什么是海上拖航合同 海上拖航合同又称海上拖带合同，是指承拖方用拖轮将被拖物经海路从一地拖至另一地，由被拖方支付拖航费的合同。海上拖航合同的内容 海上拖航合同应当书面订立。海上拖航合同的内容，主要包括承拖方和被拖方的名称和住所、拖轮和被拖物的名称和主要尺度、拖轮马力、起拖地和目的地、起拖日期、拖航费及其支付方式，以及其他有关事项。海上拖航合同的分类 1、按拖船费计收方式不同，可分为日租型海上拖航合同和承包型海上拖航合同,前者的拖航费按约定的日租金计收,后者的拖航费是以双方约定的金额计收。 2、按使用范围不同，可分为港区拖带合同、沿海拖航合同和远洋拖航合同三种。港区拖带合同，是指拖轮为协助他船进出港口、靠离泊位、移泊等作业提供服务而订立的合同。沿海拖航合同，是指起拖地和目的地均在同一国(地区)境内的拖航作业合同。远洋拖航合同，是指起拖地和目的地在不同国家(地区)的拖航作业合同。的 3、按拖航的形式不同，可分为一列式拖带合同、傍拖合同和顶推合同。一列式拖带的拖船在前，被拖船在后，两船用缆绳连接。傍拖的拖船在被拖船的侧面，采用并连方式连接，主要用于港口浮吊的拖带。顶推的被拖船在前，多用于拖船协助大船靠离码头或调头。海上拖航合同与其他有关合同的比较 (一)海上拖航合同与海上运输合同的异同 海上拖航合同与海上运输合同的相同点在于：合同的客体都是劳务。无论是海上拖航合同还是海上运输合同，订立合同的目的都是为了实现货物或相关物品的移位。但是，海上拖航合同与海上运输合同相比较，又有两点重要的不同： 1.船舶的作用不同 在海上货物运输情况下，承运人所提供的船舶是一种运输工具，换言之，托运人所托运的货物最终要被装在由承运人所提供的船上而运至目的港。但在海上拖航情况下，承拖人所提供的船舶仅仅是一种拖带工具，被拖物并不装于船上，而是以专用索具或特定装置，将被拖物或装载了货物的驳船等与承拖人所提供的船舶相联结。 2.合同所规定的权利和义务的内容不同 在海上货物运输合同项下，承运人除了应提供适航船舶之外，还应承担管货之责，这一责任被贯穿在对货物的装载、搬移、积载、运输、保管、照料和卸载等各个环节，承运人在任何一个环节上没有做到妥善和谨慎，都属于对合同的违反。然而，在海上拖带情况下，承拖方只提供拖力，而不承担对被拖物或其上所载货物的照料之责。 当然，这里所说的承拖方不承担管货之责，是指纯粹的海上拖带而言，如果拖轮所有人用拖轮拖带其自有的驳船或经营的驳船或租来的驳船载运货物，经海路由一港运至另一港，这种行为将被视为海上货物运输行为，这种合同称为拖驳运输合同。从另一个角度来讲，当拖船与被拖的驳船或经营的驳船为不同的人所有或由不同的人所经营时，其中便存在双重合同关系：对拖船所有人和驳船所有人而言，属于拖航合同关系；而对驳船所有人和驳船上所载货物的所有人来讲，则属于运输合同关系。 (二)海上拖航合同与海上雇佣救助合同的异同 所谓海上雇佣救助合同，是指在被救财产所有人的指挥下，由救助人提供救助服务，不论救助成功与否，均须按合同所规定的费率支付报酬的合同。海上雇佣救助的表现形式通常也是海上拖航。 海上雇佣救助与海上拖航有两个共同点：首先，二者都属于提供海上劳务；其次，都是按拖船的使用时间计算报酬。 海上雇佣救助与海上拖航的不同点在于：第一，海上劳务的性质不同。海上拖航的性质是提供拖力，以实现被拖物的移位，而海上雇佣救助中所指的拖带虽然与传统海难救助法中所指的无效果—无报酬救助形式不同，但就其本质而言，仍然属于救助行为。第二，实施拖带行为的条件不同。在海上拖航情况下，被拖船舶或物体并非处于危险之中，而在以海上雇佣救助为目的的拖带活动中，被拖的船舶或物体则处在危险当中。海上拖航合同的订立与解除 (一)合同的订立 根据我国《海商法》第156条的规定，海上拖航合同应以书面形式订立，合同的内容主要包括承拖方和被拖方的名称和住所、拖轮和被拖物的名称和主要尺度、拖轮马力、起拖地和目的地、起拖日期、拖航费以及其他有关事项。 (二)合同的解除 海上拖航合同的解除有以下两种情况： 1.起拖前解除 在起拖前，因不可抗力或不能归责于双方的原因致使合同不能履行，当事双方均可以解除合同。在此种情况下，由于不存在当事方的过失问题，因而互相之间不负赔偿责任。如果合同中没有另外约定，拖航费已经支付的，承拖方应该将其退还给被拖方。 2.起拖后解除 起拖后，因不可抗力或其他不能归责于双方的原因致使合同不能继续履行的，双方也同样可以解除合同，并且互相不负赔偿责任。即使在没有解除合同的情况下，如果在途中因为前述原因致使被拖物不能拖至目的地的，承拖方可以在目的地的邻近地点或拖轮船长选定的安全地点，将被拖物移交给被拖方或其代理人，并且视为已经履行了合同(合同另有规定者除外)。海上拖航合同当事人的权利和义务 (一)承拖方的权利和义务 1.承拖方的权利 作为承拖方，有两项基本的权利：一项权利是拖航费请求权，即按合同约定的费率收取拖航费；另一项权利是对被拖物的留置权，即：当被拖方未按合同约定支付拖航费和其他合理费用的，承拖方有权留置处在其占有下的被拖物。 2.承拖方的基本义务 (1)按合同约定提供拖船并使之适航、适拖 所谓按合同约定提供拖船，其含义是：如果合同中未就替代拖船作出约定，则承拖方只能向被拖方提供合同中所约定的拖船，未经被拖方同意，不得以其他拖船替代。 承拖方所提供的拖船须满足两个条件： 首先，要使拖船适于航行。具体地讲，必须使拖船在整体强度上能够抵御航次中通常出现的或能够合理预见的风险；必须妥善地为拖船装备航海所必要的设备或文件；必须适当地为拖轮配备船员；必须为拖船配备必要的供应品，例如粮食、药品、淡水或其他给养。 其次，要使船舶适于拖带被拖物。为了履行合同所规定的拖带义务，承拖方必须为拖船装备拖航作业所需要的索具和相关设备，并在约定的时间和地点，使拖船做好适拖准备。 论文海上拖航的法律问题与实务来自WWW.66WEN.COM免费论文网 (2)负责拖航作业的指挥 拖航作业的指挥一般由承拖方行使。承拖方应负责拖船与被拖物之间的接拖和解脱，保证拖航安全。在拖航过程中，如果被拖物和拖船松脱，拖船对被拖物应负守护和救助之责，并且不得请求救助报酬，除非此种守护和救助超出了合同规定的范围。 (3)尽速遣航 所谓尽速遣航是指承拖方应按合同约定的航线或习惯上的航线或地理上的航线，将被拖物尽快地、安全地从起拖地拖至目的地，在此期间，不应产生不合理的延误或不合理绕航。 (二)被拖方的基本义务 1.按合同约定向承拖方提交被拖物并使之适拖 被拖方应严格按照合同所约定的时间、地点和方式，将被拖物提交给承拖方并在起施前和起拖当时，使被拖物处于适拖状态，并向承拖方如实说明被拖物的情况，提供有关验船机构签发的被拖物适合拖航的证书和有关文件。 2.服从拖船船长的指挥 如果合同约定拖航作业由承拖方指挥，则被拖物上的人员应接受拖船船长的指挥，并给拖船以必要的配合。 3.接受被拖物 在拖航作业完成后或发生合同所约定的情况因而须在途中某一安全地点交付被拖物时，被拖方应及时接受被拖物，否则，应按合同规定的费率支付滞期费，并赔偿因此而给承拖方所造成的损失。当然，如果被拖方是因恶劣天气或其他可免责的原因所致，被拖方也可免付滞期费用并免予赔偿由此所造成的损失。 4.支付拖航费及其他费用 被拖方应按合同所规定的时间、地点、方式和费率，向承拖方支付拖航费及其他费用。