保险人对被保险人的家庭成员及组成人员的过失行为造成的损失不能行使代位求偿权; (2)代位求偿原则不适用于人身保险。
OMP 造骨牛奶蛋白(Osteoblasts Milk Protein)是一种微量存在于牛乳中的天然活性蛋白,在有效提高人体骨密度方面具有独特的效果,即传统的补钙机制是强调让人体补充钙、吸收钙,而OMP的独特之处在于,它能够帮助肌体留住钙。 OMP造骨牛奶蛋白对肌体骨密度提高和促进骨量增加有着独特作用,是中国科学家和乳业企业联手对公众营养尤其是钙质增强方面完成的独创性研究成果,对于改善中国公众中普遍存在的钙摄入与吸收不足的问题具有重大实际意义。 OMP的科技工艺是由蒙牛与国家公众营养中心、北京大学医学院等科研机构合作,投入巨资,集合了各方面的专家,对“造骨乳蛋白”抑制破骨细胞、促进造骨细胞生长的机理进行了完整的研究,从而研发出了造骨牛奶蛋白(OMP,Osteoblasts Milk Protein),并将这一世界领先的研究成果结合在特仑苏OMP牛奶之中的。全球乳业的最权威机构——IDF国际乳品联合会主席吉姆•贝格2006年10月22日在世界乳业大会上宣布,蒙牛特仑苏获得IDF全球乳业大奖“新产品开发”奖。 (2月11日《每日经济新闻》消息说,国家质量监督检查检疫总局2月2日要求内蒙古自治区质监局责令蒙牛公司禁止向“特仑苏”牛奶添加OMP物质。) 每一次食品安全事件,总会顺带着给公众普及一下相关生化知识。蒙牛有句广告语:不是所有牛奶都叫特仑苏。是的,因为它多了一种OMP物质(所谓“造骨牛奶蛋白”)。OMP是什么?这就和洗发水里的什么“因子”,护肤品里的什么“系统”一样,基本是公司自创的名字。不同的是,这个OMP是真实存在于特仑苏牛奶中的。 早在很久之前,就有学者和部分媒体质疑这个OMP,因为根据蒙牛网站上公布的OMP生化数据,与国内外都有众多研究的胰岛素样生长因子1(简称IGF-1)完全吻合。据媒体报道,蒙牛在2006年提交的一项专利也表明他们在“能促进人体对钙的吸收”的牛奶制品中添加IGF-1。再来看看眼下质检总局在公函中提出的监管意见:“鉴于目前我国未对OMP的安全性作出明确规定,IGF-1物质……未列入食品添加剂使用标准,如人为添加上述物质,不符合现有法律法规的规定。如该企业认为OMP和IGF-1是安全的,请该企业按照法定程序直接向卫生部提供相关材料,申请卫生部门作出是否允许使用OMP及IGF-1的决定。” 这个OMP究竟是不是IGF-1、有多大的健康风险还有待结论,但没有“按照法定程序直接向卫生部提供相关材料”申请允许使用,却是不争的事实。一个OMP不要紧,但是,食品安全领域究竟还有多少OMP的“兄弟姐妹”,我们吃的喝的“时尚”、“高级”商品里究竟还有多少自家添加的特殊物质?这个问题更让公众担心。 奶中OMP到底是不是IGF-1? 据蒙牛产品说明书说,OMP是一种来自牛乳的乳蛋白,有助于构成或修复人体组织。IGF-1胰岛素样生长因子,是一种公认的激素类蛋白,或者说蛋白质类的激素。美国FDA曾批准IGF-1用于治疗糖尿病和肌肉萎缩性侧索硬化症,后来因为副作用太大而撤销。 蒙牛称,IGF-1仅是技术储备,与OMP不同,IGF-1不会加入牛奶。但学者方舟子表示,蒙牛公布的OMP的生化数据,与IGF-1完全吻合。一般牛奶也含IGF-1。但据蒙牛专利介绍,100克特仑苏奶中添加的IGF-1含量高达5.65~16.8mg,为一般牛奶的数万倍。而据报道,IGF-I可能引发多种癌症。(中经) 添加剂能增蛋白质含量却致癌? 每100克牛奶中蛋白质含量可以达到3.3克,比国家标准高13.8%——这是特仑苏的一大卖点。记者利用国家知识产权局专利检索,可以分别查询到由蒙牛申请的“富含造骨牛奶蛋白的乳酸菌饮料及其生产方法”、“富含造骨牛奶蛋白的巴氏杀菌乳及其生产方法”、“富含造骨牛奶蛋白的酸奶及其生产方法”等3项专利。 这些专利说明中,将OMP介绍为“造骨牛奶蛋白”,并且说这一物质的规范名词为GFC或生长因子浓缩物,专利说明书表示GFC成分之一就是IGF-1。蒙牛在专利说明书中引述医学研究称,“IGF-1是调节成骨细胞增殖和功能的旁分泌和自主分泌因子。” 学术打假人方舟子说,蒙牛公布的OMP氨基酸组成、分子量大小和生理功能与IGF-1完全相同,如果是两种不同的蛋白质,不会如此巧合。后者是一种激素类蛋白,在牛奶中也天然存在,约为每毫升几纳克,人体自己每天产生的IGF-1也约有10毫克,但据蒙牛专利,100克特仑苏奶中添加的IGF-1高达5.65~16.8mg,为一般牛奶的数万倍。IGF-I对人体有害无益,甚至可能引发上皮细胞癌、乳腺癌、前列腺癌、肺癌、结肠癌、直肠癌等多种癌症。
