什么是汇票保证[1] 汇票保证是指汇票债务人以外的第三人，担保特定的票据债务人能够履行票据债务的票据行为。关于保证人，我国《票据法》要求必须是票据债务人以外的第三人，被保证人则只能是票据债务人，如出票人、承兑人、背书人等。按照我国票据法的规定，保证只适用于汇票和本票，支票不适用保证。原因在于我国支票的付款提示期限过短，同城结算支票的提示期限只有10天。而国外，无论是日内瓦统一票据法系还是英美法系，大都规定有支票保证制度。 汇票保证的分类[1] 对汇票保证可以按以下标准进行分类。 （1）全部保证与部分保证。对票据金额的全部进行的保证为全部保证；仅对票据金额的一部分所进行的保证为部分保证。我国票据法不承认部分保证。 （2）单独保证与共同保证。单独保证，指一人所为的保证；共同保证，指二人以上共同进行的保证。 （3）正式保证与略式保证。前者是指保证人在票据上记载保证文句并由保证人签章的保证；后者是指不记载保证文句，仅有保证人签章的保证。在我国记载“保证”文句是绝对记载事项，因此我国票据法不承认略式保证的效力。 （4）单纯保证与不单纯保证。前者指不附加任何条件的保证；后者指附加一定条件的保证。我国《票据法》第48条规定：“保证不得附有条件，附有条件的，不影响对汇票的保证责任。”因此在我国只有单纯保证，即使保证人附有条件，也视为未记载，按照单纯保证发生效力。 汇票保证事项 1.表明“保证”的字样 这是票据保证的绝对必要记载事项。保证文句一般并不事先印制在票据用纸上，需要保证人为保证行为时，特别加以记载。保证人未在票据或者粘单上记载“保证”文句而是另行签订保证合同或者保证条款的，不构成票据保证。 2．保证人名称和住所 该项记载能够使票据权利人及时并准确了解保证人的情况，以便顺利行使票据权利。从我国票据法的规定来看，该项记载应属相对必要记载事项，欠缺该记载时，一般并不影响票据保证的有效成立，持票人可以依保证人的签章，推定其名称和住所。 3．被保证人名称 该项记载亦为相对必要记载事项。根据我国票据法第47条第1款的规定，保证人未记载被保证人名称的，已承兑的汇票，承兑人为被保证人；未承兑的汇票，出票人为被保证人。 4．保证日期 根据我国票据法第47条第2款的规定，该项记载为相对必要记载事项。保证人未记载保证日期的，以出票日期为保证日期。 5．保证人签章 它是表明保证人完成保证行为，作为票据债务人承担票据保证债务的重要事项，它使票据保证行为最终成立，是绝对必要记载事项。 这五项内容中，（1）、（2）、（5）为绝对必要记载事项，欠缺其中之一，保证无效。（3）、（4）为相对必要记载事项。未记载被保证人的，已承兑的汇票，承兑人为被保证人。未承兑的汇票及本票，出票人为被保证人；未记载保证日期的，出票日期为保证日期。此外，依我国票据法第48条的规定，保证人为保证行为时，不得附加条件，如附有条件，不影响对票据的责任[1]。 汇票保证的法律效力[1] 1．保证人的责任 我国票据法第49条规定，保证人对合法取得汇票的持票人所享有的汇票权利，承担保证责任。．但是被保证人的债务因汇票记载事项欠缺而无效的除外。票据法第50条还规定，被保证的汇票，保证人应当与被保证人对持票人承担连带责任。汇票到期后得不到付款的，持票人有权向保证人请求付款，保证人应当足额付款。这说明: (1)保证人就票据债务来说，与被保证人承担的是同一责任，与被保证人的责任完全相同； (2)保证人的责任是独立责任。即使被保证的票据债务因实质性原因而无效，已经完成的票据保证仍然有效。例如，当被保证的票据债务人签名是伪造的或者为无权代理时，该票据债务人无须承担票据责任。