所谓其他费用是指按合同规定应由被拖方支付的费用，例如被拖物的港务费、引航费、代理费、运河通行费、保险费、为拖带被拖物而雇佣拖船所发生的辅助拖轮服务费，为避免在拖带过程中碰撞第三方而进行投保所支付的第三方责任保险费以及其他相关费用，均应由被拖方支付。海上拖航中所发生的损害赔偿责任 (一)海上拖航的责任原则 根据我国《海商法》第162条的规定，承拖方与被拖方之间的损害赔偿责任，实行过失责任制。在这种责任原则下，采取下列赔偿方法： 1.损失由拖航中一方当事人的过失所致，有过失的一方应承担赔偿责任； 2.损失由双方过失所造成，双方按各自过失程度比例负赔偿责任； 3.由于承拖方和被拖方的过失，造成第三人人身伤亡或财产损失的，承拖方和被拖方对第三人应负连带责任。 如果合同没有相反约定，一方连带支付的赔偿超过其应当承担的比例，对另一方有追偿权。 (二)关于承拖方免责问题的任意性规范 在国际上所通行的拖航合同中，对于承拖方能否享受过失免责的问题，规定不尽相同。有的合同格式规定，承拖方在海上拖航过程中可享受与承运人在海上运输过程中同样的免责权利。也有的合同格式(如日本航运交易所的承包式拖航合同和中国拖轮公司日租式拖航合同甚至规定，对被拖物和第三方所遭受的一切损失，即使是由于拖船所有人或拖船船员或拖船上其他工作人员(包括引航员)的过失，或由于拖航设备的潜在缺陷所致，均由被拖方承担责任。 考虑到各国的立法和司法实践，我国海商法也把承拖方的免责权利作为任意性规范加以规定。我国《海商法》第162条规定，经承拖方证明，被拖方的损失是由下列原因之一所致，承拖方不负赔偿责任： 1.拖轮船长、船员、引航员或者承拖方的其他受雇人、代理人在驾驶拖轮或管理拖轮中的过夫； 2.拖轮在海上救助人命或企图救助人命或财产时的过失。 《海商法》中的上述条款属于任意性规范，允许当事人在合同中加以变更。换言之，上述两项免责规定仅在合同没有约定或没有不同约定时适用。
什么是注册商标转让合同 注册商标转让合同是需要核准后才生效的合同。 注册商标转让是指注册商标的所有人依法定程序，将其注册商标转移给他人，并由受让人享有该注册商标的专用权。注册商标的转让，一般是通过商标转让合同进行的，商标转让合同，是注册商标转让人和受让人就转让注册商标所有权而签定的协议。 注册商标转让合同需要包括以下主要条款： (1)转让人和受让人的名称、住所、法定代表人等； (2)被转让注册商标的基本情况，包括：商标图样、名称、注册日期、下一次应续展的日期、该商标取得注册所包括的商品或服务； (3)转让费用及支付方式； (4)合同生效方式和生效时间； (5)违约责任及双方签字等。 注册商标转让合同范本 注册商标转让方：（甲方） 注册商标受让方：（乙方） 甲、乙双方经协商一致，对注册商标的转让达成如下协议： 一、转让的商标名称： 二、商标图样（贴商标图样，并由转让方盖骑缝章） 三、商标注册号： 国别： 四、该商标下次应续展的时间： 五、该商标取得注册所包括的商品或服务的类别及商品或服务的具体名称： 六、注册商标转让方保证是上述商标的注册所有人。 在本合同签订之前，该商标曾与××××签订过非独占（或独占）的商标使用许可合同。本商标转让合同生效之日起，原与××××签订的商标使用许可合同转由受让方为合同当事人，原合同所规定的全部权利和义务由受让方享有和承担。所有权转让事宜由转让方通知××××。 七、注册商标转让后，受让方的权限： 1．可以使用该商标的商品种类（或服务的类别及名称）： 2．可以使用该商标的地域范围： 八、注册商标转让的性质（可在下列项目中作出选择）： 1．永久性的商标权转让（ ）； 2．非永久性的商标权转让（ ）。 九、注册商标转让的时间： 在本合同生效之日起，或办妥商标转让变更注册手续后，该注册商标正式转归受让方。 属非永久性商标权转让的，注册商标转让的期限为＿＿＿＿年，自＿＿＿年＿＿＿月＿＿＿日至＿＿＿年＿＿＿月＿＿＿日。转让方将在本合同期满之日起收回注册商标。 十、注册商标转让合同生效后的变更手续： 由甲方（或乙方）在注册商标转让合同生效后，办理变更注册人的手续，变更注册人所需费用由＿＿＿方承担。 十一、商品质量的保证： 注册商标转让方要求受让方保证该商标所标示的产品质量不低于转让方原有水平，转让方应向受让方提供商品的样品，提供制造该类商品的技术指导或技术诀窍（可另外签订技术转让合同）；还可提供商品说明书、商品包装法、商品维修法，在必要时还应提供经常购买该商品的客户各单。 属非永久性转让的，转让方可以监督受让方的生产，并有权检查受让方生产情况和产品质量。 十二、双方均承担保守对方生产经营情况秘密的义务；受让方在合同期内及合同期后，不得泄漏转让方为转让该商标而一同提供的技术秘密与商业秘密。 十三、转让方应保证被转让的商标为有效商标，并保证没有第三方拥有该商标所有权。 十四、注册商标转让的转让费与付款方式： 1．转让费按转让的权限计算共＿＿＿＿万元； 2．付款方式： 3．付款时间： 十五、转让方保证在合同有效期内，不在该商标的注册有效地域内经营带有相同或相似商标的商品，也不得从事其他与访商品的产、销相竞争的活动。 十六、双方的违约责任： 1．转让方在合同生效后，违反合同约定，仍在生产的商品上继续使用本商标，除应停止使用本商标外，还应承担赔偿责任； 2.受让方在合同约定的时间内，未交付商标转让费用，转让方有权拒绝交付商标的所有权，并可以通知受让方解除合同； 3．其他…… 十七、其他条款或双方商定的其他事项： 十八、合同纠纷的解决方式： 十九、本合同自签订之日起生效。但如果转让注册商标申请未经商标局核准的，本合同自然失效；责任由双方自负。 转让方：（章） 受让方：（章） 法定代表人： 法定代表人： 地址： 地址： 邮政编码： 邮政编码： 电话： 电话： 开户银行： 开户银行： 银行账号： 银行账号： 合同签订地点： 合同签订地点： 合同签订日期： 年月日合同签订日期： 年 月 日
框计算的基本概念 框计算(Box Computing)是2009年8月18日，百度董事长兼首席执行官李彦宏先生，在2009百度技术创新大会上所提出的全新技术概念。 框计算为用户提供基于互联网的一站式服务，是一种最简单可依赖的互联网需求交互模式，用户只要在框中输入服务需求，系统就能明确识别这种需求，并将该需求分配给最优的应用或内容资源提供商处理，最终返回给用户相匹配的结果。框计算的技术架构框计算的实现过程 框计算的实现过程： 1、 首先，用户的任意一个需求被提交到“框”里； 2、 经过一系列复杂的需求分析，包括语义分析、行为分析、和智能人机交互技术分析，和海量计算，用户的需求被分发给框后台的某个或某几个应用所响应； 3、 框背后的应用平台是开放的，框计算平台提供了大量即插即用的接口，各种应用可以主动与框计算平台对接，使自己有机会来响应框所收集到的需求。框计算平台的价值和意义 对于学术界：全新的学术理念 “框计算”和“云计算”代表两种不同的学派。云计算强调后台资源的整合，为客户提供低成本的IT基础设施的配置；而框计算则强调前端用户需求的研究和响应，为用户提供一站式的互联网服务。框计算理念的提出，革命性的完善了中国互联网科学的理论体系；框计算所包含的各种创新技术，使得中国信息产业在自主创新的道路上取得突破性进展，并将带动整个IT产业的技术进步。 对普通用户：一站式互联网服务 用户只要在框中输入服务需求，系统就能明确识别这种需求，并将该需求分配给最优的应用或内容资源提供商处理，最终返回给用户相匹配的结果。 