提纲 保险人应在保险补偿金额范围内代位行使对第三者请求赔偿的权利。正确认识保险代位权的本质,必须准确理解保险的职能。保险最基本、最固有的职能就是向被保险人提供经济补偿,以求社会生活的安定。保险代位权为保险补偿制度的基本内容之一,必须与保险的宗旨相贯通。本文首先通过对保险代位求偿权的概念、性质解释和了解;然后对保险代位求偿权的发生事由通过6点及其成立要件方面的3点内容加以分析;其次保险代位权行使中应注意的几个问题主要是诉讼时效、权利范围、对象限制、以及在代位求偿中第三人的抗辩四个方面加以说明;最后对目前保险代位权的不足等诸方面问题进行分析,尽管保险代位求偿权制度在我国立法中确定已久,但在司法实践中却始终并没有得到很好的贯彻。究其原因,固然有保险人法制观念不强,对代位求偿权认识不足,再加上照顾各种关系,以及一些裁定部门的某种偏见。保险人代位求偿权制度自身规定的不甚科学、实务操作性差也是一个不容忽视的原因。实务中没有很好贯彻的结果,导致该追的没有去追或者也追不回来,严重影响了保险企业的经济效益,助长了道德危险,阻碍了业务的发展;也使法律的规定仅仅流于形式,有违立法的初衷。为此,笔者试着从以上各方面对保险代位求偿权制度的完善,略发管窥之见,也更期我国对保险代位求偿权制度日渐完善。概述 保险代位求偿权是保险法中古老而又颇具特色的一项制度。代位求偿权制度源于罗马法,在英国的衡平法中也有代位权的规定。保险代位权,又称“权益转让”,它是指由于第三者的过错致使保险标的发生保险责任范围内的损失的,保险人按照保险合同给付了保险金后,有权把自己置于被保险人的地位,获得被保险人有关该项损失的一切权利和补偿。保险人可以用被保险人的名义向第三者直接索赔或提起索赔诉讼,保险人的这种行为,就称为代位求偿;其所享有的权利,称为“代位求偿权”。代位求偿权是民法中的债权让与制度在保险法律关系中的适用,它实质上是一种债的主体变更,法理依据是保险损失补偿原则和民法中的公平原则。概念 保险代位求偿权又称保险代位权,是指保险人享有的,代位行使被保险人对造成保险标的损害负有赔偿责任的第三方之索赔求偿权的权利。“保险代位权是各国保险法基于保险利益原则,为防止被保险人获得双重利益而公认的一种债权移转制度”[1],通常认为保险代位权其实质是民法清偿代位制度在保险法领域的具体运用。性质 关于保险代位权的权利性质,大致有三种观点: 1、债权拟制转移说,认为被保险人的债权虽因保险人偿付保险金而消灭,但法律拟制该债权仍存在,并移转给保险人。 2、赔偿请求权说。该说认为保险人自给付保险金时起,便取得与已消灭之债权同一的赔偿请求权。 3、债权移转说。该学说认为代位求偿权实质上是保险人对第三人债权的“法定受让”,无须被保险人的让与意思表示,也勿须债务人的同意。该说目前为大多数学者所采纳。我国《海商法》第252条即明确:保险标的发生保险责任范围内的损失是由第三人造成的,被保险人向第三人要求赔偿的权利,自保险人支付赔偿之日起,相应转移给保险人。《保险法》第45条第1款(修改前的《保险法》第44条第1款)因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的,保险人自向被保险人赔偿保险金之日起,在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三人请求赔偿的权利。 保险法上未明确保险人行使代位求偿权以保险人名义还是被保险人名义,以往对此存有争议。目前审判实践普遍接受保险人以自己的名义行使代位求偿权。2000年7月1日实施的《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》第94条保险人行使代位请求赔偿权利时,被保险人未向造成保险事故的第三人提起诉讼的,保险人应当以自己的名义向该第三人提起诉讼。发生事由 就代位求偿权的实质来讲,它当属请求权,是一种债。按照传统民法理论,债的发生事由自然应当可以成为代位求偿权的发生原因。因此我们可以对代位求偿权的发生事由做一个汇总,具体如下:1、侵权行为 保险标的因第三人的故意或过失而遭受财产损失,依照法律规定,该第三者应承担赔偿责任。如因第三人的过失碰撞造成保险人承保汽车的损失而向第三人追偿,即为明显例证。