但对为该票据债务人做保证的保证人来说，仍应依其保证行为承担票据保证责任。能够导致保证人保证行为无效的原因，一般说来，只有三个:第一，被保证的票据债务自始不存在，也就是说被保证人并非票据债务人。例如被保证人为未承兑汇票的付款人、委托收款背书的背书人等；第二，被保证的票据债务，因汇票记载事项的欠缺而无效。如汇票欠缺绝对必要记载事项等；第三，保证行为自身在形式上不完备，如保证人没有签章； (3)保证人的责任是连带责任。而且票据保证人的连带责任是一种法定连带责任而非补充责任，所以，对于票据保证人来说，不享有一般保证中保证人的催告抗辩权或先诉抗辩权。在保证人为2人以上时，保证人之间亦须承担连带责任，对票据权利人来说，不分第一保证人或第二保证人，可以向任何一个保证人或全体保证人请求履行保证义务。 2．保证人的代位权 根据我国票据法第52条的规定，保证人清偿汇票债务后，可以行使持票人对被保证人及其前手的追索权。 参考文献 ↑ 1.0 1.1 1.2 1.3 《商法学》西南政法大学，第四编 票据法，第三十二讲 票据行为
船舶碰撞的概念 1.传统概念 船舶碰撞概念在不同的历史发展阶段，具有不同的外延与内涵。传统海商法认为，船舶碰撞有广义和狭义之分。 1)广义的船舶碰撞。是指两艘或两艘以上船舶之间在海上或与海相通的可航水域发生实际接触造成一方或多方损害的事故。其构成要件如下： 第一，碰撞必须发生在海上或其他与海相通的可航水域。 第二，碰撞必须发生在船舶之间。 第三，船舶必须发生接触，它限于直接碰撞。浪损及其他不发生实际接触的间接碰撞导致损害，不属于船舶碰撞。 第四，碰撞必须造成损害，损害范围包括一方或几方的船舶﹑船上的货物﹑人身或其他财产所遭到的损失或伤亡。 2)狭义的船舶碰撞。是指对碰撞的船舶性质给予特别限定的碰撞。 2.新概念 传统的船舶碰撞概念已延续一百多年，它随着航海事业的发展及海上侵权行为的多样化，已不适应现代法律的需要，因此出现了船舶碰撞的新概念。这一新概念最早出现于国际海事委员会于1987年起草的《海事碰撞损害赔偿国际公约草案》(又称《里斯本规则草案》)。该规则赋予了船舶碰撞两个新的定义，其一，船舶碰撞系指船舶间，即使没有实际接触，发生的导致灭失或损害的任何事故；其二船舶碰撞系指一船或多船的过失造成的两船或多船间的相互作用所引起的灭失或损害，而不论船舶间是否发生接触。规则同时还规定，船舶系指碰撞中所涉及到的不论是否可航行的船只、机器﹑井架或平台等，它们相互间发生的碰撞，均构成船舶碰撞。 综上所述，船舶碰撞新概念构成要件如下： 第一，碰撞适用的碰撞范围包括船舶间﹑船舶与非船舶间的碰撞。 第二，船舶碰撞以过失为要件，这就排除了因不可抗力或意外事故所致的碰撞。 第三，船舶碰撞以损害事实为要件。这种损害可能是实际接触造成的，也可能未发生实际接触，但只要造成了损害，就构成碰撞。 船舶碰撞的构成要件 我国《海商法》第165条将船舶碰撞定义为：“船舶在海上或者与海相通的可航水域发生接触造成损害的事故。前款所指船舶，包括与本法第三条所指船舶的任何其他非用于军事的或者政府公务的船艇。”据此，我国《海商法》规定的船舶碰撞构成要件如下： 第一，碰撞必须发生在船舶之间,且有一方必须是海船，船舶与非船舶间的碰撞除外。即碰撞的船舶，一方必须是除用于军事或政府公务的船舶和20总吨位以下的小型船艇以外的海船和其他移动式装置，他方必须是除用于军事的或政府公务的船舶以外的任何船艇，包括海船﹑内河船﹑20总吨位以下的小型船艇。 第二，碰撞必须发生在海上或与海相通的可航水域。“与海相通的可航水域”是指可供20总吨位以上海船自由航行的通海水域。 