框计算目前最成熟的应用是互联网信息的搜索，但未来会不断的扩展到各种丰富的互联网应用；包括搜索、游戏、购物、杀毒、投资理财等等。这意味着同样一个“框”，用户只要输入需求，就能够得到所有基于互联网的服务，“框”能帮用户做越来越多的事情。 对内容/应用提供商(企业)：获取海量用户 与框计算平台对接后，能共享框计算平台的海量需求资源，以最简单的方式全方位满足用户的多种需求，以最快速度获得用户，实现服务和应用的最大价值。 对技术开发者：广阔的互联网技术开发舞台 框计算强调开放性，鼓励技术创新。基于框计算平台，任何能够满足用户需求的新技术、新应用都能在被框计算整合之后，立即发挥价值。 对互联网行业：推动创新应用，引爆互联网经济下一轮增长 由于“框”总是会把一个需求“分配”给最好的服务提供商，因此每个服务商总在绞尽脑汁，不断创新，希望比过去做得更好，比别的竞争对手做得更好。框实际上在源源不断推动互联网的创新应用，加速互联网服务商的优胜劣汰。 由于框计算所提供的不断丰富的互联网内容和应用，将直接促进中国网民的数量增长及互联网使用频次的增长，从而引爆中国互联网经济的下一轮增长。 对于经济界：优化产业结构 框计算促使人们更多来自现实世界的需求能够通过互联网获得到满足，如信息沟通、电子商务、娱乐等，将大大加速传统行业向互联网转化的数字化进程；从而推动中国经济重心向互联网转移，优化产业结构，提升中国经济的科技含量。
什么是权利瑕疵担保 权利瑕疵担保又称“权利瑕疵担保责任”，瑕疵担保责任的一种，移转财产权利交会对方的债务人，未依法律的规定或合同的约定将应移转的财产上的权利完全转移给对方(即转移的权利有瑕疵)所应承担的责任。如买卖合同的出卖人有使买受人取得标的物的财产所有权的义务，应担保第三人不能对买受人就买卖标的主张任何权利，若第三人能主张权利，出卖人即应负责权利瑕疵担保责任；出租人有将租赁物的使用权完全移转给承租人的义务，应担保第三人不能主张防碍承租人使用租赁物的权利，如出租人不能将租赁物的使用权完全转移给承租人，则亦应承担权利瑕疵担保责任。权利瑕疵担保责任的成立一般须具备如下条件：(1)权利瑕疵的原因于合同订立时已存在；(2)对方当事人不知有权利瑕疵存在；(3)双方当事人没有免除或限制担保责任的约定。权利瑕疵发生时，对方当事人得请求责任人除去瑕疵，减少对价，支付违约金及赔偿损失等。 权利瑕疵的分类 权利瑕疵大致可分为两类：一种是权利不完整或欠缺之瑕疵；另一种是权利本身根本不存在瑕疵。前一种瑕疵有以下几种情况：第一，全部权利属于第三人；第二，权利一部分属于第三人，如共有物或共有权利的买卖；第三，权利受第三人权利的限制，即买卖标的之权利属于出卖人，但其上附有第三人权利的限制，如负有担保物权的标的物的买卖；第四，在出卖人的货物上有他人享有的工业产权（商标权、专利权）或其他知识产权。后一种瑕疵有两种情况；第一，债权及其他权利不存在，这限于买卖债权或其他权利的合同；第二，买卖有价证券的，有价证券经公示催告而无效。 权利瑕疵两种类型的区别在于：权利不完整或欠缺之瑕疵中，权利是存在的，只是要么不为出卖人所有而为第三人所有，要么虽为出卖人所有，但第三人于其上附有一定的权利；权利不存在之瑕疵中买卖的权利根本不存在，不论其对于出卖人而言，或对第三人而言均不存在。前一种权利瑕疵的担保既用于物的买卖，也适用于权利的买卖；而后一种权利瑕疵担保仅适用于权利的买卖。 权利瑕疵担保责任的特征 权利瑕疵担保责任的特征表现为： 1、权利瑕疵担保责任是法定责任。权利瑕疵担保责任出于法律的规定，并非当事人意思表示之结果。不过民法关于瑕疵担保责任的规定，并非强行性规定，当事人得以特约免除、限制或加重。 2、权利瑕疵担保责任是就权利之瑕疵应负的责任。权利担保责任是仅就买卖标的之权利，应负的责任，属于一种无过失责任，只要买卖标的之权利有瑕疵，即须负责，出卖人有无过失，在所不问。 3、瑕疵担保责任是出卖人的责任。瑕疵担保责任是出卖人的责任，因买卖为有偿契约，买受人之取得权利，系支付对价而来，故不论出卖人有无过失，总应使买受人所取得之权利无瑕疵始可，否则有失公平。 权利瑕疵担保责任的构成要件 1、权利瑕疵在买卖合同成立时即存在。有人主张瑕疵于买卖合同成立时存在，出卖人对该瑕疵负担责任。但若买卖合同成立后出现权利瑕疵，可能导致违约,出卖人承担违约责任,而不是瑕疵担保责任。这种观点的不当之处有两点：首先，认为瑕疵担保责任只能是法定责任而不是约定责任的理由是不充分的，因为出卖人的瑕疵担保责任是必须以买卖合同有效成立为前提条件，并且当事人的特约可以排除瑕疵担保责任的适用。第二,合同成立后即便标的物存在权利瑕疵，但在出卖标的物之前除去权利瑕疵，出卖人不承担权利瑕疵担保责任。因此，认为瑕疵担保责任产生于合同成立之后至少是不准确的。我国《合同法》第150条并未明确规定权利瑕疵须于买卖合同成立之时存在,而是明确规定出卖人“就其交付的标的物”须承担权利瑕疵担保责任。 2、买受人在订立合同时不知标的物上存在瑕疵。《合同法》第151条规定：“买受人订立合同时知道或者应当知道第三人对买卖的标的物享有权利的,出卖人不承担本法第160条规定的义务。”《德国民法典》第439条和我国台湾地区“民法典”的第351条亦有此规定。出卖人对标的物的权利瑕疵担保责任以买受人不知为条件。买受人在订立时明知或者应当知道第三人对标的物享有所有权或者部分所有权，明知或者应当知道出卖人对标的物无权处分，明知或者应当知道第三人对标的物享有担保物权或者用益物权，明知或者应当知道标的物上存在侵犯他人知识产权的情形，则买受人自己承担不利后果。 权利瑕疵担保责任的内容 权利瑕疵担保责任的内容：在买卖的标的物上存在权利瑕疵时，则出卖人未依正当方法履行其义务，买受人可依据法律规定和合同的约定向出卖人行使其权利。买受人可以请求出卖人除去权利瑕疵，或者依《合同法》第152条之规定中止支付相应的价款。如果标的物上权利瑕疵致使买受人无法取得标的物所有权或者致使买受人无法实现合同目的，买受人可解除合同并要求损害赔偿。 在买卖的标的物上是否存在权利瑕疵,当事人之间有争执时，其举证责任应由买受人负担。因此,在遇到第三人就标的物主张权利时，买受人应将此情况及时通知出卖人。在法院就第三人与买受人之间的争议做出有利于第三人的判决时，该判决的效力及于出卖人的权利瑕疵担保责任，即买卖标的物存在权利瑕疵的事实应该得以确认。 权利瑕疵担保责任的效力 关于权利瑕疵担保责任的效力，各国规定不尽相同。大陆法系国家大都依债务不履行的规定处理。如德国、法国、日本民法均规定损害赔偿、解除契约、除去瑕疵、拒付价款、已给付价款的可请求返还价款。在英国,当买受人取得的标的物被第三人追夺或买卖的标的物侵犯他人的商标权或专利权时，属于出卖人违反法定默示条款,买受人可请求出卖人赔偿损害。在美国,出卖人违反担保义务，区分其行为是构成实质违约还是构成轻微违约来处理。构成实质违约的，买受人可解除契约并请求损害赔偿；构成轻微违约的，买受人不可解除契约，仅可请求损害赔偿。 物权行为理论模式下的权利瑕疵担保制度 在物权行为理论模式下，法律行为被区分为负担行为(债权行为)和处分行为(物权行为和准物权行为)。负担行为与处分行为相比，前者不适用于优先顺序原则，负担行为的效力不以行为人有无处分权为有效要件；而处分行为有优先顺序的适用问题，且以行为人具有处分权作为核心效力要件。 权利瑕疵担保制度，与立法是否采用物权行为理论模式具有密切的联系。