2、合同责任 第三者在履行合同中违约造成保险标的损失或根据合同约定第三者应赔偿对方的损失。如停车场收取保管费为车主保管车辆,因管理员疏忽而致车辆丢失,根据保管协议,停车场应承担赔偿责任。3、不当得利 指没有合法依据而取得利益使他人遭受损失的事实,如拾得他人走失的动物。4、共同海损 保险标的因共同海损造成损失,保险人赔偿被保险人上述损失后,有权向共同海损受益人代位追偿。5、产品质量责任 当产品发生责任事故,在具体的责任人无法查清的,由产品生产者承担责任,则由保险人赔偿损失。保险人在赔付后又查明事故的实际责任人是第三人的,应向第三人求偿。6、保证及信用保险的追偿 保证及信用保险是从民法担保制度中的保证发展而来的,它是就被保险人履约、信用等向债权人的一种担保,在被保险人不履行债务或发生信用危机时,由保险人以支付保险金的形式履行保险合同项下被保险人的债务,由此,就产生了向被保险人追偿的权利。成立要件。 对于代位求偿权的成立要件,按照法律的规定,一般应具备下述要件方能成立: (1)、保险人因保险事故主对第三者享有损失赔偿请求权。首先保险事故是由第三者造成的;其次根据法律或合同规定,第三者对保险标的的损失负有赔偿责任,被保险人对其享有赔偿请求权。 (2)、保险标的损失原因属于保险责任范围,即保险人负有赔偿义务。如果损失发生原因属于除外责任,那么保险人就没有赔偿义务,也就不会产生代位求偿权。 (3)保险人给付保险赔偿金。对第三者的赔偿请求权转移的时间界限是保险人给付赔偿金,并且这种转移是基于法律规定,不需要被保险人授权或第三者同意,即只要保险人给付赔偿金,请求权便自动转移给保险人。注意问题保险代位求偿的诉讼时效 代位求偿诉讼时效的起算时间从保险事故发生之日起计算,理赔完成之日与保险事故发生之日必然存在时间差,有可能造成代位求偿诉讼时效的丧失,因此要求被保险人在保险事故发生后履行一定的追偿义务,以保障诉讼时效的延续(国外有红线保险条款,保险人在保险单上加印套红色条款,以提醒被保险人注意保全其对第三人的损害赔偿请求权)。至于保险人在理赔之前与造成保险标的损害的第三人的磋商,并不构成保险人代位求偿诉讼时效的中断,因此时保险人尚未支付保险金,不享有代位求偿权。保险人理赔之后当然取得代位求偿权,即使被保险人未履行追偿义务,诉讼时效期间保险人的追偿行为足已构成诉讼时效的中断,无须被保险人通知第三人权益转让的事实。因而保险人自身及时理赔,尽快向第三人追偿也是保全时效的方法。 基于上述认识,保险人代位求偿权的诉讼时效 ,依据我国现行的法律规范,主要有以下两类:民法通则所规定的诉讼时效 保险事故因第三人的侵权行为或者违约行为而发生的,除其他法律对被保险人对第三人的赔偿请求权时效期间另有规定外,应适用《民法通则》有关诉讼时效的规定。《民法通则》根据不同的民事法律关系及当事人的认知程度,分别规定了1年、2年、20年三类诉讼时效。保险人代位求偿权的行使,应依照被保险人应当适用的诉讼时效确定其适用的时效。民商事特别法所规定的诉讼时效 保险事故因第三人的侵权行为或违约行为发生,被保险人对第三人的索赔时效,《民法通则》以外的其他法律有特别规定或者专门规定的,应当适用其他法律的规定。《民法通则》以外的民商事特别法,依据“特别法优于普通法”的法理原则,应优先适用。在此情形下,保险人代位求偿权的行使,须依照被保险人对第三人损害赔偿请求权应当适用的特别法的时效规定予以确定。保险代位行使的权利范围 财产保险中,第三人大致可因侵权行为和合同违约行为损害保险标的,在海商法上还有共同海损引起的保险代位求偿问题。 侵权行为的民事责任,根据侵权行为的具体情节,侵害人应当承担返还财产、折价赔偿、恢复原状、赔偿损失的民事责任。侵占财产的,应当返还财产,不能返还财产的,应当折价赔偿。损坏财产的,应当恢复原状或者折价赔偿。受害人因此遭受其他重大损失的,侵害人并应当赔偿损失。鉴于保险所代位权利的债权性质,保险人因侵权的代位求偿权指的是损害赔偿请求权,不包括返还财产和恢复原状。合同违约行为的民事责任,依《合同法》第107条有继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等形式。保险人得依合同违约的代位求偿权也仅仅是赔偿损失,不包括继续履行和采取补救措施。可见保险人行使代位权时不享有被保险人对第三方可行使的所有权利。 保险人得代位的被保险人对第三人的损害赔偿请求权与被保险人实际享有的对第三人的损害赔偿请求权的金额范围也不完全一致。