基本概述符合正义 这种正义观念通常集中地以法律的形式表现出来。从这个角度来看,公平或者符合正义观念,与合法或法治基本上是统一的。相反地,如果一个社会的财政法律制度不完备,那么,也就失去了判断财政分配是否公平的形式标准。更进一步说,如果一个社会的法律根本不能反映绝大多数社会成员的正义观念,那么,在这个社会里也就不可能有真正的财政分配的公平。可见,按照人民的意志完备相关的财政法律制度,是实现财政公平的重要一环。不仅仅限于平等 实质意义上的公平可能要求在某些情况下实行法律上和财政分配上的不平等。约翰·罗尔斯在其《正义论》中,始终将其研究的正义称之为“作为公平的正义”,他相信将在原初状态中被选择出来的“两个正义原则”,简略地说来,第一个是自由和平等,第二个是地位和职务向所有人开放条件之下、并符合每个人利益的不平等。将这一见解适用到财政分配领域,也可以说,就内容而言,财政公平是一般情况下财政分配的平等与特殊情况下财政分配不平等的有机结合。再具体到税收领域,这种平等与不平等的结合,也就是所谓横向公平(即条件相同者同样对待)和纵向公平(即条件不同者区别对待)的结合。起点和过程 结果的公平 起点的公平主要是指机会的均等,包括参与财政决定的机会均等和法律适用的平等。例如,如果法律规定了免税,那么,所有符合条件的人都应当能够享受免税的优惠。过程的公平主要是指财政行政和财政执法的公平。结果的公平则是指财政分配结果的合理和公正。经济 社会公平的涵义 一个最明显的例子,是国家财政对教育投入的差别所引起的社会后果,不仅仅属于经济的范畴,而且涉及到人们的社会权力和全面发展。研究公平问题上的差异 财政学中研究公平,是从财政分配的经济效应来观察,主要研究财政分配是否公平的经济学标准与具体判断问题,而财政法学中研究公平,既要关注权利义务的配置是否公平,更要关注实现和保障财政分配公平和财政权利义务配置公平的法律程序和方法。财政学上的公平与财政法学中的公平之间具有内在联系并有一定的重合,但它们研究角度和关注重心的上述差异也是显而易见的。客观依据从经济基础来看 1.从经济基础来看,我国的经济是以公有制为主体的社会主义市场经济 从整体和长远来说,公有制经济必须使绝大多数人公平地收益,否则就不能认为某种经济是真正的“公有制”经济。所有制不是表现在生产资料名义上归谁所有,而是表现在这些生产资料的使用最终由谁受益。生产成果的分配是生产资料分配的必然结果,这是马克思主义政治经济学的基本观点;由此引伸开来,也完全可以说,生产成果的分配,是生产条件或生产资料实质上归谁所有的标志。在公有制为主导的经济条件下,在公有制经济对国家财政已经长期并将继续做出重要贡献的条件下,我国的财政收入和支出当然地应以绝大多数人公平地承受负担和公平地享受利益为其目标。同时,我国的经济又是市场经济,公平竞争是市场机制发挥作用的必要条件,为了公平竞争的实现,必须公平税负,并使所有的经济主体公平受益,而不应有财政上的差别待遇。从政治上来看 2.从政治上来看,我国是人民民主专政的社会主义国家;国家的一切权力属于人民 我们国家的这一性质决定了我国财政的民主性质,也决定了我国的财政只能是公平地为了全体人民利益的财政。不能设想真正民主的国家会使一部分人在财政分配上遭受歧视。尤其重要的是,中国共产党作为执政党,明确提出了共同富裕的发展目标。共同富裕当然不是所有人一样的富裕或平等的富裕,但却必然是所有人达到公平意义上的相当富裕水平。由此可见,无论是国家和财政的性质,还是执政党的政策,都要求我国的财政应当是对所有人公平的财政。政策目标 3.在我国现行《宪法》和法律之中,已有多方面的规定指明了国家的这一政策目标 例如,我国《宪法》中既规定了公民在法律面前人人平等的原则和各民族一律平等的原则,又规定了帮助各少数民族地区加速经济和文化发展以及对妇女、儿童的特殊保护;既要求维护社会主义法治的统一和尊严,又规定了少数民族自治制度;在《预算法》等法律中,这方面的规定还得到了一定程度的具体化。这些规定的精神,实质上也就是一般情况下的平等与特殊情况下不平等的有机结合,即公平的精神。公平作为我国法律所追求的最高价值目标应当是毫无问题的,这一价值目标在财政领域中的具体化,也就是财政公平原则。政策的实例 4.在外国立法和财政实践中,也不乏实行财政公平原则或公平收入政策的实例 联邦德国的基本法以专门条款规定,各地区居民具有享受同等生活条件的权利,并据此确立了使各州以及州以下各地方财政之间实现均衡的制度,由此来保证各州的财力均衡和保障居民享受同等生活条件。尽管学者们对这一制度的认识和评价还有分歧,但对我们不乏启迪意义。在许多发展中国家,公平的收入再分配被认为是政府的恰当的政策目标,但对此又有两种不同的理论主张。一种理论主张在经济增长中实现收入再分配,政府不但要实行累进课税政策,而且要在支出方面尽力帮助贫者,减少失业,从发展生产人手来改善他们的收入状况;另一种理论则主张改善收入分配是次要的,最重要的是满足约占总人口40%的低收入阶层的基本生活需要。无论哪一种主张,其实质都是要实现社会公平的政策目标。 由上述可见,借鉴外国经验,确立财政公平原则,是我国社会主义市场经济和民主政治建设对完备财政法治的必然要求,也是我国财政制度文明程度的重要标志。重要意义重要保证 1、财政公平涉及政权合法性的根基,是社会稳定的重要保证 财政是政府的或者以国家名义进行的收支活动。国家机构正是依靠财政来筹集资金以便履行其职责。无论是政府筹集资金的不公平,还是履行其职责时使用财政资金的不公平,轻者会影响政府在人民心目中的形象,损害政府的信誉,增加政府的课征成本并降低政府的管理和行政效率,重者甚至会导致人民的不满和对抗甚至反抗。历史上的这类事例不胜枚举。这说明对政府来说,实现财政公平,使财政课征的负担公平的加于全体社会成员,使财政支出公平地照顾到全体社会成员的利益,是赢得民心的基本条件,是保证社会长治久安的重要基础,也是政权合法性的根本源泉。把财政公平原则确立为我国财政法的一项基本原则,正是为了可以更好地保障财政公平的实现。重要条件 2、财政公平是维护国家统一和民族团结的重要条件 尤其是在我国这样一个幅员辽阔、民族众多、各地区经济文化发展水平差异较大的国家,财政的课征和支出能否合理地平衡好各民族、各地区的利益,使它们都有公平感,是一项难度极大而又不得不完成的艰巨任务。由财政分配的不公平所导致的受歧视感,积聚起来会激化各民族、各不同类型的地区之间的矛盾,甚至导致内乱和国家的解体。