什么是交叉要约交叉要约又称为“交错要约”或者“要约之吻合”，是合同法中的法律概念，是指订约当事人采取非对话式的方式，几乎同时相互向对方提出两个独立且内容相同的要约的现象。 如甲对乙作出为订立合同的要约，而乙对甲也作出了同样内容的要约。此时双方的意思表示的内容完全一致，而且双方均有订立合同的意思表示，并且发出要约的时间也几乎在同时。既然双方有相同的意思表示，法律即可推定其必互有承诺的结果，所以认定合同成立。合同成立的时间以后一个要约到达对方当事人时为准。由于此种情况下难以认定谁是要约人谁是承诺人，因此将此种特别方式作为合同成立的方式之一。 对于交叉要约的效力，法学理论和司法实践上均有较大争议，但目前理论同说和实践一般均认为交叉要约可以成立合同，因为当事人已经达成合意，并不比拘泥于要约与承诺的形式之限制，这样更符合合同的本质。但目前，并没有法律对此做出明确规定。 交叉要约的特征如果从其中单个要约来看，其与普通要约没有任何区别，从性质上讲也是一种意思表示，而非法律行为。但把两者结合起来，交叉要约又具有以下特征： 1、双方当事人的要约在空间和时间上存在交叉，即双方当事人均在收到对方的要约之前发出要约。 2、双方要约的发出时间大致相同，但并不要求严格意义上的同时。 3、双方要约的达到时间不要求同时，也不要求几乎同时。 4、双方要约的内容必须一致，并且对其一致性的要求相对与承诺对要约之一致性的要求更为严格。 5、双方当事人在发出要约时均不知道对方向自己发出要约。笔者还认为，对此不宜过于严格要求当事人不知道对方向自己发出要约，而应当重点限制在当事人不知道对方发出要约的具体内容。 6、双方当事人均采用非对话式向对方发出要约。
什么是债的概括承受债的概括承受是指债的一方主体将其债权债务一并移转于第三人。 债的概括承受，可为全部债权债务移转，也可为部分债权债务的移转。部分权利义务的移转和承受，可因对方当事人的同意而确定原当事人和承受人的份额，如无明确约定，在原当事人和承受人之间发生连带关系。 债的概括承受，可以是基于当事人之间的合同而产生的，称为意定概括承受；也可以是基于法律的直接规定而产生的，称作法定概括承受。例如，我国《中华人民共和国民法通则》第44条第2款规定的“企业法人分立、合并，它的权利和义务由变更后的法人享有和承担”；《合同法》第90条规定：“当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或者其他组织行使合同权利，履行合同义务。”《公司法》第184条第4款也有相同规定。债的概括承受也可基于当事人之间的合同行为而发生，称为意定的概括承受，例如企业兼并行为。 债的概括承受的情形 债的概括承受，主要有以下两种情形： 1、合同承受 合同承受，是指合同当事人一方与第三人订立合同，将其合同权利义务全部或者部分地移转给该第三人，经对方当事人同意后，由该第三人承受合同地位，全部或部分地享受合同权利，承担合同义务。 合同承受既转让合同权利，又转让合同义务，因而被移转的合同只能是双务合同。单务合同只能发生特定承受，即债权让与或债务承担，不能产生概括承受。 2、企业合并 企业合并，是指两个以上的企业合并为一个企业。 企业合并后，原企业的债权债务的移转，属于法定移转，因而勿须征得相对人的同意，依通知或公告而发生效力。通知的方式可以是单独通知，也可以是公告通知。公告通知的，应当保证在一般情形下能为相对人所知悉。通知到达相对人或公告期满时，原债权债务即移转于合并的新企业，该企业成为债的关系的当事人，享有债权并承担债务。并且，债权的权利、抗辩和债务的从义务、抗辩权一并移转。
什么是法律规避法律规避（evasion of law）是指当事人故意制造一种连结因素，以避开本应适用的准据法，而使对自己有利的法律得以适用的行为。传统的观点以当事人所规避的是内国法还是外国法为基点来判定规避行为是否有效。总的说来，这种传统的观点有三种：肯定规避外国法的效力；只否定规避内国法的效力；所有的法律规避行为均无效。 构成法律规避的条件构成法律规避的条件应该有以下四个： 当事人有规避某国法律的主观故意，即当事人必须具有逃避某国法律的意图和目的。 从规避的法律对象上讲，被规避的法律一般应是依法院地国冲突规范的指定应适用的强制性或禁止性的法律。 从行为方式上讲，当事人是通过人为改变或制造某种连结点的手段来实现的。例如改变国籍、住所、行为地、动产所在地等。 从客观结果上讲，当事人的法律规避行为已经完成，即已达到对其有利的法律得以适用的目的。 法律规避的性质法律规避的性质是指它是一个独立的问题还是公共秩序保留制度中的一部分。 应该说，在绝大多数情况下，法律规避与公共秩序保留的后果有相同之处，即法院都拒绝适用外国法而转而适用本国法作为准据法，但两者的形成原因和性质是不同的。表现为： 由于运用公共秩序保留制度而拒绝适用外国法是着眼于该外国法的内容及其适用后果本身会有害于法院国的公共秩序；由于采用禁止或限制法律规避行为而拒绝适用外国法，则是着眼于当事人的欺诈行为，即通过制造连结点以便适用外国法的行为本身是无效的。 