权利瑕疵担保是出卖人担保就买卖之标的物或权利，第三人不得主张任何权利。第三人可能向买受人主张权利的情形，一般有五种： (一)权利全部属于第三人(出卖他人之物) (二)权利部分属于第三人(未经其他共有人同意而出卖共有物) (三)权利受第三人限制(出卖租赁物、出卖抵押物) (四)以债权或其他权利作为买卖标的，权利在买卖合同订立时不存在。 (五)有价证券因公示催告而无效 这五种权利瑕疵的产生，其前四种是因出卖人无权处分行为引起的。所谓无权处分行为，有事实上的无权处分和法律上的无权处分行为。这里指法律上的无权处分行为，即无处分权的人处分他人财产的行为，是与处分行为相对应的概念。这里会让人产生疑问，无权处分行为的法律后果是什么?无权处分与权利瑕疵担保责任有何关系? 依据物权法理论，无权处分会引起行为效力待定的后果。无权处分他人的财产事后得到他人追认的，无权处分转化成有权处分，不发生权利瑕疵担保责任。如无权处分他人财产与第三人订立买卖合同的，无权处分人未经权利人追认，其买卖合同的债权行为有效，处分行为无效不影响债权行为的效力。因此，无权处分出卖人仍应履行其应负的义务， 包括权利无瑕疵的担保义务。若未履行，应承担权利瑕疵担保责任。德国民法典及我国台湾地区民法采取此法模式。 非物权行为理论模式下的权利瑕疵制度 在不承认物权行为的情况下，采纳统一法律行为的概念。所谓的物权行为通常表现为债权行为的履行。因此，出卖他人之物与出卖他人共有之物的合同本身构成无权处分，而无权处分的这一本质，决定了其在非物权行为模式下的效力状态为效力未定。我国《合同法》第51条规定：“无权处分人的人订立合同后取得处分的，该合同有效。”第132条规定：“ 出卖的标的物,应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分。” 由于我国立法上采用非物权行为理论模式，因此物权变动是合同的当然效力，如出卖人无权处分他人之物及与他人共有之物，若权利人或其他共有人拒绝追认，必将严重损害真正权利人与其他共有人的利益,违反民法对公平正义的追求。因此我国民法将无权处分行为所订立的合同为效力待定。但是这样产生的问题是，合同法第51条与第150条权利瑕疵条款的冲突。无权处分订立的合同，经权利人追认，为有权处分合同，合同有效，无所谓权利瑕疵问题。但是，若无权处分订立的合同，未经权利人追认，合同无效。既然无效合同，则无所谓给付义务，当然也没有了适用瑕疵担保责任的余地。那么，有人说，适用于善意取得制度。关于善意取得制度的本质，学者一般将其理解为所有权原始取得的方式。即善意取得的前提是法律认定无权处分行为无效，第三人从无权处分人处受让标的物。但是第三人的这一行为没有法律上的原因。但由于第三人为善意，法律例外地让其保有标的物，从而以善意取得的法律规定作为第三人保有标的物的原因。实际上无权处分制度，仅在《合同法》中规定，解决无权处分情况下，合同有效还是无效的判断问题。 从上述可以看出，运用善意取得制度,从保护交易安全的角度，只解决了物品归属问题，仍然未解决权利瑕疵担保责任的适用问题。在买卖合同中，如果第三人为善意，无权处分人与善意第三人之间的合同有效，法律让第三人据此取得标的物的所有权，真正权利人不得追夺，善意第三人取得无瑕疵的标的物所有权；如果第三人为恶意，无权处分人与恶意第三人之间的合同无效，第三人不能取得标的物的所有权,无权处分人订约后也未取得处分权。无效合同也不会产生权利瑕疵担保责任的问题。既然合同无效，就没有义务，也不会有责任。而且，善意取得制度，适用的前提是动产，而权利瑕疵担保责任，并不限于标的物为动产。权利瑕疵担保责任设立的初衷是出卖人保证买受人取得如同所有权人的地位，保证其他第三人不向买受人主张任何权利，担保责任并不仅限于动产标的物。 在产生权利瑕疵的五种情形，除出卖他人之物、出卖与他人共有之物及债权让与有价证券因公示催告而无效，这四种情形与无权处分相关外(我国合同法只涉及前两种)，还有一种情形是出卖租赁物与抵押物，而产生的权利瑕疵担保责任。出卖租赁物、出卖抵押物虽说不是无权处分产生的瑕疵担保责任，但这两种情形仍与物权行为理论相联系。 出卖租赁物，出卖人将出卖的标的物为租赁物告知买受人，买受人自愿承担对其不利的风险责任，不存在权利瑕疵担保责任。出卖人未告知买受人，在租赁期届满前，买卖不破租赁。买受人有权向出卖人主张权利瑕疵担保请求权，但是承租人可以以优先权对抗第三人，即买受人。因此在出卖租赁物时，承租人主张优先权时，在物权行为理论的立法模式下，债权合同有效,但买受人不能对抗享有优先购买权的承租人。但是买受人可以向出卖人主张权利瑕疵担保请求权。但在非物权行为理论的立法模式下，承租人以优先购买权对抗买受人时，买卖合同无效,权利瑕疵担保责任没有运用的价值。 出卖抵押物，抵押权是物权，经过登记的抵押物具有物上追及的法律效力。为了加速经济流转，更好的发挥财产的功能，法律允许财产所有人在抵押期间将抵押物转让。物权行为制度的确立正是为了保护善意受让人，维护公平与安全交易。因此在物权行为立法模式下，出卖抵押物所订立的买卖合同是有效的。合同抵押权具有追及物之所在法律效力，不论抵押物转移到哪里，只要履行期限届满，债务没有履行，抵押权人就可以就该抵押物实现抵押权。作为买受抵押物的一方当事人，可向出卖人主张权利瑕疵担保请求权。与出卖租赁物的情况相同,我国立法上采用非物权行为理论，法律允许财产所有人在抵押期间转让抵押物。但为了保障抵押权人和转让物的受让人的合法权益，法律规定转让财产受到一定的限制。如《担保法》第 49条规定，抵押期间内，抵押人转让已办法登记的抵押物品，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况。抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。据此，在我国现行的立法模式下，出卖抵押物也失去了运用权利瑕疵担保制度的价值。 权利瑕疵担保责任的立法定位 目前我国正在制定民法典，作为民法中重要内容的出卖人的权利瑕疵担保责任如何定位、构架，是我们法学工作者应重视的问题之一。依笔者之见，物权行为理论较好地解答了因无权处分以及出卖租赁物、抵押物而产生的权利瑕疵担保责任的理论问题。因为依物权行为理论，一个买卖合同包含二个法律行为：一是订立给付债权债务的债权行为，二是物权法上的处分行为，处分标的物或权利及处分价金的行为。这二个行为是独立的，处分的物权行为不依赖于债权行为，只要有当事人间移转标的物或权利的合意。债权行为无效不影响物权行为，物权处分行为无效不影响债权行为的效力。因此,无权处分他人的财产未经权利人追认订立的买卖合同有效成立后，无权处分人，即出卖人仍应履行其应负的义务，包括权利无瑕疵的担保义务。若不履行，应承担权利瑕疵担保责任。至于出卖租赁物、抵押物，其买卖合同的订立虽不是无权处分的结果，但这两种情形有其特殊性，即物权占有人对抗债权第三人。依物权独立性、无因性的特点，买卖合同仍然有效，享有优先购买权的承租人及享有优先受偿权的抵押权人对抗债权买受人时，债权买受人可向出卖人主张权利瑕疵担保请求权。在物权行为理论立法模式下，物权行为理论既保护了交易的公正与安全，又解决了权利瑕疵担保责任适用的理论基础。 但是，在不采纳物权行为理论的国家，尤其是我国目前的立法体系构架之下，简单的办法是不规定权利瑕疵担保制度。