漫长的中国历史和前苏联,都可以提供这方面的生动例证。而国家的西部大开发政策之所以深得民心,得到了包括东部地区在内的几乎所有地区的理解和支持,也就在于这一政策平衡和体现了全国人民的根本利益和长远利益。客观要求 3、实行财政公平是参与国际经济交往和国际经济竞争的客观要求 在经济全球化的浪潮日益席卷全球的今天,国家之间的经济交往和经济竞争对各国国内的竞争环境也提出了更高的要求。其中的一个重要方面,就是政府的行为不应当扭曲市场竞争机制。我国即将加入世界贸易组织,按照世界贸易组织的非歧视规则,对企业、尤其是国有企业的财政补贴,不合理的税收差别,以及具有类似效应的财政措施,将受到其他成员国的质疑和挑战。因此,坚持财政公平,是保障我国对外开放得以不断顺利扩大的必要条件。现实意义 4、在我国当前各地区发展差距和居民收入差距不断扩大的背景下,强调财政公平具有突出的现实意义 目前我国城乡之间发展水平和居民生活水平差距有不断扩大的趋势,各地区经济、社会和文化发展水平的差距也未见明显缩小;而我国的财政政策,依然在坚持效率优先、兼顾公平的指导方针。如果说在改革发展的初期,政策重点在于引导一部分人先富起来,强调抓住机遇加快发展,在财政上实行效率优先、兼顾公平还是可以理解的;那么,在一部分人和一部分地区确实已经先富起来之后,在调节收入差距和协调地区发展已成为主要矛盾的情况下,在财政分配上则应将公平放在更为优先的位置。尤其是在法观念上,更应与以效率为中心的财政学观念相区别,把公平这一法律的根本价值置于应有的突出地位。 在我国,财政公平的观念还没有得到确立,尤其是在财政实践中,即使排除非制度性的人为因素,财政不公平的问题也十分普遍:城乡之间、东西部之间在经济、社会和文化发展和公共设施方面存在着巨大差距;同为国家公务员,职务资历相同、工作又大体类似者,可因所在部门的不同而在待遇上有很大差别;同样是义务教育,在城市由国家财政投入,在农村则由农民自己负担(至少税费改革之前普遍如此);即使同属公立大学、同在一所城市、属于一个办学层次,也会因隶属部门或地方的不同,而在获得的财政生均教育经费的数额上相差悬殊。所有这些问题,尽管有历史等各方面的原因,但其最终解决,不能不依靠在财政公平原则的指导下,进一步深化财政制度改革,并完善相关的立法。与财政支出关系简介 财政支出的公平,是指政府财政支出的安排能够比较均衡地照顾到和平衡好各方面的利益。财政支出不公平,财政征收的公平也会落空。要求支出范围的法定化 财政收入可以用于哪些项目的支出,必须有一个统一的、具体的标准。如果各地方、各部门可以支出的范围不统一,也就失去了公平的基础。支出范围的统一意味着各地方各部门享受财政利益的平等,这种形式上的平等不排除可以通过法律规定的形式,为民族自治地方或者其他特定的区域或部门规定一些例外情况。我国现行《预算法》及其实施条例对财政支出虽然做了原则规定,但在支出范围和限制方面,还缺乏具体规定,需要在今后加以完善。要求支出标准的科学和统一 在财政预算和决算之中,法定的支出项目明确之后,还应按照科学统一的标准来计算和核定支出。与支出范围一样,在支出标准问题上,在我们这样一个大国,也不可能实行一刀切,必须要考虑到各地情况的差别,并科学的测定这种差别对各地和各部门、行业财政支出标准的具体影响。反映在转移支付问题上 转移支付本身就是一项平衡不同级别和地区财力差距的手段或方式,因此公平应当是其内在要求和基本特征。 在我国,财政转移支付的公平一是要求彻底清除1994年税制改革过程中为平稳过渡而保留下来的旧体制中的不合理因素。二是彻底改变支付数额依据测算的基数法,改按因素法,科学、合理的真实反映各级别、各地方的征收努力程度、人均财政收入与支出的差额、以及维持最低公共服务水平所需要的开支数额。只有在这个基础上,支付数额的确定才能在确保国家政策重点的同时公平地满足各地的发展需要。三是将转移支付制度规范化、制度化和系统化,把财政部门和地方都从无休止的应付和“跑部”中解放出来,把人为因素对财政转移支付的影响降低到最低程度。比较理想的做法,是今后在《财政基本法》中规定转移支付的原则、制度和具体办法。四是转移支付应统一由各级财政部门办理,不应通过条条或行业主管部门来进行,以免各部门因部门发展的考虑而改变各地区的分配比例。五是明确转移支付领域的特殊性,以及在这一领域确立公平观念的重要性。市场的初次分配是以效率为导向的,财政分配是二次分配,公平应当是优先目标;转移支付的目的更是为了平衡财力,因此在这个领域更不应强调效率优先、兼顾公平。取决于财务制度的执行状况 现行的审计制度和稽查制度,在财务监督方面发挥了一些积极作用,权力机关的监督有时也能起到一定的效果。但总的来看,现行的财务制度执行情况远不能令人满意,即使是公平的制度,在实际运行过程中也难以实现其设定的目标。为此,必须以强化责任为重点,将现行的监督制度进一步具体化,使得每一种违反财政法规定职责的行为都要承受相应的法律责任。决不能认为“公家的钱”用在“公家的事务”上面就没有错,这种落后的财政观念必须彻底转变的法治的轨道上来。只有这样,才有可能真正实现财政支出的公平。成为广义社会法的重要内容 然而,由于社会保障费或者税是由政府来征收和管理,财政又要对社会保障支出做到资金兜底,因此社会保障既涉及到政府的征收,又涉及到政府的支出,这就使得社会保障问题具有了明显的财政法上的意义。财政支出的公平,很重要的一个方面是保证最低收入人群的最低生活需要,城市的收入最低保障线制度、对特殊困难人群的福利和救助制度和失业保障制度等,都是财政促进社会公平的有力手段。我国今后应当将社会保障预算与政府的经常性预算和建设性预算区分开来,单独管理和核算,以便分别评价政府自身开支情况、国有资产的运营情况和社会保障资金的管理与使用情况。此外,在我国目前的条件下,坚持社会保障低水平、广覆盖的原则,可以照顾到更多人的利益,也是符合公平原则的。与此同时,要逐步创造条件,把社会保障网络逐步延伸到农村。财政支出中社会福利支出和社会保障支出的享受者绝大多数属于低收入阶层,同样的财政支出,对他们来说具有更高的边际效用,因此,这类支出不仅符合公平原则,从效率上来看,也可以使得等量的财政支出取得更高的使用效率。