公共秩序保留制度是一种国家机关的行为，只要法院不滥用，都是正当的、合法的；法律规避行为是一种私人行为，一般说是以表面合法的行为掩盖非法的目的。 运用公共秩序保留制度时，法院应查明外国法的内容及其适用的结果是否违反法院国的公共秩序；而采用禁止或限制法律规避行为时，法院只需证明当事人利用冲突规范意图适用外国法是为了达到使法院国本应适用于案件的实体法得不到适用的规避法律的目的即可。 目前，国际上绝大多数学者认为法律规避是个独立的问题，不应与公共秩序保留制度混为一谈。 法律规避的效力一、 当事人所规避的法律规范是否足以保证其正当利益能够实现 这涉及到所谓的良法恶法说。当然，判定是否良法，要受到不同文化传统观念的影响。但同样肯定的是，随着信息社会的来临和各国间包括文化层面交流的日益增多，判定良法恶法的标准有一个统一的道德底线，如平等、人权、人性化、以人为本等观念。按这种现代的观念看，世界上确实存在过恶法，而且现在还有部分国家和地区存在着不能说是良法的法，如过去法西斯德国的法、南非种族隔离法、法国和意大利曾经存在的不准离婚的法、有些国家禁止有色人种与白种人通婚的规定等。尽管它仍在其法域内有效，但其他国家或地区甚至该法域内的居民有理由否认或规避此类恶法，这种规避行为应该被认为是正当的、有效的，因为此类法没有现代社会公认的最基本的道德基础，阻碍了当事人作为一个人的正当利益的实现。 现在的问题是，在此类法域内的法院是否可以根据上述理由不适用自己国家制定的法？其实，就法律规避而言，当事人都是利用了双边冲突规范的指引。既然国家制定了这种作为本国整体法律一部分的冲突规范，从而被当事人所利用，这是国家制定这种冲突规范时所应想到的，而且制定出来就是为了让居民利用的，不能说这种利用违反了制定国的法律。至于当事人最终规避了制定国的强制性或禁止性规范，而使对自己有利的准据法得以适用，这正是冲突规范指引的结果。所以，制定国的法院以此认定和裁判，不能说没有适用自己国家的法律。一国的法律体系是一个整体，若以当事人规避制定国实体法为由认定规避行为无效，那么，制定国的冲突规范本身是不是还要适用？还是不是法？这时就难以自圆其说了。 二、 当事人主观上是否存在恶意 一般地说，学者、立法及司法实践都反对“客观归罪”，体现在法律规避上，判定当事人的规避行为是否有效，也必须考虑到当事人的主观方面。判定当事人主观上是否存在恶意，要看其规避当时是否想要摆脱良法善俗的规制并对其想要规避的法域的公共秩序产生特别重大的不良影响，而不能仅仅看其追求对自己有利的法律适用。趋利避害是人的本性和本能，而人是自然性与社会性的统一，绝不能只根据当事人的这一做法而否定法律规避的有效性。 当然，作为对立的双方，当事人追求对己有利的法律适用，一般地说，会对对方的利益造成不利或损害。但是，在很多情况下，许多事情不能两全其美。一方面要看对方的利益是否合法而不合乎现代社会共通的普遍的一般的道德观念，另一方面，还要看当事人当时在合法而不道德的情况下所受到的痛苦、不幸、损害和牺牲。在这方面，比较典型的例子是 1878年法国鲍富莱蒙（Bauffremont）妃子被迫改变国籍求得离婚的事情。按今天的道德观点来看，法国法院当时的判决是很不人道的，而且这个判决没有考虑到人类社会和法律的进步因素和趋势，因而没有创意，只是个片面地固守法条的教条主义样本。
什么是举证时限制度举证时限制度，是指负有举证责任的当事人应当在法律规定和法院指定的期限内提出证明其主张的相应证据，逾期不举证则承担证据失效法律后果的一项民事诉讼期间制度。具体地讲，举证时限制度包括以下两个方面的内容：一是期限，即法律规定和法院指定的诉讼法上的期间，当事人应当在此期间内尽最大能力提供支持其主张的证据；二是后果，当事人若在此期间内不提供或者不能提供相关的证据，则产生诉讼程序上的法律后果，即该证据不为法院所采纳，失去其证据的证明效力，当事人将因此承担对己不利的法律后果。 举证时限制度的分类一、人民法院指定举证时限 《证据规定》中规定了确定举证期限的两种形式，一是当事人协商，二是人民法院指定。33条第三款规定，“人民法院指定举证期限的，指定的期限不得少于三十日，自当事人收到案件受理通知书和应诉通知书的次日起计算。”明确规定了人民法院指定举证期限的有效期间及计算办法，但实践对该规定仍有不同意见。 1、期限的长短。 司法实务中有人认为举证时限规定为三十日过长。我国民事诉讼法规定原告在起诉时必须有明确的诉讼请求及所根据的事实与理由，也就是原告必须提供证明案件事实的主要证据。因此原告在起诉前，其准备证据材料的时间是较为充足的。对被告而言，在收到起诉状副本之日起十五日内提出答辩状，被告的答辩也是根据自己掌握的证据材料来进行，这一答辩期间，事实上就是多数案件被告举证的实际期限。对于大量法律关系较为明确的案件来说，这一期间是足够的，对于复杂案件，当事人也可申请延长举证期限来进行弥补。也有人认为三十日的举证时限过短，理由是证据规定同时规定了当事人在提交证据确有困难的情况下可以申请延期举证，实践中可能出现当事人以各种理由反复申请延期举证，使三十日的举证时限规定流于形式，还不如直接规定为六十日或更长，但不允许申请延期举证或只能申请延期一次，以更利于提高诉讼效率。 