首先,保险人代位权受到保险赔偿额的限制。其次,与保险责任的范围有关,在保险责任范围内发生的损失额,属于保险人可代位行使的权利范围,原则上保险责任之外的原因造成保险货物的损失,保险人不负赔偿责任,因此保险人代位的求偿权中也不包括此项损失的赔偿请求权。 此外,《合同法》第121条当事人一方因第三方的原因造成违约的,应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三方之间的纠纷,依照法律规定或者按照约定解决。而在过错责任归责原则下,因基础合同当事人之外的第三方(以货运保险合同为例,货运合同为基础合同)原因造成保险标的损害的,保险人行使代位求偿权也受到限制。例如,两车相撞的交通事故造成货物损失,事故责任无外乎承运人自身原因、相对方原因和混合原因。无论何种原因,都造成承运人对货主(被保险人)的违约,货主对承运人当然有合同权利。然而,因相对方原因造成承运人对货主违约的,依照合同法第121条,货主不能追究相对方责任,但基于相对方的侵权,货主可直接追究相对方的侵权责任。此种情况下,保险人只能选择代位侵权的损害赔偿直接追究相对方责任,而不能选择承运人合同违约的赔偿责任。对象限制 任何对保险标的的损害负有赔偿责任的第三人,都可以成为保险人代位求偿的对象。第三人既可以是自然人,也可以是法人。但各国保险法对代位求偿的对象均有所限制。我国保险法对代位求偿对象的限制体现在保险法第47条,该条规定:除被保险人的家庭成员或者其他组成人员故意造成本法第45条第1款规定的保险事故以外,保险人不得对被保险人的家庭成员或者其组成人员行使代位请求赔偿的权利。考虑保险法第45条的规定,保险人当然不能向被保险人本人行使代位请求赔偿的权利。其意义在于,如果保险人向被保险人本人追偿,则被保险人所受损失无法得到保险的补偿,保险也就失去其存在的意义。而被保险人的家庭成员或者其他组成人员的故意行为所造成保险标的损失,保险人仍享有代位求偿权,如果是被保险人本人故意行为所造成的损失,保险人不负赔偿责任。 但如何理解被保险人的“家庭成员或者其组成成员”的具体构成?蔡奕《论保险代位求偿权的限制》有详细的论述,其中有一种观点将“组成人员”解释为“被保险人的组成人员”,而非仅为“被保险人家庭的组成人员”,“家庭成员”,应是指被保险人是自然人时被保险人的家庭成员。被保险人的家庭成员范围,应指与被保险人共同生活,与被保险人拥有共同财产,在法律上对被保险人没有损害赔偿义务的家庭组成成员。而“被保险人的组成成员”则是另一范畴的概念,系指被保险人为机关、企事业单位等法人及其他非法人组织时,被保险人的员工或雇员。将“被保险人家庭成员”与“被保险人组成成员”有意区分,反映了保险代位求偿权在自然人领域与法人、组织领域的不同限制,较符合保险立法的趋势。这是因为企业、事业等组织与其员工存在着类似于家庭成员间的共同利益。在代位求偿权中第三人的抗辩 第三人对被保险人的抗辩可以向保险人主张。除此之外,第三人对保险人的保险代位权还有如下抗辩: 1、保险人与被保险人之间保险合同不成立或者无效的抗辩。 2、未取得代位求偿权的抗辩,保险人未就保险标的受损害的部分向被保险人进行赔付,保险人就不取得保险代位求偿权。 3、保险人代位的权利与其向被保险人承担的保险责任不一致的抗辩。比如,被保险人投保的是短量险,保险公司赔付后,就不能代位向第三人行使货损的求偿权。 4、保险人依据保险合同不应该赔付而予以赔付的抗辩。保险标的的损害虽然由于第三人的行为所致,但不属于保险事故范围,保险人予以赔付的,保险人不享有保险代位权。对此,理论界有争议。有学者认为,如果保险赔款明显属于自愿给付的,可以予以抗辩,如果保险人依据合同不承担保险责任而给予赔偿的,应视为保险人对被保险人的赠与,赠与不赋予保险人法定的代位求偿权。另有观点认为,被保险人向保险人主张保险赔偿时,只须证明承保风险的发生和损失的具体数额,就完成举证责任,如果保险人不主张除外责任等抗辩事由,保险人就有义务予以赔付,因此保险人的抗辩是其所享有的权利,可以主张,可以放弃,并不因为保险人放弃抗辩而导致其赔付无效。保险人依据有效的赔付当然可以向第三人行使代位求偿权。这与赠与的法律性质完全不同。此外如果第三人能主张此项抗辩,由于被保险人所遭受的损害已经获得弥补,自然不能向第三人请求赔偿,保险人也不能向第三人行使代位求偿权,显然是不公平的。因此第三人不能主张此项抗辩。