转移价格的构成可变成本转移价格 由于一般产品的可变成本往往随生产数量和规模的扩大而下降,因而这企业内部的转移价格种定价方法可以利用规模经济的好处。总成本转移价格 即以可变成本和固定成本作为基数而定的转移价格。这种定价由于考虑了产品的全部成本,如果销售成功,则可保证各子公司自身有一定的盈利。但这种价格由于忽略了外部市场,往往不够灵活和缺乏竞争性。市场转移价格 即以外部市场价格作为基数而定的转移价格。这是出于竞争的需求而定的,旨在争夺市场,扩大销售。议定转移价格 由企业内部贸易双方议定。这种价格往往和国际企业的全球战略目标有关,是从企业的总体需要考虑的,所以往往并不反映外部市场的供求关系或产品的成本因素。构成转移价格的方法 ①通过控制零转移价格确定子系统部件在不同所在国的子公司之间的内部销售价格转移产品价值。 ②过高或过低地规定子公司折旧费以转移产品价值。 ③通过专利出口、技术和咨询服务、管理、租赁商标等劳务费用,影响子公司的成本和利润。 ④通过提供贷款和利息的高低,影响产品的成本费用。 ⑤利用产品的销售,给予子公司系统销售机构以较高或较低的佣金、回扣,以影响子公司收入。 ⑥通过向子公司收取较高或较低的运输、装卸、保险费用,影响子公司的成本。 ⑦通过向子公司索取过高的管理费用,或将母公司管理费用计入子公司产品成本,以转移产品价值。 ⑧在母、子公司间人为地制造呆帐、损失赔偿等,以转移资金,等等。转移价格的形式及支付方式 国际企业内部的转移定价从形式上不仅包括有形资产的转移FTP资金转移价格,还包括无形资产的转移;从支付方式上不仅包括贸易性支付,还包括非贸易性支付。 下面介绍一些国际企业常用的转移定价方式: 货物价格 在国际企业的转移定价中,货物价格的使用占了很大比重。所谓货物,包括了生产过程中的原材料、零部件、中间产品、制成品和机器设备等。企业通过使货物价格高于或低于正常交易原则下的市场价格,实现利润的转移、资金的流动。 劳务费用 在国际企业体系中,各子公司之间可以通过提供服务,收取高额或低额服务费用来实现转移定价。如通过收取劳务费用,由子公司替母公司分摊管理成本。劳务费用有技术性劳务费和管理性的劳务费。 专利和专有知识 对技术特许权使用的支付,可以用单纯的形式或隐藏在其它价格中,由于专利和专有知识具有独此一家的特点,其有价格不可比性,所以国际企业可以在这方面大做文章,达到各种目的。其它专利化的专有知识和技术、商业秘密、商业信誉等,也具有这样的性质。这也是国际企业经常使用的转移定价方式。 贷款 在母公司对子公司进行投资的过程中,贷款较之参股具有更大的灵活性。因为子公司用股息形式偿还母公司的投资,在纳税时不能作为费用扣除,但支付的利息则可以作为费用扣除,而且母公司还可以根据整个公司情况制定利息率的大小。 租赁 租赁是一项相对较新的经济活动形式,近年来,获得了迅速的发展。由于某些企业的工业、商业或科学设备在一定时期内可能出生现闲置,而另外一些企业又急需这些设备,就使得租赁可以临时性的非正式方式满足双方的要求。 随着租赁活动的发展,某些长期需要工业、商业或科学设备的企业发现利用租赁而不是购买这些设备具有财务上的好处,因为这样免去了筹资的负担,且风险小。 租赁可以作为转移定价的一种方式,在国际企业内部将一个公司的资产堂堂皇皇地转移给另一个公司,从而达到减轻税负的目的。转移价格的目的 国际企业通转移价格定价分析过转移价格控制它在国外的各子公司服从于其全球战略目标,来获取最大限度利润。具体说来,有以下几个方面的目的: (1)调节利润。国际企业为了使它新建的子公司在竞争中具有较高的信誉,易于在当地销售证券或取得信贷,往往通过转移价格使它的子公司显示出较高的利润率。反之,如果一家子公司在当地获取的利润较高,容易引起当地所在国政府和居民的反感,国际企业又可利用转移价格来降低这家子公司的利润率 (2)转移资金。有些国家对当地子公司汇出利润有一定的限制。国际企业就通过转移价格将它赚得的利润调回母国。有些子公司因投资法令等原因的限制,在当地资金发生困难,国际企业就通过转移价格使它的子公司得到资金融通。 (3)控制市场。国际企业利用转移价格来支持国外子公司的竞争。在市场竞争激烈的地区,母公司向子公司供应原料、零配件或成品时往往给以极低的价格,使子公司在价格竞争中击败劲敌。反之,母公司对于那些少数股权控制的子公司往往索取较高的价格,以限制这些子公司的活动。转移价格可以作为加强企业对市场渗 透、对付激烈市场竞争的有力工具。 (4)逃避税收。由于各国的实际情况不同,所采取的政策不同,因而各国间税率不等,税则规定也有差异。而且,即使在同一国家中,对资本、红利、利息、专 利权使用费的计算也有不同的课税方法。 ①针对有关公司税。国际企业的子公司遍布世界,而各子公司所在国的所得税税率和税则的规定有所不同。国际企业可以利用转移定价,通过低税国子公司以高转 移价格向高税国子公司出口或低转移价格从高税子国公司进口,把利润从高税率国子公司转移到低税率国子公司,降低整个国际企业的纲税总额。这种转移,并不一 定是货物的实际转移。转移价格的运作流程②针对关税。国际企业利用转移定价可以减轻关税的负担。国际企业体系内部频繁的交易,在跨东道国和母国的国界时都要交纳关税。国际企业对设在高关税国家 的子公司,以偏低的转移价格发货,减少纳税基数和纳税额。一般来说是降低了进口子公司的从价进口税,因为出口一般是免征关税的。 (5)逃避风险。具体包括: ①外汇风险。近一、二十年来,世界外汇市场动荡不定,各国货币比价波动很大而且频繁。这使得在世界各地设立公司的国际企业,暴露在很大的外汇风险之中。国际企业不仅面临着贸易中的交易风险,还面临着资产的外汇换算风险(Translation Risk)。通过转移定价,国际企业可以避免或至少减缓外汇风险。 ②通货膨胀。很多情况下通货膨胀使该国的货币贬值,使国际企业蒙受损失,因为通货膨胀使得公司的金融资产购买力下降,所以国际企业通常都是尽可能快地将多余资金或利润转移回母国或位于其他国家的子公司,这就又要依靠转移价格手段。另外,子公司在国外取得的利润必须在年底结算后才能汇出,通过转移价格,就可以提前转移公司的利润,避免货币贬值的影响。 ③政治风险。如果国际企业的子公司面临东道国政治动荡的风险,这时,国际企业就可以通过转移价格将容易被充分没收的物资转移出该国;以高价卖给该子公司商品,索取高昂的服务费,将资金转移出该国。从而耗空子公司的积蓄,使其陷入财政赤字状态,达到从东道国调回资本的目的。转移定价的限制因素 企业制定转移价格时,必须充分考虑如下环境因素: 市场状况;购买者支付能力;竞争状况;利润转移规则;合资企业合伙人之间的矛盾;租税;关税等。 