由于个案的特殊情况，有的适用三十日规定显得过长，而有的又显得过短。《证据规定》33条关于三十日举证时限的规定是举证时限最短时间的规定，既有利于充分保护当事人的诉讼权利，又能够加快诉讼的进程。但应作以下完善：规定举证时限的上限。虽然司法实务中的绝大多数审判人员为提高诉讼效率，缩短办案周期，都尽可能把举证时限靠近三十日的最低规定，但仍不能排除个别司法人员利用该条规定的缺陷为给某一方当事人提供非法的诉讼便利，使另一方当事人丧失平等对抗的机会。如将举证时限指定得过长，九十日、一百二十日等。鉴于此，该条可修改为“指定的期限在三十日以上，六十日以下”。 2、举证期限的计算。 《证据规定》33条规定人民法院指定举证期限从当事人收到案件受理通知书和应诉通知书的次日起计算。”一般情况下，人民法院在送达受理案件通知书和应诉通知书的同时即送达举证通知书，从这一点看该规定并无不妥之处。但实务中并非每一个案件争议的焦点都十分明确，一是从诉状中看似争议重大的问题，经被告答辩后予以承认，该部份事实的证据无需再举，二是举证责任的分配一般由人民法院确定，而具体操作中则是承办此案的审判人员，但送达受理案件通知书时一般是由立案庭人员送达举证通知书，可能会出现“事不对题”的举证通知。因此，从当事人收到案件受理通知书和应诉通知书的次日起计算举证期限有失偏颇。 举证通知书不一定与受理案件通知书和应诉通知书同时送达。一是可以将“人民法院应当在送达举证通知书和应诉通知书的同时向当事人送达举证通知书”的规定改为一般规定，可以有例外的情况，供审判人员掌握。《证据规定》33条同时要求人民法院举证通知书应当载明举证责任的分配原则与要求，可以向人民法院申请调查取证的情形等。有的案件可以在争议焦点确定后再分配举证责任和明确举证要求。二是将举证期限“自当事人收到案件受理通知书和应诉通知书的次日起计算”改为“自当事人收到举证通知书的次日计算”更为准确，更符合实际。 3、原被告举证期限的关系。 有人认为，原被告举证的时限不一定相同。《证据规定》把原被告举证的时限均定为30日，看似给双方当事人以平等的机会，但现实中往往使原告处于更加有利的地位。一般地讲，原告在起诉前往往进行了充分的准备，收集了案件的大部分证据或者说自己认为已足够充分的证据。而被告虽然有一定的诉讼心理准备，但都要在收到应诉通知书时，才能明确原告的具体诉讼请求及依据事实，也才能明确自己应收集的证据。从这个意义上讲，原告收集证据是诉讼之前，被告收集证据是在诉讼之后。因此，可规定原告举证时限为十五日，被告举证时限为三十日。 4、明确原被告举证的不同时限。 《证据规定》中对原被告是否适用相同举证时限并无明确规定，只是笼统地规定为“不得少于三十日”。但普遍认为原被告的举证时限应当相同，也就是说《证据规定》未明确承认原被告举证时限可以不同，即应当相同。我们认为，一般情况下对原被告举证时限作出相同的指定对双方当事人的诉讼权利并无影响，但一些案件中则可能对某一方造成不利，虽然有申请延期举证的权利作补救，但若人民法院未同意延期就可能根本侵害当事人的诉讼权利和实体权利。由人民法院根据案件的具体情况，当事人举证责任的分配及收集证据的难易程度来确定当事人不同的举证时限，更符合实事求是的诉讼原则，也能确保当事人处于更加平等的诉讼地位。 二、延期举证 《证据规定》36条“当事人在举证期限内提交证据材料确有困难的，应当在举证期限内向人民法院申请延期举证，经人民法院准许，可以适当延长举证期限。当事人在延长的举证期限内提交证据材料仍有困难的，可以再次提出延期申请，是否准许，由人民法院确定。”根据此条规定，我们举证时限制度是采用法院指定举证期限、当事人约定举证期限为主，延期举证为补充的形式。此条规定有三个特点：一是采用“当事人主义”和“职权主义”相结合，既保护当事人申请延期的权利，同时又规定是否延期由人民法院依职权确定。二是申请延期次数具有任意性，即当事人申请延期举证不受任何限制。三是申请延期理由法定性和不确定性。在司法实务中则可能导致以下问题： 1、当事人诉权与法官自由裁量权的冲突。 由于《证据规定》明确规定了当事人可以申请延期举证，也就是说无论是法院指定举证期限，还是当事人约定举证期限，当事人申请延期举证都是其当然的诉讼权利，如规范适当地行使该权利则有效地补救了举证时限制度的不足和缺陷，但过多过滥的行使，则在一定程度上冲击了举证时限制度。由于该规定的原则性，当事人是否可以申请延期举证一般由人民法院自由裁量，“确有困难”认定的标准是什么，人民法院是否准许的标准又是什么，全依赖审判人员的自由裁量来维系。 2、当事人反复申请延期，造成诉讼的再拖延。 设立举证时限的目的是限定当事人诉讼活动的期间，以最大限度提高诉讼效率，缩短诉讼时间。由于我国没有实行强制代理制度，当事人委托代理人的案件目前还不到一半，因此当事人收集提交证据“困难”确实较多。此种情况客观上使我们的诉讼价值取向处于两难境地，如提高司法效率，防止产生“迟来的正义”，就必然缩短当事人申请延期举证的期间，减少允许其延期举证的次数，可能使确有困难的当事人无法举证，法院会作出对其不利的裁判。