不足及立法完善简述 2002年10月28日第九届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议通过了关于修改《中华人民共和国保险法》的决定,这个决定对现行保险法的修改达三十八处,其内容涉及到现行保险法的总则、保险合同、保险业的经营规则、保险业的监督管理、保险中介以及法律责任等内容。应当说,这个修改决定内容充实,操作性强。但是,该修改决定并非很完美,同其他国家和地区大规模修正保险法相比,它尚存在诸多缺陷,就保险代位权来讲,它尽管几经修改,但仍然存在不少弊端。首先 它缩小了保险代位权的适用范围。在我国保险理论界认为,由于保险代位追偿原则是损失补偿原则派生出来的权利,是对损失补偿原则的补充和完善,所以代位追偿原则与损失补偿原则只适用于各种财产保险,而不适用于人身保险。[2]其原因在于人身保险的标的是无法估价的人的生命和身体机能,因而不存在由于第三者的赔偿而使被保险人或收益人获得额外利益的问题。所以如果发生第三者侵权行为导致人身伤害,被保险人可以获得多方面的赔偿而无需权益转让,保险人也无权代位追偿。[3]在这种理论支撑下,我国保险法把代位求偿权放在财产保险合同中,并且在人身保险合同中明文规定人身保险不适用代位求偿权(参见《新保险法》第68条),于是代位求偿权成了财产保险合同所特有的制度,完全排斥其在人身保险合同中的适用。然而,随着现代保险业的发展,国际上新的险种的诞生,这种完全排斥在人身保险合同中的适用的立法已经受到挑战,正如英国著名保险法学者克拉克先生指出:“传统的分类还会继续起作用:生命险和事故险一般不视作补偿险。医疗费用保险和失能保险却被认为补偿保险。……如果合同有规定将诉权转让给承保人,那可以说,事故险在这个意义上是允许代位的。”[4]从世界上各个国家的立法来看,代位求偿权并非完全排斥在人身保险合同中的适用之外,其在人身保险中的适用,有两种立法模式,即法定代位权和约定代位权。如《澳门商法典》人身保险的一般规定第1030条规定:“人身保险合同中,保险人做出给付后不得代位取得被保险人因保险事故而生之对第三人之权利。上款之规定不适用于在第三人所造成之意外事故中保险人所承担之医疗及住院开支。”《意大利民法典》的损害保险第1916条第四款关于保险人的代位权规定:“……本条规定亦适用于工伤事故和偶发灾害的保险。”这里,第三人所造成之意外事故保险和工伤事故、偶发灾害的保险是法定可以适用保险代位权的。此外,在当今德国的保险理论和实务中一般认为,保险代位权对于依照损害补偿原则为给付的意外伤害保险或者健康保险具有是有适用价值。[5]对于约定代位权,如《韩国商法》人身保险的通则第729条规定:“保险人不得代位行使因保险事故所致的保险合同人或者保险受益人对第三人的权利。但是,在签订伤害保险合同的情形下,若当事人之间另有约定,保险人可以在不损害被保险人的权利的范围内代位行使该项权利。”在美国部分州对于健康保险和意外伤害保险原则上没有保险代位权的适用,但法院对于当事人扩大适用范围的合同自由采取了更加宽容的态度,因此健康保险或者意外伤害保险合同约定有代位权的,可以适用约定(conventional)代位权,这种做法为美国多数法院认同。[6]因此,对于意外伤害保险和健康保险等这些“第三领域”的保险“难为其缺乏损失补偿的功能,不使其适用保险代位权亦缺乏令人信服的理由。[7]”因此我国新保险法对于保险代位权的适用范围的限制并非明智之举,应当赋予上述保险合同当事人以约定保险代位权。如此规定,既符合保险法理,又同国际保险立法接轨。其次 从代位求偿权的行使上来看,笔者认为,被保险人的债权因保险人的给付得以实现,然而,被保险人与第三者之间的债权债务关系并不因此而消灭,仅仅是权利义务主体发生了变更,即保险人应替代原债权人(被保险人)而成为新的债权人,债的内容与客体未发生任何变更。因此,原来被保险人对第三者的债权债务关系经保险人赔偿后成为保险人与第三者间的债权债务关系。在新的法律关系中,第三者仍是债务人,若其不自觉履行赔偿义务,保险人可依法向人民法院起诉请求保护。因此,从债权转让角度出发,保险人必须是以自己的名义才能行使代位求偿权。 2000年7月1日实施的《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》第94条率先做出了规定:“保险人行使代位请求赔偿的权利时,被保险人未向造成保险事故的第三人提起诉讼的,保险人应当以自己的名义向该第三人提起诉讼。”