另外,需注意的是,当企业跨国经营时,转帐常常受到检查,并受那些与企业存在利益冲突的税务机构的调查。有形财产转移还必须通过海关机构。为提高当地企业收入,高进口价格使外国企业交税较多,这样政府即可得到税款收益。公司限制 试图以转移价格来减少纳税数额,会造成企业虚报其收入和利润。有些企业上报的利润可能是由于低税地区低转移价格造成的虚假结果,也可能是由于高税地区高转移价格造成的虚假结果,这二者都会使损益平衡情况与真实情况相背离。因此,必须把这一情况计入监测控制系统。关税限制 企业的成本和利润反映进口关税率,关税越多,越希望低转移价格。高关税对保持低转移价格产生了一种刺激。低收入税率对企业将收入撤离高税地区产生了推动力。政府控制 现金支付要求经常限制进口方。这意味着企业不得不在一个时期内无利息地存放资金,以便于进口国外货物。这种情况刺激已进口产品的价格降至最低。转移利润的规定限制企业利润转出一个国家的条件,其他政府控制包括在特殊行业中进行调查研究的规定和定价规定。
主要特征 假冒专利罪1、本罪的主体是一般主体,企业、事业单位和个人均可构成。2、本罪的主观方面是故意,一般具有非法获取经济利益的目的,但也有的是出于损害他人的声誉,破坏他人专利权益的目的。出于何种目的不影响本罪的成立。3、本罪在客观方面表现为,违反国家专利管理法规,在法律规定的专利有效期限内,假冒他人被授予的专利,侵犯他人专利权益,情节严重的行为。假冒专利的行为方式多种多样,具体表现形式有:以欺骗手段进行专利登记、冒取他人专利;在非专利产品或者专利上标明他人的专得标记或者专利号;仿造他人专利、侵吞他人专利、擅自实施他人专利、故意贩运仿造或者变造他人专利的产品、伪造、擅自制造他人专利标记、故意销售伪造或者擅自制造的他人专利标记、进口假冒他人专利的产品、冒充专利等等行为。情节严重是构成本罪的必备要件。情节严重是指假冒他人专利手段恶劣、非法获利数额较大、给专利人或国家造成重大损害的、在国际国内造成恶劣影响的等。4、本罪侵犯的客体是他人的专利所有权。专利可分为三类:发明专利、实用新型专利和外观设计专利。专利这种知识产权,是一种无形的财产权,在国际上被列为工业产权中最重要的一种权利。国家对专利统一管理,形成专利制度,用以保护技术发明权利,鼓励发明创造,促使技术发明推广应用。假冒他人专利的行为,不仅侵害了国家的专利制度,也侵害了专利权人的利益。 立案标准 假冒专利罪本罪立案标准第1项规定,“违法所得数额在10万元以上的”,应当立案追究。这是指单位或者个人侵犯他人专利权,假冒他人专利违法所得数额累计达到10万元以上形。所谓专利权,是指国家专利机关授予发明人、设计人或者其所在单位对发明创造在期限内所享有的专有权。国家为了鼓励发明创造,促进科学技术的繁荣和发展,切实保利权人的权益,建立了专利管理制度。假冒他人专利的行为,不仅侵犯了专利权人对专利的专有权,而且也侵犯了国家的专利管理制度。侵犯他人专利权的行为包括两种情形:(1)未经专利权人许可,以商业营利为目的使用他人专利。专利权人,既可以是个人,也可以单位;既可以是外国人,也可以是我国公民。(2)行为人假冒他人专利。具体指未经专利权人许可,以营利为目的,制造、使用、销售专利产品,窃用专利方法,冒充他人专利产品的行为。应当注意,这里的“专利”必须是在专利权的保护期限内的专利,超过专利保护期限的不受法律保护。本罪立案标准第2项规定,“给专利权人造成直接经济损失数额在50万元以上的”,应当立案追究。这里的“直接经济损失”,是指由于行为人假冒他人专利的行为导致的专利权人直接的财产损毁、减少的实际价值,不包括间接经济损失。本罪立案标准第3项规定,“虽未达到上述数额标准,但因假冒他人专利,受过行政处罚2次以上,又假冒他人专利的”,应当立案追究。这里“虽未达到上述数额标准”,根据最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》中附则的规定,是指接近本罪立案标准第1项、第2项规定的数额标准,并且已经达到该数额标准的80%以上,即假冒他人专利,“违法所得数额在8万元以上的,或者给专利权人造成直接经济损失数额在40万元以上”。所谓“受过行政处罚2次以上”,是指单位或者个人因假冒他人专利,曾经受过2次或者2次以上的行政处罚。至于受处罚的种类、具体时间以及2次处罚之间的时间间隔多长,均不受影响。只要单位或者个人因假冒他人专利受过2次或者2次以上行政处罚,又假冒他人专利,违法所得数额在8万元以上的或者给专利权人造成直接经济损失数额在40万元以上,公安机关应当立案侦查。本罪立案标准第4项规定,“造成恶劣影响的”,应当立案追究。这主要是指单位或者个人假冒他人专利,不符合上述关于本罪立案标准的三种情形之一,但其行为引发社会不安定因素、严重损害专利权人的利益或者严重损害党和政府的形象等。至于什么情况属于“造成恶劣影响”,应当根据案件具体情况进行综合评定。 认定 假冒专利罪1、行为人既假冒他人专利,又生产、销售他人专利的伪劣商品,属于吸收犯。因为生产、销售假冒他人专利的伪劣商品是假冒他人专利的一个组成部分,前行为吸收后行为,因此只认定行为人的行为构成假冒专利罪,从重处罚,而不按数罪处理。2、行为人既假冒他人专利,又假冒他人注册商标,符合两个犯罪构成的要件,应按两罪处理,实行数罪并罚。3、行为人既假冒他人专利和注册商标,又生产或销售伪劣商品,应定数罪。假冒他人专利和注册商标是前提,生产或销售伪劣商品是结果,后者被前者所吸收,但假冒他从专利和注册商标是两个独立的行为。因此对行为人既假冒他人专利和注册商标,又生产或销售伪劣商品的行为,按假冒专利罪和假冒他人注册商标罪数罪并罚。 处罚根据刑法第216条和第220条规定,犯本罪的,处3年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;单位犯本罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员 ,依照上述规定处罚。 完善 假冒专利罪在坚持罪刑法定原则,正确适用刑法的前提下,假冒专利罪的适用范围仅限于专利法第五十八条所规定的假冒他人专利的行为,而冒充专利行为和专利侵权行为则完全被排除在刑罚处罚之外。从国家专利制度和消费者合法权益的角度看,冒充专利行为的社会危害性并不逊于假冒他人专利行为的社会危害性。