如充分救济困难当事人的举证权利，过多地延长当事人申请申请延期举证的期间或多次同意当事人延期举证，就可能导致审判期限的不断滞后，造成诉讼效率低下。 《证据规定》关于延期举证的规定确有难于操作之嫌，若加以补充和完善，则既能充分保护当事人的诉权，又能最大限度实现举证时限制度之意旨。 首先，明确当事人可以申请延期和人民法院应当准予延期举证的具体情形。 无容置疑，司法实践的情况千变万化，要对此作出明确具体的规定确有一定难度。我们认为，采取列举方式概括规定“确有困难”的几种情形，对于司法实践的指导意义远比笼统的规定要大。一是能充分发挥人民法院引导当事人举证的作用。如果当事人明知举证的“困难”不在《证据规定》明确的准许范围内，自然不会再申请延期举证，而会发挥主观能动性克服举证“困难”。二是有利于审判人员掌握准许延期举证的标准，防止“自由裁量权”的滥用。在实践中，这种困难主要是以下几种：不可抗力或意外事件；对方当事人或第三方造成的客观原因；证据本身尚未产生等。 其次，明确当事人申请延期的次数，变无限申请延期举证为有限申请延期举证。 在目前的情况下可规定当事人申请延期举证最多不超过两次。如在两次申请延期举证后，当事人仍不能提供证据材料的，说明收集该证据材料的难度太大，当事人确无力取证，再延长举证期限已无必要，只能根据《民事诉讼法》规定，采取延期开庭审理或中止诉讼的方法补救。同时，两次申请的规定也有能够防止当事人故意滥用自己的诉权，反复申请延期举证，更有利于及时保护对方当事人的诉讼权利和实体权利。 再次，明确申请延期举证的期限。 《证据规定》36条将人民法院准许当事人申请延期举证的期限规定为“适当”，没有具体规定可以延期举证的期限，一方面当事人申请延长举证的期限无限制，可以要求延长一月、两月，也可以要求延长一年、两年，另一方面也容易造成人民法院确定延长举证期限的随意性。一种观点认为申请延长的期限应为三十日，因为《证据规定》33条把三十日作为最短举证时限，应把三十日作为一个举证周期，人民法院同意延长举证期限也应为一个周期。另一种观点认为延长举证期限应由人民法院根据案件的具体情况自行确定，因为当事人申请延长举证期限的理由不同，面临举证不能的困难程度各异，由人民法院自行决定更符合实际情况。总的说来，一致的观点是延长举证期限不能超过初始的举证期限。延长举证期限是对人民法院指定举证时限和当事人约定举证时限制度的补充，延长期限不宜过长，不然有“主次不分”之嫌，建议延长举证期限定为十五日为宜，实践中确有举证困难的可以通过再次申请延期举证予以弥补。 三、当事人约定举证期限 当事人约定举证时限是指在诉讼过程中，基于当事人的“合意”，确定双方遵守的举证期限。《证据规定》33条第2款规定“举证期限可以由当事人协商一致，并经人民法院认可。”这是强化当事人举证责任，突出“当事人主义”的举证新理念。长期以来我国实行的是“职权主义”证据收集模式，这种模式在审判方式改革过程中的弊端越来越大，《证据规定》作出此规定是对我国民事诉讼证据制度的转变和完善。由于社会公众，包括人民法院的部份审判人员转变观念需要一个过程，加之该条规定的原则性，在实践中也存在一些具体问题。 1、与法院指定举证期限的关系。 《证据规定》33条第1款规定“人民法院应当在送达案件受理通知书和应诉通知书的同时向当事人送达举证通知书”，也就是说原告在立案时就被人民法院指定了举证的期限，此时他还要不要与被告约定举证期限呢？如果当事人之间订产了“举证期限契约”，那法院指定的举证期限是否还有效呢？有人认为从《证据规定》体例上讲，关于法院指定举证期限规定在前，当事人协商举证期限规定于后，可以理解为只要当事人就举证期限协商一致，法院指定的举证期限就自然失效。但在实践中，由于法院已指定举证期限在先，客观上给当事人造成协商举证期限已无必要的错觉，再加上人民法院未主动提示当事人协商举证，造成该条规定执行情况很不理想。 2、何时约定举证期限。 根据民事诉讼规律，当事人不可能在诉讼之前就举证期限问题进行约定，只能在产生诉讼之后，理论上应当在案件受理后和作出裁判前。当事人协商举证期限是建立在当事人充分理解自己应当承担的举证责任的基础上，但向原告送达受理案件通知书和向被告送达应诉通知书在时间上有一个差异，即原被告双方领受举证通知书时间上不一致，协商举证期限的机会自然减少。 3、约定举证期限的长短。 《证据规定》33条第2款并未规定当事人约定举证期限的长短，一方面是尊重当事人的意思自治，同时也规定了“经人民法院认可”来加以限制，另一方面由于诉讼的对抗性质，当事人约定举证期限的长短不应过多地加以注意。但在司法实务中我们发现同样会出现一种可能，即当事人约定的举证期限过长会导致诉讼周期的延长。 设立举证时限制度的意义目前，我国民事诉讼法上设立举证时限制度主要存在以下观念上的障碍：⑴举证时限制度有悖以事实为根据，追求客观真实的民事诉讼基本原则。举证期间的确定，使证据不能完全充分地提出，案件事实便无法真实地再现，据此所作出的判决是不公正的。⑵举证时限制度限制当事人的诉讼权利。当事人就自己提出的主张向法院提供证据，是其维护自己实体权益的一项诉讼权利。而举证时限的存在，未给予当事人充分的机会去实施自己的诉讼权利。