理由有二：一是非物权行为理论立法模式下，几乎没有适用权利瑕疵担保责任的余地，即使有也被限定在很窄的范围之内。如出卖他人之物、出卖与他人共有之物、准物权行为等，无权处分人未经追认所签订的合同是无效的。无效合同当然没有给付义务，也就没有担保责任。二是权利瑕疵担保制度与现有的规定、制度相冲突。未经追认的无权处分人所订合同是无效的，享有优先购买权的承租人及优先受偿抵押权人与买受人之间的合同是无效的，无效合同的何以产生担保责任体系化、科学化的立法，节约立法成本，促进交易成最低化，是评判法律价值的基本标准之一。 然而，要想使我国目前起草的民法典在世界产生一定影响，成为21世纪具有代表性的民法典，那么在权利瑕疵担保制度上应与国际接轨，向世界性的公约及法律靠拢。笔者赞同依我国的国情不采物权行为理论为好。但是在不采物权行为理论的情况下，简单删掉权利瑕疵担保制度，不如向《国际货物销售合同公约》与《国际商事合同通则》靠拢为好。靠拢的办法是保留权利瑕疵担保这一历史悠久的制度。因为买受人订立买卖合同的目的就是想取得原所有人一样的所有权，这是权利瑕疵担保制度的基本内涵，是其价值所在。要保留这一制度，就要修改、协调与此制度相冲突的条款内容，要像《国际货物销售合同公约》与《国际商事合同通则》那样，将无权处分视为有效合同。出现权利瑕疵，将作为债务不履行处理。支持合同，包括支持合同成立与合同有效，代表了合同法律实践的最新发展趋势，这种趋势突出地体现在《国际商事合同通则》中。 总之，在非物权行为理论立法模式之下，我们既要承袭传统大陆法系买卖合同的经典内容:权利瑕疵担保制度。又要借鉴吸收国际公约、规则的最新立法成果，使我国民法典更趋于规范化、体系化、科学化。 参考文献 谢怀拭《合同法原理》，法律出版社，2000年版R.J.Pothier,Traite du contrat de went梁慧星《论出卖人的瑕疵担保责任》，法律论文资料库，1991年3月王泽鉴《民法学说与判例研究》，中国政法大学出版社，1998年版梅仲协《民法要义》，中国政法大学出版社，1999年版孙鹏《物权行为理论》，人大法律评议，2001-2-11梁慧星《如何理解合同法第51条》，《民法论丛》第15卷孙鹏《物权行为理论》，人大法律评议，2001-2-11胡江峰《出卖人的权利瑕疵担保制度研究》，2004-9-6王利明、崔建远《合同法新论》，中国政法大学出版社，1998年版
什么是最高额保证 所谓最高额保证，就是指保证人和债权人签订一个总的保证合同，为一定期限内连续发生的借款合同和某项商品交易行为提供保证，只要债权人和债务人在保证合同约定的债权额限度内进行交易，保证人则依法承担保证责任。 最高额保证通常适用于债权人与债务人之间具有经常性的、同类性质业务往来，多次订立合同而产生的债务，如经常性的借款合同或者某项商品交易合同关系等。对一段时期内订立的若干合同，以订立一份最高额保证合同为其担保，可以减少每一份主合同订立一个保证合同所带来的不便，同时仍能起到债务担保的作用。 最高额保证的主要特点 1、最高额保证所担保的债务在保证设立时可能已经发生，也可能没有发生，最高额保证的生效与被保证的债务是否实际发生无关。 2、最高额保证所担保的债务为一定期间内连续发生的债务。 3、最高额保证约定有保证人承担保证责任的最高限额。 4、最高额保证所担保的不是多笔债务的简单累加，而是债务整体，各笔债务的清偿期仅对债务人有意义，并不影响保证人承担保证责任。 最高额保证的相关规定 最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第23、37条分别就最高额保证和保证额和保证期间作了规定： 1、最高额保证合同的不特定债权确定后，保证人应当在最高债权额限度内就一定期间连续发生的债权余额承担保证责任。 2、最高额保证合同对保证期间没有约定或者约定不明的，如最高额保证约定有保证人清偿债务期限的，保证期间为清偿债务期限届满之日起6个月；没有约定债务清偿期限的，保证期间自最高额保证终止之日或自债权人收到保证人终止合同的书面通知到达之日起6个月。
环印度洋地区合作联盟简介 1993年，南非外长博塔访问印度时首次提出建立环印度洋区域合作设想。1994年，毛里求斯外长卡斯纳里访印度时再次提出“印度洋经济圈”设想，倡导建立印度洋周边国家经贸合作组织，得到环印度洋国家的积极响应。1995年4月1８日，南非、印度、澳大利亚、肯尼亚、毛里求斯、新加坡和阿曼在毛里求斯发表推动环印度洋经济圈计划的联合声明。此后，有关各方共召开了四次筹备会议，创始国从7个增加到14个。在1999年3月31日召开的部长理事会会议上决定将联盟总部设在毛里求斯。1997年3月6日至7日，环印度洋的14个国家在毛里求斯首都路易港召开部长级会议，通过《联盟章程》和《行动计划》，宣告环印度洋地区合作联盟 (Indian Ocean Rim Association for Regional Cooperation -- IOR-ARC)正式成立。 环印联盟的宗旨 联盟的宗旨是遵循尊重国家主权、领土完整、政治独立、不干涉内部事务、和平共处、平等互利与协商一致等原则，不卷入双边等有争议的问题，推动区域内贸易和投资自由化，促进地区经贸往来和科技交流，扩大人力资源开发、基础设施建设等方面的合作，加强成员国在国际经济事务中的协调。 环印联盟是目前环印度洋地区唯一的经济合作组织，地跨亚洲、非洲和大洋洲，拥有丰富的自然资源、巨大的人力资源、广阔的市场和便利的交通。联盟成员国面积总和占世界陆地总面积的17％，人口近20亿，约占世界人口总数的31％，国内生产总值占世界国内生产总值的7％，贸易总额占世界贸易总额的10％。 环印联盟的组织机构 （1）部长理事会 (Council of Ministers) 是最高权力机构，由成员国外长或经济合作部长组成，负责制订联盟政策，决定新的合作领域和项目，每年召开一次例会，需要时可举行特别会议。 （2）高官委员会 (Committee of Senior Officials）是执行机构，由成员国政府官员组成，会期一年一次或视需要召开。负责监督和审查部长理事会决议执行情况，审议联盟高级别工作组、商业论坛、学术组、贸易和投资工作组提交的工作报告，确定联盟合作重点并向部长理事会提出政策建议，有关报告连同高工组、商业论坛、学术组和贸投组报告一并提交部长理事会审批。 （3）环印度洋商业论坛 (Indian Ocean Rim Business Forum -- IORBF) 由成员国政府官员和工商界人士组成，每年举行一次会议。负责就扩展联盟成员国在贸易、投资、金融和旅游方面的合作、减少贸易壁垒、加强科技交流和人力资源开发等问题提出政策建议，并实施联盟合作项目和工作计划。 （4）环印度洋学术组 (Indian Ocean Rim Academic Group -- IORAG) 由联盟各国学术界人士组成，每年举行一次会议。负责开展联盟学术合作和信息交流。 （5）贸易和投资工作组 (Working Group on Trade and Investment -- WGTI) 由成员国技术级官员组成，会期每年一次或视需要召开。负责协调和拟定联盟合作项目和工作计划。 （6）高级别工作组 (High Level Task Force -- HLTF) 以联盟前任、现任和候任主席国政府主管官员为主体组成。