此外,由于假冒专利罪侵犯的客体之一是专利权人的商誉,而不是专利权-专利制度的核心内容,并且在专利领域大量存在的违法行为是专利侵权行为,因此,仅规定假冒专利罪不利于维护专利制度的权威性和充分保护专利权人的合法权益。故有必要通过修改刑法,将冒充专利行为和专利侵权行为纳入刑法的调整范围。关于冒充专利行为,可以通过两个途径实现刑法的调整。其一,增设冒充专利罪;其二,将刑法第二百一十六条所规定的“假冒他人专利”行为修改为“假冒专利”行为,从而使假冒专利罪涵盖假冒他人专利与冒充专利这两类违法行为。笔者倾向于第二方案,理由如下:(1)从文义上说,假冒与冒充都是以假乱真,彼此可以相互替代。(2)假冒他人专利行为与冒充专利行为都侵犯了国家的专利制度和消费者的合法利益,所不同的是,前者还直接侵犯了特定的专利权人的商誉,而后者则未直接对特定的专利权人的商誉构成侵犯。当然,冒充专利行为会动摇人们对专利的信赖,从而间接地给不特定多数专利权人的商誉造成消极影响。由于刑法分则所规定的犯罪构成诸类型中,有选择性犯罪构成存在,因此,将这两类行为归入修改后的假冒专利罪中,不会与现行的犯罪构成理论相冲突。(3)虽然中国专利法对“假冒他人专利”行为与“冒充专利”行为作了严格区分,但这并不妨碍刑法以“假冒专利”行为概括这两类行为。问题是,不能以“假冒他人专利”的行为,涵盖“冒充专利”行为。从形式逻辑的角度看,“假冒专利”的外延大于“假冒他人专利”的外延且至少不会比“冒充专利”的外延小。因此,“假冒专利”行为足以概括这两类行为。(4)英国、美国、德国、法国等发达国家的专利法,均未对“假冒他人专利”行为与“冒充专利”行为作严格区分,虽然中国专利法对此作了严格区分,但刑法没有必要强化这种区分,也就是说没有必要在刑法中规定“冒充专利罪”。(5)中国专利法中规定有专利权无效宣告程序。不少专利,尤其是实用新型专利和外观设计专利因无须通过实质审查即可授权,所以在授权后,专利权被宣告无效的可能性较大。专利权被宣告无效后,视为自始即不存在。如果某人的专利权被宣告无效,那么,假冒其专利的行为也就在事实上转化成了冒充专利行为。在这种情况下,行为人的行为对于“假冒他人专利”而言,构成对象不能犯未遂,如果情节严重的话,仍可定假冒专利罪(未遂)。因此,从刑法的角度看,将这两类行为作严格区分的意义不是很大。(6)通过司法解释固然可以扩大某些罪的适用范围,但绝对不能通过司法解释将假冒专利罪的适用范围扩大到冒充专利行为。这样做不仅逻辑上讲不通,而且侵犯了国家立法机关的立法权。故可行的办法是将刑法第二百一十六条所规定的“假冒他人专利”行为修改为“假冒专利”行为,使之适用于“假冒他人专利”和“冒充专利”两种情况。(7)在刑法第二百一十六条已经规定了只有“假冒他人专利”,才能构成犯罪的情况下,即使通过修改专利法,将假冒他人专利行为和冒充专利行为合二为一,基于前述理由,也不能将与特定的专利权人无关的假冒行为-即现行专利法规定的冒充专利行为,纳入刑法第二百一十六条的调整范围。综上所述,实现冒充专利行为的刑法调整的最佳途经,是将刑法第二百一十六条所规定的“假冒他人专利”行为修改为“假冒专利”行为。[1]
什么是证券保证金比率 证券保证金比率是为了控制证券市场的信用投资规模,防止市场出现过度投机,中央银行实行对证券购买者在买进证券时必须支付现金的比率加以规定并可随时调节的制度。目前证券保证金比率已成为各国中央银行货币政策中的选择性货币政策工具之一。例如,在保证金比率为60%时,证券购买者就必须支付60%的现款,其余40%才可以向银行贷款,但同时以购入的证券向银行作抵押。 由于全部交易是借助于贷款完成的,购买证券时支付现金的部分,实际上就是交易者为获得贷款支持而必须拥有的保证金,因此,这一比率习惯上称为证券保证金比率。 证券保证金比率的作用 一国中央银行可通过变化证券保证金比率来控制银行信贷规模,从而达到控制市场货币供应量的目的。提高证券保证金比率意味着商业银行向中央银行申请以证券为担保的贷款比率缩小了,从而可达到减少整个社会信贷规模的目的。 保证金比率越高,信用规模越小。在中央银行认为证券投机过度,证券价格过高时,提高保证金比率就可以抑制市场需求,使价格回落。反之,在证券市场低迷时则降低保证金比率。 证券保证金比率的影响因素 影响信用交易比率的因素很多,特别是不同证券类型、不同时期和不同的货币政策等影响着保证金的水平高低。 1、不同证券类型影响保证金水平。上市证券种类很多,不同证券交易风险又有很大差异,即使同一种证券,也存在信用度和收益上的差异,这决定了在信用交易过程中,信用度高的证券保证金比率可能就会低些,而对信用度较低的证券一般规定较高的保证金比率。例如,同是债券信用交易,由于国库券信用度很高,证券风险较低,其保证金比率就会较低。 2、证券供给与需求弹性变化的影响。当证券供给与需求处于平衡状态时,证券价格的振荡幅度较小,市场就会出现活跃景象,证券价格的升降幅度较为合理,投资者所需要缴纳的保证金将较低。但市场供求平衡关系被打破后,证券交易价格差异就会出现剧烈波动,当需求大于供给时,证券交易价格看涨,这时卖出证券者就要多缴纳保证金;当需求小于供给时,证券交易价格就下跌,买入证券者就要多支付保证金。 3、中央银行货币政策变动的影响。公开市场业务是经济发达国家中央银行调节货币供求的重要手段,而证券信用交易保证金率正是结构性货币政策工具之一,成为调节证券市场资金供求的主要工具。当市场上货币供应量过多,通货膨胀加剧,证券市场过热,过度投机现象大量涌现时,中央银行就会相应提高证券交易保证金比率;相反,当市场货币供应量不足时,为刺激市场需求,活跃证券市场,中央银行就会降低证券交易保证金比率。 参考文献 ↑ 1.0 1.1 1.2 张尚学.《货币银行学》.南开大学出版社,2001-12-1