考虑某项诉讼制度，应把它放入整体的诉讼过程中去分析。设立举证时限制度的意义主要体现在以下三个方面。 （一）举证时限制度有助于程序公正的实现。 任何一项诉讼制度真正永恒的生命基础在于它的公正性，公正是诉讼程序所追求的第一价值。程序公正的实现都是通过具体的诉讼实践行为表现出来的。程序公正针对诉讼主体表现为：双方当事人平等的诉讼地位、平等的诉讼权利以及保证诉讼主体行使其诉讼权利的平等情况。法律规定了当事人就自己的主张有提供证据进行证明的权利，举证时限制度通过设置提供证据的期间，为双方当事人创设了进行诉讼行为的平等机会，实现诉讼过程上的平等。因为举证时限制度要求双方在举证期间内充分提出主张和证据，并规定了证据的失效后果，举证时限内未提出的，法官一般不予采纳。从另一方面来分析，实行举证时限制度，可以有效地防止那些故意不提出证据，滥用其权利随时提出新证据来拖延诉讼的行为。法律保护的是正当权利，禁止权利的滥用。法律只能给予纠纷双方以公正的诉讼机会，而不能为保证一方诉讼权利的完全行使，允许其随时提出证据引起再次开庭或者二审及再审来拖延诉讼，这对另一方当事人来讲是极不公正的。程序公正的要求体现到举证时限中是给予一个公正合理的举证期间，对于诉讼双方一律平等适用，使他们能够在有限的期限内充分表达自己的主张，提供证据，这就实现了程序公正。因为法律无法保证事实上的绝对公正。另外，举证时限制度一定程度上排除法院的主动调查取证行为，法院确认事实一般只能依据当事人所提供的证据来判定。?? （二）举证时限制度有利于诉讼效益的提高 首先，举证时限的设立，有利于促使当事人在时限规定的时间内履行提供证据的责任。有了举证时限，当事人必须在规定的期间内完成举证活动，否则将失去提供证据的权利或负担某种不利的法律后果。这样，便会形成时间上的压力，促使当事人在规定的时限内进行举证活动。从诉讼心理学上看，每个当事人都不希望因未能提供证据或不提供证据而败诉，都令积极地提供所能提供的证据，可以说，谋求胜诉为当事人的举证活动提供了内在的动力，那么，举证时限的存在则使当事人的举证活动有了外在的压力。动力和压力并存，会使当事人更为主动，及时地向法院提供证据。其次，举证时限的设立，有利于保护对方当事人的合法权益。拖延诉讼会增加对当事人的讼累，使对方当事人不得不参加本来完全可以避免的第二次，第三次甚至多次诉讼。这对于对方当事人来说，显然是不公平的。有了举证时限，有利于防止和消除延误举证行为。再次，举证时限与法院审限相结合，为法院如期结案提供可靠的保障，新民事诉讼法增设了审限，这就要求审判人员提高办案效率，而这仅靠法院的单方面的努力，没有当事人的积极配合，是不是以保证法院在审限期内审结案件。从诉讼实际情况看，当事人之间关于案件事实方面的争议远远多于法律方面的争议，诉讼中用于查明案件事实的时间也大大超过用于解决法律争议的时间。举证的拖延，往往造成诉讼的延滞。设立举证时限，使之与审限相互配合，使当事人的举证行为和法院的诉讼行为都有明确的时间要求可遵循，就可为法院如期审限提供可靠的保障。举证时限的设立对促使当事人如期完成举证活动，防止诉讼延滞起到了积极作用。 （三）举证时限制度有利于民事诉讼法制度体系的完善 举证时限制度使民诉法上的举证责任制度落到了实处，得到完善。举证时限制度是针对负有举证责任的当事人而设定的。若当事人在法官指定的期限内无正当理由完不成举证的，则驳回其诉讼请求或者认定某项事实不存在或者采纳另一方的主张和事实，总之是要承担不利的法律后果。同时，举证时限制度的设立，一定程度上排除了法院的调查取证，因为若法院主动参与收集证据，则举证时限的存在便失去了意义。举证时限制度使收集提供证据完全成为当事人自己的事，当事人逾期不举证，则承担对已不利的法律后果。 关于设立举证时限制度的若干问题（一）举证时限是作为法定期间还是法院指定期间 民事诉讼法上规定的期间分为法定期间和指定期间两种，法定期间是指法律明确规定的，非有法定理由不得变更的期间；指定期间是指法院根据法律赋予的自由裁量权，考虑案件的具体情况来情况来确定诉讼行为的起始和终结时间。就举证时限而言，宜采法定期间兼指定期间，即二者相结合，规定负有举证责任的当事人，通常应在一定时限内举证，逾期法院可不采纳。在特殊情况下，当事人可以说明不能及时举证的理由，再由法院酌情延长举证的时限，在法定期限及指定期限内提出的证据均为有效证据，这种立法方式使举证时限制度既具原则性，又具灵活性，较为切实可行，各个民事案件的情况大不相同，有简单的也有复杂的，而且各个案件的举证方式上也有差异。若仅采用法定期限，则对举证期限的限定过于死板，使有的案件举证得不到应有的时间保障，而有的案件则造成时间的浪费。因此，兼采法定和指定期间，具体案件具体对待，可以公平地给予双方当事人举证的机会，保障其权利的正确充分地行使。 （二）举证时限何时届满 当事人向法院提供证据最迟不得晚于何时，这是设立举证时限所要解决的首要的关键性问题。它不能象审限，上诉期限那样用规定一定的天数或月数的方式来解决，而根据当事人举证活动和法院审理活动的特点来加以确定。从审判实践看，当事人举证行为往往不是一次完成的，原告从起诉时起，被告从答辩时起，第三人从参诉时起，都开始向法院举证，以证明其主张。