然而《中华人民共和国海商法》、《中华人民共和国保险法》(含修正案)并没有做出具体规定,因此,保险人应该以何人的名义行使代位求偿权,仍然是不确定的。 鉴于此,笔者建议修改保险法的规定,确定保险人以自己的名义行使代位求偿权。另外,《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》也明确规定,对于保险人的其它行使代位求偿权的方式,如仲裁、调解、协商等,保险人也应当以自己的名义来行使代位求偿权。再次 对于代位求偿权的取得方式的规定不甚合理。保险人如何取得代位求偿权?世界各国的立法有不同的主张,但归结起来主要有两种观点:一是“当然代位主义”,即保险人的代位求偿权的取得以保险人向被保险人履行保险合同中规定的赔偿义务为先决条件,只要保险人履行了向被保险人赔偿的义务后即自动取得代位求偿权;二是“请求代位主义”,即在保险人履行向被保险人赔偿的义务后并不立即取得代位求偿权,还须有被保险人履行将其享有的向第三人的损害赔偿请求权转让给保险人这一行为。我国采用的是“当然代位主义”,实行“当然代位主义”能使保险人理赔后立即且必然取得代位求偿权,但这种方式使得第三人履行赔偿义务没有依据,不知道向谁履行义务。在同时存在既应向保险人支付损害赔偿额又应向投保人或被保险人负有赔偿义务的情况下,第三人应向保险人履行多少赔偿额义务亦不清楚,“请求代位主义”正能克服“当然代位主义”的上述弊端。因此,我国应采用的是“请求代位主义”。
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代位原则简介 代位原则又称权益转让原则,是指当保险事故涉及第三者责任时,或者在保险标的发生推定全损由保险双方达成委付协议时,当保险人赔偿被保险人损失后,被保险人必须将有关权益转让给保险人,由保险人向第三者代位追偿,或者对发生推定全损的标的物享有物权,被保险人不能获得额外利益。 关于保险代位权的权利性质,大致有三种观点:保险代位原则说明 1、债权拟制转移说,认为被保险人的债权虽因保险人偿付保险金而消灭,但法律拟制该债权仍存在,并移转给保险人。 2、赔偿请求权说。该说认为保险人自给付保险金时起,便取得与已消灭之债权同一的赔偿请求权。 3、债权移转说。该学说认为代位求偿权实质上是保险人对第三人债权的“法定受让”,无须被保险人的让与意思表示,也勿须债务人的同意。该说目前为大多数学者所采纳。我国《海商法》第252条即明确:保险标的发生保险责任范围内的损失是由第三人造成的,被保险人向第三人要求赔偿的权利,自保险人支付赔偿之日起,相应转移给保险人。《保险法》第45条第1款(修改前的《保险法》第44条第1款)因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的,保险人自向被保险人赔偿保险金之日起,在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三人请求赔偿的权利。 保险法上未明确保险人行使代位求偿权以保险人名义还是被保险人名义,以往对此存有争议。目前审判实践普遍接受保险人以自己的名义行使代位求偿权。2000年7月1日实施的《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》第94条保险人行使代位请求赔偿权利时,被保险人未向造成保险事故的第三人提起诉讼的,保险人应当以自己的名义向该第三人提起诉讼。代位求偿原则的前提 代位求偿是指当保险事故是由第三者造成的情况下,保险人在先向被保险人履行赔偿责任后,在赔偿金额范围内有权代替被保险人向第三者要求赔偿。 进行 “代位求偿”有三个前提: 第三方对于保险标的所造成的损失必须符合保险合同规定的保险责任范围; 保险责任的形成必须是由第三方所造成的; 保险人必须首先向被保险人履行赔偿责任。保险人在行使代位求偿权利的过程中所获得的超出其向被保险人履行赔偿责任的金额必须返还给被保险人,即保险人不能运用代位求偿权利而获得超出其所承担的实际赔偿责任的利益。代位原则形式 代位原则包括权利代位和物上代位两种形式:一、权利代位-代位求偿 代位求偿是指当保险标的遭受保险事故损失而依法应由第三者承担赔偿责任时,保险人在支付了保险赔款后,在赔偿金额的限度内相应取得对第三者的索赔权利。 1.代位求偿的实现应具备以下条件: (1)保险标的的损失是由于保险责任事故引起的; (2)保险事故由第三方的责任引起; (3)保险人必须在履行了赔偿责任之后才能取得代位求偿权。 