简介 财政信用(fiscal credit) 财政信用是一个特殊的财政范畴,具有财政和信用两重属性。首先财政信用,它是国家以债务人或债权人的身份,直接为满足国家实现其职能的需要筹集或贷放财政资金的行为。财政信用行为是财政对社会财力的再分配,并调节积累与消费的比例以及积累基金的投向,它构成国家财政资金运动的一个有机组成部分。其次,财政信用又是社会信用体系的一个组成部分,具有信用形式的一般特征,即以资金的所有权和支配使用权的相互分离为前提,以约期归还、还本付息为条件,让渡资金的支配作用权,是一种社会资金的余缺调剂。内容 财政信用资金自建立以来,为开发地方财源,发展地方经济,增加财政收入和社会事业的发挥了一定作用,特别是在支持乡镇发展种养殖业方面成绩较为突出,但是,由于原来财政信用的管理办法不够完善,相当一部分项目管理不力,效益低,项目论证不充分,创办项目多、但开花结果的少,未能达到预期目标;加之个别单位对财政信用资金存在着错误认识等原因,导致财政信用资金回收率低,有的甚至不能收回,债务额直线上升,地方财政包袱越来越重,为了防止这种恶性循环现象,地方各级财政部门负责办理的财政信用资金信贷业务已停转,并对已投放出去的贷款实行“只收不贷”,因此,在各级政府的高度重视下,各级财政部门要以清醒的头脑,认清形势,制定强有力的回收措施,加大财政信用资金的回疏力度,将多年来长期积压在外的逾期信用资金强行回收。 财政信用分为筹资信用与投资信用。筹资信用是国家作为债务人,通过国家债券、政府借款等形式从国内外筹集财政资金。国家债券包括国内债券与国外债券。国内债券是指政府在本国发行的公债券、国库券以及各种专项债券。国外债券指政府在其他国家或国际金融市场发行的公债。此外,有些国家还通过国家储金局、邮政储蓄等,以吸收储蓄存款的方式筹集财政信用资金。投资信用是国家作为债权人,为实现其特定政策而投放各种政府贷款包括为扶持国内某些事业或企业的贷款,如中国财政的企业技术改造贷款、支农周转金贷款、科技项目贷款等;还包括向外国政府的贷款。产生和发展 财政信用产生于封建社会,并伴随着资本主义商品经济的发展而发展马克思指出:“公共信用制度,即国债制度,在中世纪的热那亚和威尼斯就已产生,到工场手工业时期流行于整个欧洲殖民制度以及它的海外贸易和商业战争是公共信用制度的温室”(《马克思恩格斯全集》第2财政信用3卷,第822页)。封建国家由于内外矛盾加剧,用于对内镇压和对外战争的支出日益庞大,加上王室穷奢极欲,使国家财政经常处于困境。为了应付各种急需和解决财政亏空,国家不得不借债,于是产生了公债。在资本原始积累中,公债是最强有力的手段之一。政府债券的发行不仅使大银行可以从中取得大量回扣,而且还为银行和股份公司提供大量的虚拟资本和投机对象资本主义国家通过政府借债抵补额外开支,而纳税人又不会立即感到负担。但借债最终还是要求提高税收,从而使公债成了税收的预征。随着资本主义经济危机和财政危机的加深,公债和政府借款已成为财政重要的收入来源和弥补财政赤字的重要手段。巨额的债务也造成资本主义国家财政沉重的还本付息负担。随着商品经济的发展,许多国家的政府更加重视利用财政信用进行投融资,筹集资金用于公共事业和某些行业、企业的投资。特别是在第二次世界大战之后,日本政府通过财政政策金融制度形成财政投资贷款基金,以巨额的资金支持国家产业政策和社会经济计划目标的实施,推动了战后日本经济的复兴和高速增长。职能转变 在社会主义制度下,为了适应社会主义国家职能的发展和市场经济形成与发展的要求,解决社会主义现代化建设中长期存在的资金供需矛盾和加强国家对国民经济的计划管理,财政信用作为重要的经济杠杆之一,其职能有了新的转变和发展: ①筹资信用从单纯的弥补财政赤字的手段变为国家有计划地筹集社会主义建设资金的必要补充手段。在社会主义经济建设中,为了合理配置资源,促使国民经济持续、稳定、协调发展,国家必须有计划地保证重点建设项目投资。而有计划地运用国家公债等筹资手段,可以弥补国家以税收等无偿方式征集的财政收入之不足,充分利用社会闲置和闲散资金,满足国家重点建设的需要。同时,按照以自力更生为主,争取外援为辅的原则,积极参与国际金融市场,吸引外资加速国内建设。 ②财政信用从单纯的筹资手段变为加强宏观经济管理对国民收入分配结构进行再调节的手段。财政信用是一种对社会资金结构和流向的调节手段。它与银行信用不同,不具备信用创造功能。它根据需要有计划地筹集资金,而投放资金则是以宏观经济效益和社会效益为目的而不是盈利,所以它是国家根据经济形势和政策的需要,有计划地调整年度国民收入分配中积累基金和消费基金的比例及其内部结构的社会财力再分配方式,有利于加强国家在宏观经济管理中对经济总量的控制和结构的调整。同时,它又是一种以不改变资金所有权为前提的投融资方式,有利于把居民和企业的利益同国民经济宏观利益结合起来,并按照经济计划的要求引导预算外和其他社会资金的投向和流量,实现调整投资结构、优化资源配置的目的。 ③财政信用从单纯的筹集、分配财政资金的手段变为加强财政管理,管好用活财政资金,提高资金使用效益的手段。有目的地将一部分适合运用信用方式进行管理的资金采取有偿筹集和使用的办法,有利于增辟新的财源,打破在财政资金使用上的“大锅饭”、平均主义,克服资金使用上不讲效益,盲目争投资上项目等弊端,是拓宽理财领域,加强财政管理的有效方式。作用 用财政信用担保激活科技小企业 不是一个钱顶一个钱用,而是借助担保中心的信用把一个钱放大数倍为小企业提供担保,进而使其得到贷款,用于发展。以这种信用担保已使54户科技小企业被激活。 市企业总数的99%是中小企业。因信用等级低、资产数量少等原因,它们一直很难获得银行贷款,发展受到限制。2000年组建的小企业信用担保中心是市政府间接支持小企业发展的政策性扶持机构,也是社会化的小企业发展促进体系的重要组成部分。市、区财政每年拿出的2335万元,经滚动后为企业提供担保,从而使企业以相对宽松的条件从建设银行获得贷款支持。调控简介 财政信用调控是国家以债权人或债务人身份用有偿形式参与社会产品分配,调节经济活动的一种方式。特点 财政信用调控兼有财政和金融的双重身份,因而,财政信用调控具备自己的特点: 1、有偿性。国家信用通过有偿形式进行调节经济的活动。 2、社会性。国家信用支出用途与一般的信用不同,一般信用支出投向市场上有盈利的各种企业;国家财政信用不以盈利为目的。主要用于支持和发展基础设施和公共项目,用于调节国民经济结构的需要,服从国家政策的需要。 3、稳定性。国家信用以强大的政治权力和经济实力为后盾,因而相对于商业信用、银行信用来说,国家信用具有更高的信誉,更强的稳定性。途径 国家信用在封建社会末期产生,仅仅作为弥补国家财政赤字的手段。公债的发行对生产的发展产生“排剂效应”,所以古典经济学家一般都反对发行公债。但到了现代,国家已成了社会再生产的“经济中心”,国家信用就具有明显的调节功能。国家信用调节经济的途径有: 1、国家通过发行公债来调节总供给与总需求的平衡。比如,当总需求大于总供给时,国家通过向社会、企业和个人发行各种形式的公债,以缓解过旺的社会需求,使总供给与总需求达到平衡。而在总供给大于总需求的时候,国家举债用于投资公共工程,刺激经济发展。 2、国家通过发行公债,调节积累与消费的比例关系。通过发行公债这一转换形式,将一部分暂时闲置的消费基金转化为积累基金,发展生产,增加供给,从而不仅在一定程度上改变了总供给与总需求的平衡关系,也影响了两大部类生产的结构关系。 3、运用财政贷款,加强经济责任,提高经济效益。对这些项目的有偿贷款,能促使借贷双方的权、责、利相结合,促进借贷双方加强经济核算,提高资金使用效益,加速财政资金周转,以尽快还本付息。