开庭前，当事人在接受法院询问时，可进一步补充证据，进入庭审阶段后，当事人依据民事诉讼法，可以提出新的证据。这一般是在法庭调查阶段实施的，进入法庭辩论阶段后，当事人仍被允许提出新的证据，但此时应中止辩论，恢复法庭调查，待对提出的新证据进行质证、查证后继续进行辩论，一旦进行法庭评议和宣判阶段，就不应该再允许当事人提出新的证据，因为这一阶段法庭无从再对证据进行调查核实，对方当事人也无从对新的证据进行质证。因此，将举证时限的终点除特殊情况外，应确定在第一审法庭辩论终止时是合适的、恰当的。 （三）举证时限届满的法律后果 举证时限的法律后果是指在指定的举证时限内未提出的证据失效的效果，当事人由此可能承担不利的法律后果。一般来讲，当事人因故意未在法院指定的举证时限内提出的证据，以后提出，法院不予采纳。这是举证时限制度为保证其制度运行的惩戒性措施。但对于确有理由的逾期举证，法院可以酌情予以采纳，但这一方当事人必须支付因其不正当的诉讼行为而支出的诉讼费用。若当事人故意不按时举证，则不论其后提出的证据对案件产生多大的影响，一律不予采纳。对于一审中未提出的证据，二审中提出的，作为逾期举证处理，举证一方当事人应当说明一审中未举证的理由，由法院酌情采纳。如果属于在一审中故意不举证，二审法院可不予采纳。这样就加大了当事人在一审中不举证的风险，可促使当事人积极举证。当事人确有理由在一审中未举证，需要在二审中举证的，法院应酌情指定合理的举证期限，逾期可不予采纳。 （四）如何解决举证中的不定期障碍问题 在诉讼中，当事人可能因存在某种障碍而不能及时向法院提供证据，且这障碍是否会消除以及在何时消除当时均无法确定。这种障碍就叫不定期障碍。如证人出国一时无法与之联系，持有重要节证的人下落不明等等均属举证中可能出现的不定期障碍。对此，法院应该待障碍消除后再进行审理并下裁判，还是舍弃该证据而依现有证据作出裁判？最高人民法院的《意见》第76条的规定虽在一定程序上解决了不定期障碍的问题，但并未涉及延期届满后当事人仍不能提交是否再次延期的问题。对是否准许再次延期，要考虑这个延期是否会过份地延滞诉讼。如果将导致诉讼的过份延滞，法院应作出不允许延期的决定，就不再考虑当事人声明的该证据，而应依据现有证据对案件作出裁判。 （五）举证时限制度与法院调查取证 举证时限制度的设立，从理论上讲，应排斥法院再进行调查取证，因为从整个诉讼机制上分析，民事诉讼中法官应处于中立的地位，其主要职责是审查和判断证据，认定事实，适用法律。案件事实则由双方当事人提供证据予以再现。若法官参与调查收集证据，一方面，法官不能收集对双方都有利的证据，必然是对一方有利，对另一方不利，这样就易使当事人认为法官有偏向，对审判的公正性产生怀疑；另一方面，从审判心理来讲，法官必然倾向于自己所收集的证据，而把当事人提供的证据放在第二位。举证时限制度可以说与法官主张调查取证是不相容的，因为，法官主动调查取证制度的存在，就会使举证时限制度失去实际意义，当事人甚至可以不举证，也不承担不利裁判的风险。这正是需要改革的民事审判中的弊病。为此限制法官的职权调查取证，强化当事人举证责任并实行举证时限制度是必要的。当然考虑到我国的实际情况，比如律师队伍在数量、质量上并不能完全满足诉讼的需要，法官对于当事人因客观原因不能自行收集的证据，依据当事人的申请，可以进行必要的职权调查，这也是可行的，但当事人的申请亦应在举证期间内提出。
什么是无效果-无报酬原则 无效果-无报酬原则是海难救助法中确定救助报酬的基本原则，指的是救助人对遇险船舶和其他财产的救助,取得效果的，有权获得救助报酬；未取得效果的，无权获得任何款项。 “无效果-无报酬”原则是历史上非常著名的救助普通法原则，它禁止在救助工作不成功的情况下支付任何救助报酬。它主要在海难救助领域中发挥着重要的作用。众所周知，海运是一项相当复杂危险的事业，船舶经常在海上遭遇种种危险，需要其它船舶实施救助。尽管救助是一项善良的义举，然而实施救助的船舶也常因救助行为而自身遭受损失。为了鼓励这种救助行为，国际海事法规定了一旦救助成功，被救船舶应当向救助船舶支付一定数额的报酬。但报酬不应超过被救船舶的价值，并且，救助行为如没有实际效果或救助失败的，被救船则无需支付报酬。这就是“无效果、无报酬”的原意。 无效果-无报酬原则的含义 具体而言，“无效果-无报酬”原则有两方面的含义： 一方面，“无效果-无报酬”原则以双重否定方式强调救助有效果是救助人获得救助报酬的前提条件。救助有效果亦即救助成功，意思是构成救助成功,须满足两个条件： 被救物最终被全部或部分获救； 是该救助对被救助物的最终获救作出了实质性的贡献。 另一方面，“无效果-无报酬”原则强调救助无效果时，救助人无权获得任何款项，而不管他实际上为此付出了多大的代价；这里的“报酬（Pay）”在国际上原指救助人在救助服务结束后应得的款项，但因过去没有特别补偿之说，在我国一直被译为“救助报酬”，这里的“救助报酬”也只限于人们现在所说的区别于特别补偿的救助报酬。因此，这里的“无效果-无报酬”原则的真正意思应当表述为“有效果-有报酬、无效果-无款项”。 无效果-无报酬原则与特别补偿 “无效果-无报酬”原则是在《1910年救助公约》中被确认的，随着海难救助法的发展，自本世纪80年代起，在救助合同中出现了“安全网”条款和在有关的救助立法中出现了特别补偿的规定。特别补偿是“无效果-无报酬”原则的例外。 根据特别补偿规定，救助人在对特定的船舶施救后，即使救助未成功或仅使相对于其所花的救助费用而言是较小的财产获救，救助人也有权从被救助船的船舶所有人处获得相当于其所花费用的补偿及一定比例的增加额；这种做法与传统的“无效果-无报酬”原则是不一致的，为示区别，现在有人将其简称为“无效果-部分报酬”原则。