2.保险双方在代位求偿中的权利义务 (1)保险人的权利义务 保险人的权利是保险人在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利的。保险人的义务是保险人追偿的权利应当与他的赔偿义务等价,如果追得的款项超过赔偿金额,超过部分归被保险人。 (2)被保险人的权利义务 第一,在保险赔偿前,被保险人需保持对过失方起诉的权利; 第二,不能放弃对第三者责任方的索赔权; 第三,由于被保险人的过错致使保险人不能行使代位请求赔偿的权利的,保险人可以相应扣减保险赔偿金。 第四,被保险人有义务协助保险人向第三责任方追偿; 第五,被保险人已经从第三者取得损害赔偿的,保险人赔偿保险金时,可以相应扣减被保险人从第三者已取得的赔偿金额。 3.代位求偿原则的适用范围包括两个方面: (1)保险人代位求偿的对象是对保险标的损失负有责任的第三者,但保险人对被保险人的家庭成员及组成人员的过失行为造成的损失不能行使代位求偿权; (2)代位求偿原则不适用于人身保险。二、物上代位-委付 1.委付是海上保险中的一种赔偿制度。当保险船舶或货物发生推定全损时,被保险人自愿放弃保险标的的所有权并将一切权益转让给保险人,由保险人按保险金额赔偿被保险人的行为即为委付。推定全损是与实际全损相对而言的,当保险船舶或货物尚未达到全部灭失的程度,但已无法恢复,或者恢复费用将达到或超过保险价值时,这种损失被视为推定全损。委付处理原则正是损失补偿原则的体现,委付后,被保险人只能获得相当于保险金额的赔偿,而不能既获得保险赔偿,又不转让有关权益。 2.委付的要件: (1)委付以推定全损为前提。如果标的物全部灭失,就没有权益可转让,保险人应赔偿全部损失,无委付可言。 (2)委付应就保险标的的全部提出请求,即委付有不可分性。 (3)委付不能附有条件。 (4)委付经承诺方为有效。被保险人向保险人提出委付申请后,保险人可以承诺,也可以拒绝。 3.委付的效力 委付成立以后,委付标的物的一切权益自发生委付的原因出现之日开始全部转让给保险人,保险人对与权益相关的义务也须同时履行。 4.需要注意的问题 依照国际惯例,实施委付,应注意以下几个问题: 其一、委付须经保险人同意。这就是说,保险人对被保险人提出的委付请求,可以接受,也可以拒绝。保险人接受委付请求,可先取得标的物的物权,然后赔付全部保险金额。如果保险人拒绝委付不影响被保险人的索赔权利。委付一经被接受,就不能中途撤回。 其二、委付,应就保险标的物的全部提出请求,而不能仅就一部分标的物请求委付,另一部分标的物不委付。因为委付是以推定全损为前提。同时,委付不能附有条件,如船触礁倾斜后,被保险人在提出委付的同时又附上条件:日后船若能修复,愿返还受领的保险金而要求返还船舶,这是不允许的。一般说来,保险人在接受委付前,都要事先加以慎重调查了解,查明损失是否在保险责任以内,是否有扩大或超过赔偿的可能,以及对第三者责任,如清除航道的责任等。 其三,委付时,被保险人必须向保险人提出书面申请,如经保险人接受并同意给付赔偿时,尚须从被保险人方面取得授权书,保险人据以取得对该项标的的代位求偿权,即行完成委付手续。委付成立后,可委付的标的物的权利自发生委付的原因出现之日起开始转移,保险人对保险标的物的产权、利益和义务必须同时接受。由于标的物的产权已转移,保险人在处理标的物如果得到的利益超过所赔偿的保险金额,应当归保险人所有。同时,如对第三人有损害赔偿请求权,其索赔金额超过其给付金额的,也同样归保险人所有,在这点上,它与代位求偿权有所不同。相关法律条文 我国《保险法》第四十五条第三款规定:“保险人依照第一款行使代位请求赔偿的权利,不影响被保险人就未取得赔偿的部分向第三者请求赔偿的权利。” 我国《保险法》第四十七条规定:“保险事故发生后,保险人未赔偿保险金之前,被保险人放弃对第三者的请求赔偿的权利的,保险人不承担赔偿保险金的责任。保险人向被保险人赔偿保险金后,被保险人未经保险人同意放弃对第三者请求赔偿的权利的,该行为无效。由于被保险人的过错致使保险人不能行使代位请求赔偿的权利的,保险人可以相应扣减保险赔偿金。 我国《保险法》第四十四条对物上代位问题做出了相应规定:“保险事故发生后,保险人已支付了全部保险金额,并且保险金额相等于保险价值的,受损保险标的的全部权利归于保险人;保险金额低于保险价值的,保险人按照保险金额与保险价值的比例取得受损保险标的的部分权利。”