负责就联盟发展方向、内部组织建设和推动对话伙伴国参与联盟活动等问题进行研究并提出政策建议。 总部：协调秘书处(Co-ordinating Secretariat of the IOR -- ARC) 为常设机构，设在毛里求斯共和国瓦科阿市，享受外交使团待遇；负责协调联盟政策的执行，处理日常行政事务。 至2004年7月，有18个成员国：澳大利亚、印度、印度尼西亚、肯尼亚、马达加斯加、马来西亚、毛里求斯、莫桑比克、阿曼、新加坡、南非、斯里兰卡、坦桑尼亚、也门、伊朗、孟加拉国、泰国、塞舌尔（2004年7月因财政困难宣布退出）和阿拉伯联合酋长国。观察员：环印度洋旅游组织。对话伙伴国：埃及、日本、中国、英国、法国。 2000年1月，中国被正式接纳为联盟对话伙伴国。2003年，中国与联盟各成员国的贸易额为1054.6亿美元，占当年中国对外贸易总额的12％。 环印联盟的主要活动 1998年3月，联盟第二届高官会在莫桑比克首都马普托举行，重点就吸收新成员、确定地区经济合作优先领域和落实合作项目资金等问题进行了讨论。1999 年3月，联盟第二届部长理事会会议在马普托召开，通过《成员资格标准修正案》和对话伙伴国入盟标准；接纳孟加拉、泰国、塞舌尔、阿联酋、伊朗5国为新成员国，日本、埃及为对话伙伴国；设立联盟常设机构协调秘书处；决定成立贸易和投资工作组，将促进投资和贸易自由化作为联盟建设的重点；批准港口管理、旅游、人员培训、海上运输及保险等5项合作计划。2000年1月，联盟部长理事会特别会议在阿曼首都马斯喀特召开，通过《联盟议事规则最后草案》；接纳中国和英国为对话伙伴国。2001年4月，联盟第三届部长理事会在马斯喀特召开，决定联盟在推动贸易、投资自由化的同时，重点研究成员国开展海上运输和渔业合作问题，并探讨在能源领域合作的可能性；设立高级别工作组；接纳法国为对话伙伴国。贸易和投资工作组于2001年1月举行首次会议，确定近期工作重点为创办联盟关税基础资料库、制定海关程序概要、投资制度概要、标准化和质量鉴定以及食物检测程序概要等。商业论坛和学术组分别于1998年3月、1999年3月、 2000年7月和2001年4月、2002年4月举行了五届年会。 2002年5月5－8日，联盟第五届高官会在阿曼首都马斯喀特召开，确立联盟各阶段发展目标。提出近期目标是促进成员国间的贸易和投资，重点在渔业、海上交通、能源、旅游、网络建设、港口管理、保险、跨国金融服务、技术进步等方面加强合作，增加成员国贸易、投资制度透明度，尽快完成标准化、质量鉴定和食物检测程序、海关程序和投资制度等合作文件的起草工作。中期目标是加强成员国在贸易、投资、旅游、技术转让和能力建设等领域的合作。长期目标是建立联盟自由贸易区。同时提出应进一步明确其它各机构职能，联盟贸投组、商业论坛和学术组织“三驾马车”机制应以联席会议等方式加强协调，提高工作效率。上述设想尚待下一届部长理事会批准通过。 环印联盟与中国关系 自1999年3月起，毛里求斯、莫桑比克等国和联盟秘书处先后建议我以对话伙伴国身份入盟。1999年10月，唐家璇外长致函联盟部长理事会主席、莫桑比克外长西芒，表示中国愿成为联盟对话伙伴国。2000年1月，在阿曼召开的联盟部长理事会特别会议上，经成员国一致同意，中国被正式接纳为联盟对话伙伴国。7月，中国国际贸易促进委员会派团出席了在莫桑比克举行的商业论坛年会。 2001年4月，中国外交部部长助理张业遂率领中国代表团以对话伙伴国身份参加了在阿曼召开的联盟第三届部长理事会会议。2002年5月，中国外交部非洲司派员出席了联盟高官会会议。2002年，中国与联盟各成员国的贸易额为168.5亿美元，占当年中国对外贸易总额的27.1%。2003年，中国与联盟各成员国的贸易额为1054.6亿美元，占当年中国对外贸易总额的12％。
什么是独立担保 独立担保是指担保人对受益人作出的保证当受益人提交符合承保书条款规定的简单索款请求或附有其他单据文件的索款请求时,即向其支付一定金额的独立承诺。在国际惯例中,独立担保包括独立保证(又称独立保函或见索即付保函)和备用信用证两种形式。独立担保吸收和借鉴了信用证的运作机制,是一种独立的担保履行之付款承诺,从而不同于传统的从属性担保。独立担保的出现被认为是“对传统担保的最严厉挑战和最重要创新”,是“对传统担保制度的彻底“颠覆”。 独立担保出现的成因分析 (一)传统的物的担保的不足 担保主要有物的担保和人的担保两大类。物的担保包括抵押、质押和留置;人的担保即为保证。就客观效果而言,物的担保可能更为可靠,更有利于债权人债权的实现。但在国际经济贸易活动中,人的担保却是优于物的担保而使用更为广泛。出现这种似乎有悖于常理的现象的主要原因在于,在涉外担保的情形下,物的担保面临着(1)跨国诉讼的不便;(2)担保物跨国登记的不便;(3)担保物价值可能减损;(4)如果抵押人在抵押期间有不当的行为,债权人也是很难体察;(5)传统的担保物权具有从属性,其效力决定于其所担保的债权。主债权无效,担保债权不可能发生效力;在担保物权实现之时,所担保的债权也必须存在。所以,债权人(抵押权人)的风险是很大的。 (二)传统的人的担保的不足 鉴于物的担保存在着上述缺陷,故而在国际经济贸易中通常采用人的担保,或是物的担保的同时加上人的担保,以更加方便和可靠地保障债权人的债权。担保人可以是自然人,但更多的是公司、企业、银行、保险公司或是政府等。在国际经济贸易活动中,更多的又是由实力雄厚信誉较佳的银行、保险公司或担保公司来作为担保人。然而,由于传统保证存在一些不足,致使其在国际经济贸易中的价值大打折扣。首先,从属性和补充性特点对债权人的权益之保障极为不利。一般认为,在传统的保证中,保证合同相对于主合同而言是从合同。保证债务的发生是以主债务的存在为前提,保证的责任范围取决于主债务,不得超过主债务。保证债务随着主债务的消灭而消灭。在这样一个保证合同中,只有当主债务人不履行其债务时保证人才承担第二性的代替履行的责任。这就导致保证人往往以各种抗辩权对抗债权人,如检索抗辩、时效抗辩等,使债权人的要求得不到满足,或不得不进入复杂的诉讼程序,耗时耗资,合法权益得不到很好的保护。 其次,当保证人为银行时,其收费不多,希望的是操作简单易行,责任明确,却不希望卷入到基础合同可能产生的种种利害冲突和法律纠纷之中。“只要提出索赔,假定提交了正确的单据,保证人将严格偿付索赔并借记被保证人/承包商的账户”。所以,在第二次世界大战之后,为了克服传统的人的担保之不足,发展了一种新型的人的担保方式,即独立担保。(三)担保方式的创新——独立担保 在国际经济贸易活动的谈判中,债权人为了避免以后发生纠纷时的复杂程序和种种抗辩事由导致的权益得不到保障,往往会要求债务人提供以下担保形式:担保人向债权人承担的保证责任是独立于基础交易的,一旦债权人认为债务人违约而按照担保文件约定的要求向担保人提出付款请求时,担保人即应付款,而不得主张依基础交易合同产生的抗辩,更不能主张检索抗辩权,这就是独立担保。在实践中担保人多为银行或保险公司,独立担保的具体表现形式在美国为备用信用证,大陆法系中则多为独立保函。 独立担保的利弊分析 独立担保在很大程度上克服了传统担保方式的不足与缺陷,同时也存在较大的风险。总体上看,独立担保对债权人确实非常有利,而对债务人却相对较为苛刻和不利。为此,西方市场经济较为发达和法律制度较为完善的国家均对其争议良久,赞成和反对者均有。 (一)肯定说 肯定者认为,独立担保的优点是很多的。 