第三，碰撞须有损害结果。船舶碰撞没有造成船舶及船上人员﹑货物或者其他财产损失的，不构成船舶碰撞。 第四，碰撞既包括直接碰撞也包括间接碰撞。我国《海商法》第170条规定：“船舶因操纵不当或者不遵守航行规章，虽然实际上没有同其他船舶发生碰撞，但是使其他船舶以及船上的人员﹑或者其他财产遭受损失的，适用本章的规定。”故间接碰撞也比照船舶碰撞处理，但它以过失为前提，即因操纵不当或违反航行规章导致碰撞。 《海商法》第165条规定：船舶碰撞是指船舶在海上或者与海相通的可航水域发生接触造成损害的事故。 船舶碰撞的原因 船舶碰撞一般可归纳为以下三个方面的原因： 一、意外原因的碰撞 分下列三种情形： 1、意外原因引起的碰撞是指船员已尽到谨慎责任、无违章，并充分运用了良好的驾驶技术，仍不可避免碰撞的发生。即发生船舶碰撞不是驾驶人员的故意和过失，而是意想不到的原因所致。 2、不可抗力的原因： 不可抗力的原因引起的碰撞，指无法预见，无法避免和无法克服的，致船方无法抗拒的强制力造成的碰撞。 3、原因不明 是指发生碰撞的船舶在驾驶上不存在任何失误，双方都不能举证说明碰撞原因，主管机关和专家也鉴定不出原因。 二、单方过失引起的碰撞 单方过失引起的碰撞，通常是在航船碰撞锚泊或停在泊位上的船舶，或系泊浮筒的船舶以及浪损等。在航船之间的碰撞，极少有单方过失引起。 (过失包括船舶所有人管理上的过失和船舶驾驶上的过失。) 单方过失引起的船舶碰撞，应由过失方承担损害赔偿，如果波及第三方，过失方还应承担第三方的损害赔偿。 三、共有过失引起的碰撞 船舶碰撞一般都是由于双方的过失造成的，这种共有过失的碰撞事故，双方均有不同程度的损失，确定赔偿责任应确定各方过失的责任，按过失责任比例承担赔偿责任。 船舶碰撞的责任与赔偿 一.船舶发生碰撞，当事船舶的船长在不严重危及本船和船上人员安全的情况下，对于相碰的船舶和船上人员必须尽力施救。碰撞船舶的船长应当尽可能将其船舶名称、船籍港、出发港和目的港通知对方。 二.船舶发生碰撞，是由于不可抗力或者其他不能归责于任何一方的原因或者无法查明的原因造成的，碰撞各方互相不负赔偿责任。 三.船舶发生碰撞，是由于一船的过失造成的，由有过失的船舶负赔偿责任。 四.舶发生碰撞，碰撞的船舶互有过失的，各船按照过失程度的比例负赔偿责任;过失程度相当或者过失程度的比例无法判定的，平均负赔偿责任。 互有过失的船舶，对碰撞造成的船舶以及船上货物和其他财产的损失，依照前款规定的比例负赔偿责任。碰撞造成第三人财产损失的，各船的赔偿责任均不超过其应当承担的比例。 互有过失的船舶，对造成的第三人的人身伤亡，负连带赔偿责任。一船连带支付的赔偿超过本条第一款规定的比例的，有权向其他有过失的船舶追偿。 (一)发生在海上或与海相通的可航水域 (二)需是船舶与船舶之间的碰撞 1、碰撞需发生接触 2、碰撞需发生损害
什么是合同承受合同承受又称“协议性的概括转让”，是指一方当事人与他人订立合同后，依照其与第三人的约定，并经过对方当事人的同意，将合同上的权利义务一并移转给第三人，由第三人承受自己在合同上的地位，享受权利并负担义务。 合同承受的生效要件1、须有合法有效的合同存在。合同承受以存在有效的合同为前提，在可撤销合同，原则上可成立合同承受。但在合同承受时，原合同当事人享有的撤销权视为已经抛弃，承受人也不得因承受前的原因主张合同的撤销。 2、承受的合同须为双务合同。单务合同中只能成立单纯的债权让与或债务承担，故不能成为承受合同的标的。 3、须原合同当事人与第三人达成合同承受的合意。依照法律规定应当由有关机关批准的合同，其合同承受必须经过原批准机关的批准。 