PPI PPI(Producer Price Index),即生产者物价指数:生产者物价指数主要的目的在衡量各种商品在不同的生产阶段的价格变化情形。一般而言,商品的生产分为三个阶段:一、 原始阶段:商品尚未做任何的加工;二、 中间阶段:商品尚需作进一步的加工;三、 完成阶段:商品至此不再做任何加工手续。PPI是衡量工业企业产品出厂价格变动趋势和变动程度的指数,是反映某一时期生产领域价格变动情况的重要经济指标,也是制定有关经济政策和国民经济核算的重要依据。目前,我国PPI的调查产品有4000多种(含规格品9500多种),覆盖全部39个工业行业大类,涉及调查种类186个。 根据价格传导规律,PPI对CPI有一定的影响。PPI反映生产环节价格水平,CPI反映消费环节的价格水平。整体价格水平的波动一般首先出现在生产领域,然后通过产业链向下游产业扩散,最后波及消费品。产业链可以分为两条:一是以工业品为原材料的生产,存在原材料→生产资料→生活资料的传导。另一条是以农产品为原料的生产,存在农业生产资料→农产品→食品的传导。在中国,就以上两个传导路径来看,目前第二条,即农产品向食品的传导较为充分,,2006年以来粮价上涨是拉动CPI上涨的主要因素。但第一条,即工业品向CPI的传导基本是失效的。 由于CPI不仅包括消费品价格,还包括服务价格,CPI与PPI在统计口径上并非严格的对应关系,因此CPI与PPI的变化出现不一致的情况是可能的。CPI与PPI持续处于背离状态,这不符合价格传导规律。价格传导出现断裂的主要原因在于工业品市场处于买方市场以及政府对公共产品价格的人为控制。 在不同市场条件下,工业品价格向最终消费价格传导有两种可能情形:一是在卖方市场条件下,成本上涨引起的工业品价格(如电力、水、煤炭等能源、原材料价格)上涨最终会顺利传导到消费品价格上;二是在买方市场条件下,由于供大于求,工业品价格很难传递到消费品价格上,企业需要通过压缩利润对上涨的成本予以消化,其结果表现为中下游产品价格稳定,甚至可能继续走低,企业盈利减少。对于部分难以消化成本上涨的企业,可能会面临破产。可以顺利完成传导的工业品价格(主要是电力、煤炭、水等能源原材料价格)目前主要属于政府调价范围。在上游产品价格(PPI)持续走高的情况下,企业无法顺利把上游成本转嫁出去,使最终消费品价格(CPI)提高,最终会导致企业利润的减少。 PPI通常作为观察通货膨胀水平的重要指标。由于食品价格因季节变化加大,而能源价格也经常出现意外波动,为了能更清晰地反映出整体商品的价格变化情况,一般将食品和能源价格的变化剔除,从而形成“核心生产者物价指数”,进一步观察通货膨胀率变化趋势。 在美国,美国生产者物价指数的资料搜集由美国劳工局负责,他们以问卷的方式向各大生产厂商搜集资料,搜集的基准月是每个月包含13日在内该星期的2300种商品的报价,再加权换算成百进位形态,为方便比较,基期定为1967年。一般而言,当生产者物价指数增幅很大而且持续加速上升时,该国央行相应的反应是采取加息对策阻止通货膨胀快速上涨,则该国货币升值的可能性增大;反之亦然。 真正的经济学家注重PPI而媒体注重core PPI,将食物及能源去除后的,称为“核心PPI”(Core PPI)指数,以正确判断物价的真正走势---这是由于食物及能源价格一向受到季节及供需的影响,波动剧烈。core PPI短期内 会产生误导作用。 如何计算,PPI主要着眼于工业,矿业,原料,半成品的价格,目前也加进了服务业,不过比重较小。美劳工部会在25000多企业做调查,得出产品价格,根据行业不同和在经济中的比重,分配比例和权重。 PPI能够反映生产者获得原材料的价格波动情况,推算预期CPI,从而估计通胀风险。 总之,PPI上升不是好事,如果生产者转移成本,终端消费品价格上扬,通胀上涨。如果不转移,企业利润下降,经济有下行风险。
PPC PPC,是Pocket PC的简称,即口袋电脑、掌上电脑。一般由于有便携需要的场合,比如记事、日程安排、GPS车载导航、游戏。 另外,PPC也是微软提供的一类操作系统的名称,用于在PPC硬件上运行,有PPC2002、PPC2003、PPC2003SE等版本,后续版本更名为Windows Mobile 5。 由于之上电脑硬件与操作系统的密切关联,只有运行PPC操作系统的掌上电脑被大家称为PPC,而运行Palm操作系统的掌上电脑被称为Palm,虽然它也是掌上电脑。 有些用户也将PPC称为PDA(个人数字助理)。