首先,对债权人的权益之保障极为有利。因为传统的保证具有从属性和补充性,即主债务人承担第一性的付款责任,担保人承担第二性的付款责任,付款的依据是债务人不履行基础合同的“事实”。从而导致担保人往往以各种抗辩权对抗债权人,使债权人的要求得不到满足,或不得不进行复杂的诉讼程序,耗时耗资。而在独立担保中只要受益人(债权人)提交符合要求的相应文件请求付款,担保人就应当履行付款义务,不再享有根据基础合同产生的抗辩权。“随着世界经济全球化和经济交往电子化及信息时代的到来,国际经济交往当事人各方都不仅要求交易的达成和履行应谨慎而迅速,对违约的救济也注重讲究时间效率。”因此,发展独立担保这种新型担保形式,既有利于债权人的保护,也符合经济发展的潮流。 其次,国际贸易实务中担保人一般为银行,担保银行在开展担保业务时希望的是操作简单易行,责任明确,而不希望卷入到基础合同可能产生的种种利害冲突和法律纠纷之中。“担保人要求适用商业信用证的做法,即银行只审查单据,不审查货物的质量。这种主张是完全合理的。银行没有充当法官审查合同履行的能力、时间和任务”。 最后,对债务人来说也是有利可图的。在国际经济贸易中,债务人也可以采取向债权人提供一笔保证金或以有价证券质押作为担保方式。但这对债务人来说等于冻结了他的现金或有价证券,对其资金周转是十分不利的,独立担保则可以避免这一弊端。 (二)否定说 否定者的理由主要有:一是过去的法学理论一般认为,“无从属性者,即无保证可言”。把担保独立于被担保的合同是否歪曲担保的性质?其次是认为独立担保对担保人的责任过于严厉,损害了担保人的权利。而最主要的否定观点是,独立担保容易导致欺诈和滥用权利。 独立担保作为经济贸易发展之产物,有其合理的必然性。首先,我们不必拘泥于传统的理论,否则就无法创新和与时俱进。在独立担保出现以前,连带责任保证和最高额抵押就对担保的从属性进行了突破。连带责任保证中保证人丧失其先诉抗辩权,从该点来看,连带责任与一般责任保证相比有一定程度上的独立性。而最高额抵押担保则在成立上、存续上、消灭上都不具有从属性。“最高额抵押的设定先于所担保债权的发生。在决算前,某一债权的消灭并不导致最高额抵押的消灭。某一债权的转让,抵押权也不随之转移。与普通抵押的从属性有别,最高额抵押具有典型的相对独立性。” 其次,认为对担保人责任过于严厉之说是没有说服力的。在契约自由的市场经济中,只要担保人清楚独立保函条款之严厉而自愿出具,不宜认为是损害了担保人的权利,国家也不宜干预。在追求效率的同时,独立担保也没有抛弃法律所追求的公平。欺诈例外原则作为救济方式,就是一种矫正的公平。在运作机制良好的情形下,独立担保实现了“三方共赢”。 第三,任何制度都不可能是完美无暇的,信用证中也存在受益人欺诈与滥用权利的可能,但并没有使人们对这一“国际贸易的生命线”加以否定。独立担保存在的问题可以进一步研究探讨并加以完善,但不能因此“因噎废食”即轻易否定之。 独立担保在我国的法律效力 在我国既有国际贸易中的独立担保业务,如备用信用证和见索即付保函;也存在国内经济贸易中的独立担保业务,笔者在实务中接触较多的是银行出具的见索即付保函。那么独立担保在我国的法律效力又是怎样呢? 最高人民法院在“湖南机械进出口公司、海南国际租赁公司与宁波东方投资公司代理进口合同纠纷”一案中认为,海南公司的担保合同中虽然有“本担保函不因委托人的原因导致代理进口协议书无效而失去担保责任”的约定,但在国内民事活动中不应采取此种独立担保方式,因此该约定无效,对此应当按照《担保法》第五条第一款的规定,认定该担保合同因主合同无效而无效。由此可以看出,最高人民法院的态度是区分国际和国内,认为国际间是当事人自治领域,所以承认国际贸易中独立担保的法律效力;而对国内企业、银行之间的独立担保则采取否定态度,不承认当事人约定的法律效力,目的是防止欺诈和滥用权利。但是,对独立担保采取内外有别的做法是不适当的。主要理由有: 1.无论是国际或国内经济贸易中的独立担保,都属于当事人意思自治。提高经济效率和尊重当事人意思自治的要求,使得大多数国家和国际社会都认可了独立担保在国际和国内经济贸易中的效力,并制定了一些相关的国内法律、国际公约和国际惯例。Roy Goode教授就曾经指出,“尽管见索即付保函主要是在国际贸易中签发的,但URDG的适用范围并不限于国际交易中的担保,它有时也可适用于为国内交易出具的担保,只要担保中表明遵循URDG即可。”这表明,独立担保在国际和国内贸易的实践中都是存在的。如果当事人无法接受独立担保,其可以选择传统的从属性担保方式。 2.无论是国际或国内经济贸易中的独立担保,都存在一定的欺诈或滥用权利等风险。但独立担保是借鉴了信用证的运作机制,即独立性原则和欺诈例外原则,在运作机制良好的情形下,独立担保能够实现债权人、担保人和债务人的“三方共赢”。 3. 在我国目前没有关于独立担保的专门立法,但一般认为并不限制独立担保,学理和实务上普遍认为的法律依据是《担保法》第五条的规定,“担保合同是主合同的从合同。主合同无效,担保合同无效。担保合同另有约定的,按照约定。”该条文后半部分的规定实际上是承认合同当事人可以通过合同约定改变保证合同的从属性而使之成为独立保证。而且我国也承认在没有明文规定的情况下国际惯例的效力。另根据《境内机构对外担保管理办法》第二条和《境内机构对外担保管理办法实施细则》第七条之规定,我国对外担保的形式包括备用信用证和保函等。 最后要指出的是,我国对独立担保在国内经济活动中的效力还存在司法不统一的问题。我国不是判例法系国家,最高法院也没有对国内独立担保效力问题作出司法解释,其判例对下级法院并无当然的约束力,各地法院在许多涉及独立担保合同案件中对其效力的判定结果也并非一致,有的地方实际上也承认了独立担保在国内的有效性。 建立独立担保制度的必要性 1.社会经济现实的需要 建立我国独立担保制度是社会经济现实的需要，主要表现在以下三个方面。(1)独立担保行为在我国早已存在，只是缺少理论的指导和法律的规范。根据张向东编著的《对外担保》一书第128-207页介绍的六个案例，案件涉及到独立担保的设定都发生在八十年代初期，这说明我国企业在国际贸易中很早就开始接受和使用独立担保了。读者也可能在外贸部门的同志处了解更多的关于使用独立担保的案例。可惜至今没有较全面的规范性文件调整这些经济活动。(2)在银行担保领域，1989年的《中国人民建设银行外汇担保办法》第四条及1990年中国农业银行《外汇担保管理暂行办法》第六条等有类似的规定，两个办法的实施为我国银行开展担保活动发挥了重要作用。但是这些规定过于简陋，以致于很多基本的内容都没能作出完整的规定，并且银行担保合同本身往往也存在许多问题，如合同生效日期、生效条件、不清楚明白，银行承担的付款责任不明确以及合同选择的准据法不妥当等等。(3)国际担保中，信用担保比财产担保更为广泛地使用，而在信用担保中，新型的独立性担保又比传统的从属性担保更受当事人的欢迎。在我国关于独立担保的相关规范性文件简陋和过时，不少担保合同本身存在的漏洞和缺陷。社会经济现实呼唤完善的独立担保制度的建立。 2.完善我国担保立法的需要 首先，自改革开放以来，我国涉外立法一直都采取开明务实的立场。对于国际经济贸易形成的国际惯例都表示遵从。早在1985年《涉外经济合同法》中就有：中华人民共和国法律未作规定的，可以适用国际惯例。