4、须经对方当事人的同意。未经对方当事人同意，合同承受不发生效力。 合同承受的效力1、在于承受人取得原合同当事人享有的一切权利和负担的一切义务，原合同当事人完全脱离合同关系。嗣后合同的履行或者不履行以及合同的变更或解除，概与原合同当事人无关。 2、因合同承受为无因行为，承受人得对抗原合同当事人的事由，不得用以对抗对方当事人。 3、《合同法司法解释》（一）第29条规定：“合同当事人一方经对方同意将其在合同中的权利义务一并转让给受让人，对方与受让人因履行合同发生纠纷诉至人民法院，对方就合同权利义务提出抗辩的，可以将出让方列为第三人。”
什么是证券市场民事赔偿制度所谓证券市场民事赔偿制度，是指上市公司投资者的财产权受到不法行为的侵害后，依法要求加害人予以赔偿的制度。当投资者要求赔偿的请求以诉讼形式诉至人民法院时，则这种诉讼构成了证券市场特有的民事诉讼赔偿机制。 证券市场民事赔偿制度的特点及其必要性证券市场的民事诉讼赔偿机制有其不同于一般民事诉讼的特点：第一，从投资者诉讼的愿望而言，它表现为一种给付之诉，即要求加害人对自己所受的损失给予一定金额的赔偿。它不同于一般的民事或经济行为，这是由投资者是通过证券市场而参与经济活动的特性所决定的。第二，主张损害赔偿权利的主体具有两重性，即既是形式权利人，又是实质权利人。主张权利的当事人主体既可以是为自己的利益（实质权利人）而起诉，也可以是为公司的利益（形式权利人）而起诉。第三，受害人往往人数众多，赔偿金额巨大。 有权利就必然有救济。当权利人的合法利益遭受不法侵害时，既要建立一种民事赔偿的救济措施，又要建立对不法行为人的惩戒措施。前者通常表现为民事诉讼赔偿制度，后者则表现为行政处罚和刑事制裁。我国利用行政和刑事执法手段维持证券市场秩序的做法已有十数个年头，但这些执法手段只是部分地抑制了违规、违法和犯罪行为，而投资者权益并未得到充分保障。这种重行/刑轻民的现象已严重阻碍了我国证券市场的健康发展，也大大伤害了投资者的投资热情，在一个逐步走向成熟的市场经济体制下，这种现象显得极不正常。 民事诉讼赔偿制度是保护中小投资者利益的最有效的法律手段、也是最后的救济手段。然而，根据我国现有的法律制度，民事诉讼赔偿制度在实体法上的不完备和程序法上的可操作性差，已使所谓“司法救济手段”无法落到实处，成为一句空话；另一方面，长期以来证券市场的执法者和司法机构则习惯于以“市场风险”和“投资者教育”作为稳定社会的有效手段，却偏废了对违法违规者的有力惩处制裁和包括民事救济手段等法律制度的立法和研究。因此，在现有法律框架范围内对有关民事诉讼赔偿制度进行修整和完善，通过法律赋予所有证券市场参与者以监督权、民事赔偿诉讼请求权等，并借鉴判例法国家的一些运用判例的合理做法，摒弃过度保守的观念和拘泥现行法律成规的做法，推进和创新投资者权益维护的法律制度，这在最终也将推进中国证券市场乃至资本市场的发展。在证券市场中，行政机关的行政监管、司法机关的刑事制裁和投资者的民事赔偿机制三者应当是相辅相成，不可偏废其一。 证券市场民事赔偿制度的法律依据及其不足当受害人向侵权行为人主张损害赔偿权利时，必须有相应的法律依据，这些依据分别体现在程序法和实体法两个方面。 1.程序法上的规定 民事诉讼赔偿制度在程序法上的操作制度主要体现于《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民诉法》）和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称《若干意见》）中。