财政体系,是以国家为主体的各种相互联系、彼此制约的资金分配关系的总和。
概述 集资诈骗罪关于本罪罪状的表述,有人认为颠倒了行为目的与行为手段,易与欺诈发行股票、债券罪和擅自发行股票、债券罪混淆,因为这二罪都是以欺诈方式进行的集资犯罪,故宜表述为“以集资的方法进行诈骗”为妥。两种表述均成立,因为本罪的预备和着手须以诈骗方法开始而且这种诈骗方法的实施贯穿于本罪实施过程始终,诈骗和非法集资都是非法占有非法集资款的手段,二者的有机结合方能实现非法占有集资款的目的,本罪行为的目的是“非法占有”,所以将“使用诈骗方法进行非法集资”或“以非法集资方法进行诈骗”表述为行为手段都是可以的。 本罪在1979年刑法中没有规定,1995年6月30日全国人大常委会通过了《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》,其中第八条规定了集资诈骗罪,1997年新刑法予以采纳,学理上,有人将本罪罪名定为集资欺诈罪或非法集资诈骗罪,最高人民法院《关于执行<中华人民共和国刑法>确定罪名的规定》中,将本罪定为集资诈骗罪。 构成特征 集资诈骗罪(一)客体要件 本罪侵犯的客体是复杂客体,既侵犯了公私财产所有权,又侵犯了国家金融管理制度。在现代社会,资金是企业进行生产经营不可缺少的资源和生产要素。而生产者、经营者自有资金极为有限,因此间社会筹集资金成为一种越来越重要的金融活动。与此同时,一些名为集资、实为诈骗的犯罪行为也开始滋生、蔓延。这种集资诈骗行为采取欺骗手段蒙骗社会公众,不仅造成投资者的经济损失,同时更干扰了金融机构储蓄、贷款等业务的正常进行,破坏国家的金融管理秩序。广大投资者对集资活动的过分谨慎,甚至对金融机构进行集资也可能产生不信任感,影响了经济的发展。 (二)客观要件 本罪在客观方面表现为行为人必须实施了使用诈骗方法非法集资,数额较大的行为。构成本罪行为人在客观方面应当符合以下条件: 1、必须有非法集资的行为。所谓集资,是指自然人或者法人为实现某种目的而募集资金或者集中资金的行为。依法进行的集资主要是指,公司、企业或者其他个人、团体依照法律、法规规定的条件和程序通过问社会、公众发行有价证券或者利用融资租赁、联营、合资、企业集资等方式在资金市场上筹集所需的资金。如股份有限公司、有限责任公司为了设立或者生产、经营的需要。而发行股票和债券。从当前资金市场的情况看,从事集资活动的主要是企业。一般来说,企业的集资行为必须符合以下四个条件: (1)集资的主体应当是符合公司法规定的有限责任公司或者股份有限公司条件的公司或者其他依法设立的具有法人资格的企业。 (2)公司、企业聚集资金的目的,是为了用于公司、企业的设立或者公司、企业的生产和经营,不得用于弥补公司、企业的亏损和其他非经营性开支。 (3)公司、企业募集资金主要通过发行股票、债券或者融资租赁、联营、合资等方式进行,其中发行股票和债券是一种主要的集资方式。 (4)公司、企业在资金市场上募集资金的行为必须符合法律的规定。就是说公司、企业在资金市场上募集资金的行为必须按照公司法及其他有关募集资金的法律、法规的规定,严格按照法定的方式、程序、条件、期限、募集的对象等‘行,违反法律规定募集资金的行为是不允许的。 所谓非法集资,是指公司、企业、个人或其他组织未经批准。违反法律、法规,通过不正当的渠道,向社会公众或者集体募集资金的行为,是构成本罪的行为实质所在。 司法实践中,行为人具有下列情形之一的,应认定其行为属于使用诈骗方法非法集资: (1)集资后携带集资款潜逃的; (2)未将集资款按约定用途使用,而是擅自挥霍、滥用,致使集资款无法返还的; (3)使用集资款进行违法犯罪活动,致使集资款无法返还的; (4)向集资者允诺到期支付超过银行同期最高浮动利率[email protected]以上的高回报率的。 2、集资是通过使用诈骗方法实施的。所谓使用诈骗方法,是指行为人以非法占有为目的,编造谎言,捏造或者隐瞒事实真相,骗取他人的资金的行为。在实践中,犯罪分子使用诈骗方法非法集资行为主要是利用公众缺乏投资知识、盲目进行投资的心理,钻市场经济条件下经济活动纷繁复杂、投资法制不健全的空子进行的。如有的行为人谎称其集资得到政府领导和有关主管部门同意,有时甚至伪造有关批件,以骗取社会公众信任;有的大肆登载虚假广告,引起社会公众投资盈利心理;有的打着举办集体企业或发展高科技的幌子,以良好的经济效益和优厚的红利为诱饵;有的虚构实际上并不存在的企业或企业计划。只要行为人采用了隐瞒真相或虚构事实的方法进行集资的,均属于使用欺骗方法非法集资行为。 3、使用诈骗方法非法集资必须达到数额较大,才构成犯罪。否则,不构成犯罪。 集资诈骗罪(三)主体要件 本罪的主体是一般主体,任何达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的自然人均可构成本罪。依本节第200条的规定,单位也可以成为本罪主体。 (四)主观要件 本罪在主观上由故意构成,且以非法占有为目的。即犯罪行为人在主观上具有将非法聚集的资金据为己有的目的。所谓据为己有,既包括将非法募集的资金置于非法集资的个人控制之下,也包括将非法募集的资金置于本单位的控制之下。在通常情况下,这种目的具体表现为将非法募集的资金的所有权转归自己所有、或任意挥霍,或占有资金后携款潜逃等。 特征 中国最大车贷诈骗案又一人受审 涉嫌骗贷4500万第一,诈骗手段具有特殊性。最高人民法院在1996年12月16日《关于诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》以下简称《解释》曾规定,集资诈骗罪的诈骗方法是指“行为人采取虚构集资用途,以虚假的证明文件和高回报率为诱饵,骗取集资款的手段”。