法定抵押权的特征1、权利法定性。（1）主体是法定的，即只限于承揽合同中的建设工程合同的承包人，其他承揽合同的承揽人依法可享有动产的留置权，但不享有法定抵押权；（2）成立的形式是法定的，即建设工程的承包人与发包人在签订建设工程承包合同时法定抵押权就产生，无需当事人另行再签订抵押合同；（3）权利实现的时间是法定的，即在所建工程竣工验收合格之后，发包人逾期不支付工程款时才能行使，如果工程验收不合格或发包人已如数支付了价款的，均不得行使法定抵押权；（4）抵押权的范围是法定的，即抵押权的客体：一是指建筑工程合同约定的建筑物。二是有偿取得的基地使用权，但如果基地是划拨的，基地使用权不包括在内。三是建设工程与装璜工程属同一承包人承揽时，抵押权的效力及于装璜而增值的部分，如果装璜工程系不同的承包主体，则应将这部分价值排除在外。（3）权利行使的方式是法定的，即：一是承包人与发包人协议将该工程折价；二是承包人申请人民法院将工程依法拍卖，承包人无权自己直接折价或拍卖，否则就构成侵权。 2、无须公示性。法定抵押权属于物权范畴，是否应贯彻公示原则，即是否应进行登记才能成立，各国和地区立法并不相同，德国民法规定应进行登记，法国民法规定无须进行登记，我国台湾地区民法也规定不须登记就可成立。根据我国合同法286条之规定，法定抵押权无须登记就可成立。我们认为这一规定是可取的，其理由：（1）以法定抵押权成立时间看，承包人无法进行登记，因为法定抵押权是于建设工程合同同时成立，但这一权利的成立，不等于承包人必然会行使，具有不确定性。那时承包人无法预计在工程竣工后发包人能否支付价款，如果发包人能够全额支付价款，则承包人的法定抵押权就应自然消灭，不得行使，故对这种不确定权利的登记也就无法进行。（2）从法定抵押权人实现权利的时间看，登记并无意义，因它属于一种事后追溯的权利，且成立时抵押权的范围是不确定的，因发包人在支付价款的问题上完全可能出现几种情况：一是大部分工程款未付，二是少部分工程款未付，三是全部工程款均由承包人垫付。如果事先要求在登记时就明确抵押权的范围，显然是不现实的。(3)这种抵押权并非有当事人自己协商确定，而是由法律明确规定，其实际上已具有不言而喻的公示作用和效果，所以也就无须再由当事人登记。 3、权利竞合性。（1）数个法定抵押权的竞合，即在同一建设工程中，由于勘察、设计、建筑和安装分包给几个承包人，这时就会出现几个法定抵押权的竞合，实践中最常见的是建筑与装璜的承包人法定抵押权的竞合。（2）一个或数个法定抵押权与一个或数个约定抵押权的竞合。实践中发包人将工程发包之后，一方面要承包人垫支，另一方面即以在建工程抵押，甚至多次向数个银行贷款，这样就形式了法定抵押权与约定抵押权折竞合。（3）法定抵押权与债权的冲突。如果建设工程为商品房，发包人在竣工之前就将在建房屋进行预售，分别与消费者订立房屋买卖合同。一旦发包人不能按期交付价款就会出现承包人的法定抵押权、银行的约定抵押权、消费者要求发包人履行合同的债权之间竞合和冲突。 法定抵押权的效力所谓抵押权的效力，是指抵押权人就抵押物在其担保债权范围内优先受偿的效力及对其财产的限制和影响力。它包括抵押权范围的效力、抵押物的效力、优先受偿的效力，而法定抵押权的效力，关键是优先受偿的效力。法定抵押权优先受偿的效力，是指建设工程竣工验收合格之后，发包人未按约定支付价款，承包人可以与发包人协议或请求人民法院以该工程折价、拍卖的价款受偿，实践中应注意以下几点： 1、优先受偿的效力及于该工程的约定抵押。这效力表现为一种溯及力，也就是说发包人将该建设工程向其他债权人进行抵押时，无须征得抵押权人（承包人）的同意。但一旦工程竣工验收合格后，发包人未按约定付清工程款，此时承包人享有优先受偿的效力及于发包人与第三人约定的抵押权。 2、优先受偿的效力及于该工程的转让。这效力同样表现为一种溯及力，即发包人（开发商）可将在建工程进行出售、转让，无须征得承包人的同意。它不同于一般抵押权，抵押人转让抵押物必须征得抵押权人同意。但是，法定抵押权的抵押权人（承包人）所享有的优先受偿的条件一旦成就，其效力及于所出售、转让的房屋。 3、优先受偿的效力及于破产企业的财产。根据我国破产法（试行）第28条第二款规定“已作为担保物的财产不属于破产财产”的规定，如果发包人发生破产，作为法定抵押权的“该工程”也应排除在破产财产之外。 法定抵押权的实现1、实现的方式。