《民诉法》第18、19、20、21条规定了各级人民法院受理民事案件的范围（级别管辖），第29条规定了因侵权行为提起的诉讼由侵权行为地或被告住所地人民法院受理（地域管辖），第53和54条规定了共同诉讼和代表人诉讼制度，第55条规定了代表人诉讼的公告、登记及判决效力，第108条规定了起诉的条件，第112条规定了法院立案的时间和程序；《若干意见》第59~64条是对《民诉法》第54、55 条的进一步解释，例如在这些条款里规定了人数众多是指10人以上，根据当事人一方人数众多在起诉时是否确定，规定了如何推选代表人，对人数不确定的应如何公告及公告期限，向法院登记的当事人必须对有关法律关系及损害事实提供证据，未参加登记的权利人在诉讼时效内如何行使诉讼权利力等。 2.实体法上的规定 涉及投资者民事侵权赔偿之诉，可以适用的实体法有《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国证券法》等。《民法通则》第 106和117条规定了侵权民事责任的一般归责原则；第131、132条规定了民事责任的分担原则；第134条规定了承担民事责任的主要方式；第135和 137条规定了请求保护民事权利的诉讼时效为两年。《公司法》第63和118条规定了公司董、监事、经理在执行公司职务时因违法致公司损害的，应承担民事赔偿责任；第214条规定董事、经理违法以公司资产为股东或其他人提供债务担保的，应依法承担民事赔偿责任。《证券法》中将侵权行为规定为发行欺诈，内幕交易，操纵市场，虚假记载、误导性陈述、重大遗漏，欺诈客户等五类，其中，第18、175条规定了发行欺诈的民事责任；第5、67、68、69条等相关法条规定了内幕交易的民事责任；第5、71、184条等相关法条规定了操纵市场的民事责任；第63、177、202条规定了虚假陈述、误导性陈述、重大遗漏的赔偿责任；第42条规定了由归入权产生的赔偿责任。 从以上可以看出，我国关于证券市场民事赔偿及责任制度的立法体系已基本具备，并已体系化，《民法通则》是关于民事赔偿的一般原则和规定；《公司法》是关于公司的经营者给公司造成损害时，必须向公司和股东承担民事赔偿责任；《证券法》则规定了上市公司、上市公司的经营者、有关的中介机构、其他侵害人（例如黑庄、侵占上市公司资产的大股东等）因侵权给公司或投资者造成损害时，必须向公司或投资者承担民事赔偿责任。三个法律层层递进了现代公司商事法律活动中，各个市场参与主体在民事赔偿制度中的当事人主体资格及责任事由。 3.不足之处 由于我国证券市场的发展有其特殊性，在短短的十数年中，走过了发达资本主义国家过去几十年甚至上百年的历程，故在一方面造就了新型纠纷、案例层出不穷，另一方面也显现出立法和研究的相对滞后。因此，有关涉及证券市场民事赔偿纠纷的案件，除程序法上尚相对有法可依外，实体法上的一些基本问题并没有具体详尽的规定，一旦涉及诉讼，对法院有关当事人而言，将会无所适从。日前，最高人民法院通知暂不受理证券市场民事赔偿案件，这个“暂”字从程序法上是没有依据的，但从我国证券市场民事赔偿的实体法的角度，应是可以理解的，在目前形势下，尽快出台《公司法》和《证券法》有关民事责任的司法解释显得极为必要和迫切。 从实体法的角度值得研究、需要规定的内容很多。例如，侵权行为的性质是一般侵权行为，还是特殊侵权行为？与此相关，侵权人承担的民事责任是过错责任，还是无过错责任？这些过错责任是法定，还是推定？在举证责任方面，是由原告负主要举证责任，还是由被告负主要举证责任？如果要求被告举证，是否应当赋予其免责抗辩权？