但是与独立担保制度相关的国际惯例较多，如《合同担保统一规则》，《见索即付统一规则》及《合同保函统一规则》等等。这些惯例供当事人选择适用。一方面方便了国际经贸当事人选择惯例；另一方面，也无端地给当事人增添了麻烦，他们往往为确定所适用的惯例而争执不下。 其次，我国专业银行在1995年已基本改制为商业银行，过去的部门规章需要补充和完善，并进一步提高其位价。一则可以适用WTO关于透明度的要求，二则可以为我国银行担保，特别是银行独立担保提供较详尽的操作规程。 建立我国独立担保制度的建议 1.完善《担保法》第五条 首先，我们应该进一步加强独立担保的比较研究和相关专著的译评工作；其次，要逐步推出一些案例，最好由最高人民法院公布，让全国法院及相关当事人能熟悉其基本内容。在此基础上完成独立担保的立法就不是难事了。可以把它写入《担保法》的立法解释中，也可以写入将要颁布的民法典中去，然后再用立法解释或行政规章完整地表述其操作方式。这样就能为我国的涉外经贸活动解决不少的关于担保方面的问题，并提供独立担保的法律支持。不仅如此，独立担保制度还可以用来支持国内经济交往，保证监督专款专用就属于这种性质的担保。建议我国《担保法》第五条应增加第三款：独立担保合同依照中国人民银行的有关规定办理，没有规定的可以适用国际惯例的规定。 2.重新颁布行政规章 我国法律对新型的独立担保应有明确的规定。我国现有的关于独立担保的规定不明确，“独立担保”至今还未曾出现在我国法律、法规的条件中，并且相关规定散见于各专业银行和人民银行的管理文件中。由于各专业银行的规定只是本系统的内部规定，一般不具有对外的约束力。除中国人民银行外，其它专业银行都已经改制为商业银行，其规定不再具有部门规章性质了。这样，一旦银行开立的担保条款不完整或者不明确，就没有相应的法律来补充，发生此类纠纷将导致无法可依或只能类推适用民法的有关规定。这种状况不利于促进独立担保业务在我国银行的开展，因为银行成为多功能的机构已成为世界范围的大势所趋；也不利于维护我国银行的国际信誉。因此，笔者建议先由中国人民银行借鉴《见索即付担保统一规则》和联合国《独立担保和备用信用证公约》的规定制定有关规范性文件来调整独立担保的相关事项。人民银行的规范性文件除了参考前述国际惯例和国际公约的内容外，还要特别注意针对我国目前独立担保特别是银行独立担保中存在的问题，例如，担保的生效日期、生效条件不严密，付款责任不明确，减责减额条款模糊不清等等，向当事人推介保函或担保书的格式和范本，以保证资金的合理融通和营运安全。 3.参加《独立担保和备用信用证公约》 我国既然参加了联合国《独立担保和备用信用证公约》的起草和讨论，同时我们也有了独立担保的基本实践，并且该公约已经于2000年1月1日生效，我国可以考虑在适当的时候加入该公约，并以之为法律框架来建立和完善我国独立担保制度。 参加《公约》的优点在于能够节约当事人为选择担保方面的国际惯例所花费的时间，并能有效建立我国独立担保制度。首先，独立担保制度既充分保障了债权人的利益，比用实物现金担保又减少了债务人的开支，降低了债务人的履约成本，提高了双方的经济效益。第二，独立担保可以通过担保人对受益人索赔的监督来减少债务人面临的受益人欺诈的风险，从而使各方的权利义务趋于平衡。第三，参加《公约》，使担保不涉及到基础合同交易各方的纠纷，银行等担保机构乐意提供这种担保服务。最后，公约本身还为我们在承保的形式及内容、当事人的权利义务、临时司法措施及可适用法律的选择诸方面提供了宝贵的可供借鉴的立法经验。
什么是特许经销合同 特许经销合同是指出卖人授权买受人为某区域（如省、市、县）的独家经销商，买受人向出卖人交付一定数额的金钱作为取得独家经销的保证金，在合同期满后买受人如无低价销货、越区销售或未完成销售任务等行为，保证金返还给买受人，双方以订单来确认每批货物的数量、价款等的一种合同。此类合同一般应注意： 特许经销合同应该注意的问题 此类合同一般应注意：对于出卖人来说，应注意考察买受人的经销实力，使特许经销合同的销售目标能够达到，市场销售稳定，可以先与目标经销商签几个月的试用经销合同，如销售任务达到，继续合作，如达不到，自己另行开发其它经销商，解除合同，给自己留出选择优秀经销商的余地；对于买受人来说，对于产品的交货时间、产品的质量问题、出卖人承诺的市场投入等应尽量要求出卖人以书面形式确定下来 特许经销合同范本 甲方： 乙方： 甲方为专门从事研制温泉沐浴品的有限责任公司，其生产的产品“浴用松脂粉”已在部分矿区内使用近十年，深受欢迎和喜爱。并经上海市技监局检测属安全产品。乙方作为矿务集团的实业公司在当地具有广泛的客户资源及良好的社会关系，有丰富及众多产品代理及经销经验。 甲、乙双方经多次友好协商，在互惠互利，发挥各自特点的原则下，乙方同意完成年销量 吨，首次订货量不低于 吨。甲方授权乙方为产品的 总代理商。双方特订立条款如下： 经销产品 浴用松脂粉 地区范围 甲、乙双方确定乙方的总代理地区为 矿务局下属煤矿。 代理期限 自本协议签订之日起乙方代理资格自然生效，有效期为一年，到期双方另行商定。 产品价格（特殊规格价格另定） 浴用松脂粉： 人民币_________/吨（结算价） 人民币14500.00/吨（建议销售价） 订、供货及结算 自 年 月 日起，甲方根据乙方订货单的订货量和交货期进行供货。 乙方首次订货须先支付全额货款的 %，余额货到结清。 乙方订货单须以文字方式通知甲方。 乙方在每月25日至30日内向甲方支付当月所提货物的全部货款，甲方根据乙方提供的税号、账号以及金额开具增值税发票。 乙方一次提（发）货数量在5吨以上时须提前5天以传真形式通知甲方，以便甲方统一生产调配。 产品质量 甲方对其产品在设计和制造方面的质量全面负责。如出现质量问题由甲方承担责任。 甲方有权随时对产品进行升级换代或生产衍生的系列产品，对新型号产品进行价格调整（包括供货价，零售价及批发价）。 甲方设立全国统一产品质量服务咨询电话，全面负责公司产品的质量咨询。021-62846004 产品包装 内包装：塑料袋包装，每袋5公斤。 外包装：纸箱包装，每箱25公斤。 货物运输 甲方负责产品以火车运输方式运送至乙方所在地的火车托运站。其费用由甲方负担。 甲、乙双方责任 乙方在代理销售甲方的产品时，以甲方的代理人名义独立进行合法的营销活动，并为此负一切经济法律责任。 乙方必须排它性的专营甲方产品，不得经营与甲方产品有竞争的同类产品。 乙方提供仓储场地，及时向用户单位供货，按时结算货款，定期向甲方反馈产品在使用中的各类情况。 其它 乙方有义务、责任采取有效措施维护甲方产品技术专利和正当的商业利益不受侵犯，如有任何侵权行为应立即向甲方及当地工商部门报告，并尽最大努力配合甲方消除这种侵权，甲方为此承担费用。 甲方在合同有效期内不得在乙方特许地区自行销售或再授权其它经营单位，特许地区的自行上门的产品订单也必须转交乙方执行。 不可抗力 如甲乙双方在执行本合同条款中遇到不可抗力之因素致使无法执行、受影响方可以不承担责任。但事件方须在事件发生后二个工作日内以电报或传真方式通知对方，并应主动采取一切有效措施把损害减少到最低程度。 本合同在履行过程中如发生争议，应通过友好协商解决，协商不成，将提交上海市中级人民法院裁决。 本合同一式二份，甲乙双方各执一份。 甲方： 乙方： 代表： 代表： 签约地点： 签约日期：
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