“虚构集资用途”一般表现为行为人虚构客观上并不存在的企业或者企业发展计划,而且是对投资者具有诱惑力的投资少、见效快、收益高的所谓项目。“以虚假的证明文件”一般表现为行为人往往以所谓政府有关部门的批准文件、资信证明等欺骗投资者,“以高回报率为诱饵”,往往表现为行为人许诺的利益往往远远高于国家限定的利息标准。 第二,行为方式具有特殊性。集资诈骗罪在行为方式上必须以“非法集资”的形式出现。根据《解释》的规定,非法集资是指“法人、其他组织或个人,未经有权机关批准向社会公众非法募集资金的行为”,一般表现为以吸引公众投资入股或者高息吸收公众存款等方式向社会筹集款项,具有明显的融资性。 第三,被骗对象的公众性和广泛性。集资诈骗行为人为非法占有尽可能多的资金,一般事前不会设定具体的、不变的欺骗对象,而是采用大张旗鼓、较大规模、甚至是通过新闻媒体大造舆论的方式,将其虚构的事实向社会广为传播,以便让更多的公众或者单位受骗。因此,集资行为面对社会公众是集资诈骗罪的重要特征。如果行为人仅指向具体的特定个人或者单位的,一般不构成本罪。以集资为名诈骗特定范围的人员,例如熟人的,一般也不宜以集资诈骗罪论处,构成犯罪的,可以合同诈骗罪或者诈骗罪定罪。 集资诈骗犯罪行为是以集资的面目挤入合法资金市场的,侵犯的是国家正常的金融管理秩序和公私财物的所有权。因而,集资诈骗罪的对象具有一定的广泛性。被骗人数的广泛性,也是集资诈骗罪的重要特点之一。而普通诈骗罪的行为人也可能一次行为诈骗多个被害人。如果行为人以借款为名多次诈骗了众多受害人,但每次诈骗的却是特定个人或单位的钱款,即使受骗人数众多,也不能认定为集资诈骗罪。因此,要认定行为人的行为属于集资诈骗,必须能够证实行为人实施了向社会公众非法募集资金的行为;对未实施此行为的诈骗行为,应认定为普通诈骗行为。 定义 集资诈骗罪与诈骗罪的界限集资诈骗罪实际上是一种特殊的诈骗罪,因此它既有一般诈骗罪所具有的共性,也具有一般诈骗罪所不具有的特殊性。两者区别主要是: 1、犯罪的对象不同。本罪的对象是不特定多数人的用以集资获利的资金,包括金钱与财物;但后罪即诈骗罪的对象则是特定的,即行为人是针对某一特定的人或单位去实施诈骗行为并获取其钱财。 2、客观行为的表现形式不同。诈骗罪在客观方面表现为用虚构事实或隐瞒真相直接使被骗人交付财物的行为,被骗人交付财物既可以是为了投资营利,亦可以是购买某物本罪与诈骗罪而言,本罪行为是被包容的法条属特别法条,因此,对以诈骗方法骗取集资的,应当以本罪定罪科刑。 与非法吸收公众存款罪的界限非法吸收公众存款,在一定意义上讲,也是一种非法集资的形式,二者的主要区别有: l、侵犯的对象不同。本罪的对象是他人用于集资获利所交付的集资款,既可以表现为资金,又可以表现为财物;后罪的对象则是公众的存款,它只能表现为金钱的形式,并且只能以存款人用于存款而获取一定利息的形式出现。 2、犯罪客观行为的表现方式不同。本罪是以诈骗的方法高利放贷等生产或服务的经营活动。4、侵犯的客体不同。本罪侵犯的客体为双重客体,其既侵犯了国家有关集资的金融管理制度、而且亦会侵犯公私财物所有权;可后罪侵犯的客体却是单一的,即为国家有关集资主要是吸收公众存款的金融信贷管理制度。行为人出于营利之目的非法吸收公众存款用于了经营,但由于经营不善或意外事故等原因造成了经营的亏损,即使无法给存款人还本付息,亦不能认定为出于非法占有之目的,构成犯罪的,也只能依非法吸收公众存款罪定罪处罚。因此无法支付存款人的本息而造成存款人的经济损失,则作为一个量刑情节加以考虑。 诈骗罪,情节特别严重的,处l0年以上有期徒刑、无期徒刑,并处5万元以上50万以下罚金或者没收财产;犯集资诈骗罪,数额特别巨大并且给国家和人民利益造成特别重大损失的,处无期徒刑或者死刑,并处没收财产。 以上的情节严重、情节特别严重,分别是指数额巨大或者具有其他严重的情节,以及数额特别巨大或具有其他特别严重的情节。这就是说,非法集资诈骗的数额并不是本罪量刑的唯一依据。在具体科刑时,既耍考虑集资诈骗的数额大小,又要考虑行为人的犯罪情节,如是否一贯进行非法集资诈骗,是否为组成集资诈骗集团的首要分子,给被集人员,处5年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大或者有其他严重情节的,处5年以上l0年以下有期徒刑;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处10年以上有期徒刑或者无期徒刑。 处罚 集资诈骗罪1、犯集资诈骗罪的,处5年以下有期徒刑或者拘役,并处2万元以上20万元以下罚金;情节严重的,处5年以上l0年以下有期徒刑,并处5万元以上50 万元以下罚金;犯集资诈骗罪,情节特别严重的,处10年以上有期徒刑、无期徒刑,并处5万元以上50万以下罚金或者没收财产;犯集资诈骗罪,数额特别巨大并且给国家和人民利益造成特别重大损失的,处无期徒刑或者死刑,并处没收财产。 以上的情节严重、情节特别严重,分别是指数额巨大或者具有其他严重的情节,以及数额特别巨大或具有其他特别严重的情节。这就是说,非法集资诈骗的数额并不是本罪量刑的唯一依据。在具体科刑时,既耍考虑集资诈骗的数额大小,又要考虑行为人的犯罪情节,如是否一贯进行非法集资诈骗,是否为组成集资诈骗集团的首要分子,给被集资人造成的经济损失,给社会造成的影响等等,以及犯罪分子的一贯表现、罪后态度和退赃的情况,综合评价其行为的社会危害性程度,区别对待,予以量刑。至于数额巨大、特别巨大的起点,参照最高人民法院l996年12月16日《关于审理诈骗案件具体应用法律若干问题的解释》的规定,个人集资诈骗20万元以上,单位在50万元以上的,便可认定为数额巨大;个人诈骗在100万元以上,单位在250万元以上的,则可认定属于数额特别巨大。 2、根据刑法第200条规定,单位犯集资诈骗罪的,判处罚金;对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处5年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大或者有其他严重情节的,处5年以上l0年以下有期徒刑;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处l0年以上有期徒刑或者无期徒刑。 [1]