根据合同法第286条规定，首先应进行催告，即工程竣工后，发包人未按照约定支付价款的，承包人应向发包人催告，限定发包人在一定期限内支付价款，如果未经过催告，直接向法院申请拍卖的，人民法院不应受理。其次是协商，即发包人逾期不支付的，双方可以进行协商将该工程折价归承包人，但这里应注意：一是该工程不宜折价的除外，所谓“不宜”是指所建工程的性质和作用“不宜”，如机场、港口、军事设施及影响国计民生的重点工程等，而不能理解为发包人“不愿”。二是法条规定是可以协商，而不是必经程序，它不同于催告是必经的，有一方不愿协商的就可向人民法院申请拍卖。再次是申请拍卖程序，即承包人经催告仍不能取得工程款的，即可以与发包人协商，也可直接申请人民法院将该工程进行拍卖，从中优先受偿。但一旦承包人向法院提出申请后，法院又该如何进行操作？法条并未规定，立法时也未作详尽的考虑。这种申请是否要经过诉讼程序，还是直接进入执行程序？如果不经过诉讼程序，实践中存有二大难题：一是法定抵押权的权利范围如果确定，实践中承建人与发包人对工程款的结算，往往是有分歧的，必然要委托有关部门鉴定或审计，这种鉴定（审计）结论未经质证，显然有悖程序公正。二是如果直接进入执行程序，法院的执行依据是什么？当事人的申请书显然不能作为执行依据，如由法院执行庭应直接下裁定，结论又根据什么下。所以我们认为，这里的“申请”，应先由当事人向人民法院提起确认之诉，经法院审理后作出裁判，尔后进入执行程序进行拍卖。 2、实现的顺序。法定抵押权与约定抵押权何为优先，在理论上存有三种观点，一是法定抵押权优先说；二是约定抵押优先说；三是同等效力按比例受偿说。合同法之所以规定法定抵押权的目的，就在于其优先于约定抵押权。所以当法定抵押权与约定抵押权竞合时，应先保证法定抵押权的实现。如果同一工程有数个法定抵押权竞合时，应分别按其自己设定的抵押物进行拍卖、优先受偿。如同一抵押物有数个法定抵押权，应按比例受偿。 法定抵押权与消费者的债权发生冲突时何为先的问题也存有争议，有的学者认为“消费者属于生存利益应当优先，承包人属于经营利益应退居其次”。因为：（1）承包人所享有的法定抵押权，未必全是“经营利益”，这里面包含大量的职工工资、雇工的报酬，同样有“生存利益”，况且，承包人垫支投入的材料或设备，在发包人未付清价款之前，所有权未必已全部转移，对某一些事先有约定在未付清价款之前，该物所有权不发生转移的，对这一部分财产还有一个物上请求权的问题。（2）法定抵押权有可能难以实现，如果所建工程全部是商品房，而且发包人已全部进行预售。这样承包人完全可能因“退居其次”，而无法实现法定抵押权，这显然有悖立法的初衷。（3）特殊保护消费者的利益，不应损害第三人的合法权益。特别是在发包人尚未交房或虽交房但尚未办理产权过户，该房屋仍属发包人所有的情况下，承包人的法定抵押权应优于消费者的债权请求权。至于消费者权益的保护，可另行向发包人（开发商）进行索赔，并追究其违约责任。否则众多的职工、雇工的工资、报酬不能兑现，会直接影响社会稳定。
什么是继受取得继受取得，又称“传来取得”。“原始取得”的对称。通过一定法律行为或其他法律事实，从原所有人那里受让所有权的所有权取得方式。主要包括买卖、互易、赠与、继承、遗赠、消费借贷等。在继受取得中，所有权移转时间因标的物的性质不同而有所不同：不动产所有权从登记时起移转，动产所有权从交付或移转占有时移转。土地使用权等他物权和知识产权也可以通过继受取得方式取得。 继受取得的根据①买卖合同 民事主体双方达成协议，出卖人一方将出卖财产交给买受人一方所有，买受人接受此项财产并支付价款。通过买卖，由买受人取得了原属出卖人的财产所有权。 ②赠与、互易 赠与人自愿将其财产无偿转移给受赠人，一方以金钱之外的某种财产与他方的财产相互交换，也可导致所有权的移转。 ③继承遗产 继承人按照法律的直接规定或者合法有效遗嘱的指定，取得被继承人死亡时遗留的个人合法财产。 ④接受遗赠 自然人、集体组织或者国家作为受遗赠人，按照被继承人生前所立的合法有效遗赠的指定，取得遗赠的财产。 ⑤其他合法原因
什么是债务更新债务更新又称为“债务更改”、“债务更替”，是指当事人双方以成立新债务而使旧债务消灭的法律行为。 债的更新产生如下法律效果：原债因更新而消灭；新债发生。债务更新是以新债消灭旧债的，因此，在旧债消灭时，新债也就发生。 债务更新的成立条件债务更新为双方的法律行为，其成立须具备以下条件： 1、须有应消灭的有效债务存在。尚未成立或尚未生效的债务，当事人自不得予以更新。可撤销或附解除权的债务在未被撤销或解除前，为有效债务，当然可以更新。 2、须有新的债务的发生。在债务更 新中新债务的发生与旧债务的消灭间有因果关系。若无新债务发生，则不成立债务更新。 3、须新债务与旧债务的性质不同。例如，成立一买卖之债以代原租赁之债的，为债务更新 。但若新旧债务的给付相同，仅某些条件变更，例如，改变履行地点，改变标的物的数量或质量标准，则为债的变更，而不为债务更新。 4、须当事人双方有更新债的合意。债务更新是当事人双方协议消灭债的行为，因此必须有当事人双方消灭旧债务的意思表示才能成立。
登录
工商服务
危机公关
金融律师
app开发
财税服务
金融牌照
网站建设
知识产权
企业征信
审计评估