对于侵权行为与损害结果是必须证明具有必然因果关系，还是象银广夏案中的原告那样只需推定证明上市公司虚假的信息披露与股价暴涨及违法行为被揭露、被制裁后股价暴跌之间具有一致性即可？违法者所要承担的赔偿责任范围应以公司或所有投资者遭受的损失总额为限，还是应加上惩罚性的赔偿部分？投资者所受的损失如何计算、如何认定、确定的标准是什么？等等。 在程序法方面，虽然《民诉法》第54、55条以及《若干意见》的相关条款对共同诉讼和代表人诉讼制度有全面的规定，但它与美国等国家所通行的集团诉讼之间还有较大不同。最大的不同之处在于：集团诉讼的判决具有扩张力，效力及于遭受相同侵害的全体受害人；而我国的代表人诉讼的判决只对参加登记的受害人有效，在诉讼时效期间内未登记权利的，则不适用判决结果。这就使诉讼标的额、民事赔偿的威慑力和对侵权行为的警示作用大大受到削弱。另外，对于原告预交的诉讼费用是否可以申请减免，是否可以将此类案件定性为非财产案件而收取固定的诉讼费用，或区分案件的共益权、自益权性质区分收费标准与方式等等，都必须加以明确规定的。 证券市场民事赔偿制度的主要诉讼形式 证券市场民事赔偿制度的主要诉讼形式有两种，即投资者集团诉讼制度和股东代表诉讼制度。这里，须指出的是我国目前尚没有真正确立起集团诉讼这个概念，在有关的法律条款里，还只有共同诉讼和代表人诉讼这两个名词，但我国目前所发生的诸如亿安科技案、银广夏案实质已具备了集团诉讼的特征，故我们将此类案件直接称呼为投资者集团诉讼。投资者集团诉讼和股东代表诉讼是证券市场特有的两种不同性质的诉讼制度。 在美国，法律赋予了投资者两项重要的诉讼权利：投资者集团诉讼和股东代表诉讼。美国规范这两种诉讼制度的法律文件主要有《1933年证券法》、《1934年证券交易法》、《联邦民事诉讼法》、以及《1995年私人证券诉讼修改法》、《1998年证券诉讼统一标准法》。在美国，投资者集团诉讼一般都由专业的诉讼律师牵头召集，从开始策划到诉讼结束，律师几乎全程包揽，甚至代垫案件受理费，投资者从签署全权委托代理协议至案件结束几乎不用操任何心。如果胜诉，只要从获得赔偿的金额中支付一定的代理费用，如果败诉，则可能会在代理协议中有免交代理费的条款。因此，投资者集团诉讼制度形成了对美国证券违法行为的一股强大的监督力量，该制度已成为投资者权益保护的极其有效的法律制度。在我国，类似的亿安科技案由中伦金通律师事务所的律师代理发起，颇具美国的投资者集团诉讼，所不同的是，我国的代表人诉讼制度规定了受害人必须进行权利登记，法院必须进行权利登记的公告（当人数不确定时），如果该案被受理并得到胜诉的判决，则判决效力只对那些进行了权利登记的受害人有效。这样的规定，使得诉讼标的相当有限，对违法者的惩戒作用大大削弱。而在美国，股价操纵案的违法者操纵股价的获利被视为投资者所遭受的损失，此外，在此基础上，还要对违法者处以巨额惩罚性赔偿，几乎可以令违法者倾家荡产。这些都是我国的代表人诉讼所不能比拟的。 同样，在美国、日本等国家，人们运用和驾御股东代表诉讼制度的能力是相当强的。美国有些律师专门瞄准那些“有问题”的公司，收集公司经营者侵权的证据，然后，劝导某个股东以其名义发起股东代表诉讼。如果我国建立股东代表诉讼制度，就可以使那些允许大股东随意侵占公司资产的公司董事、监事承担返还公司资产的民事责任；同样，那些因随意担保而使公司财产遭受损失的部分也可通过股东代表诉讼而令担保决策者承担赔偿的责任；还有诸如公司被行政罚款或刑事罚金的损失，也是因为公司经营者的违法、违规行为所致，公司财产的损失应有违法违规的经营者承担。 不仅如此，股东代表诉讼有时还可以与投资者集团诉讼同时进行，由于诉因是两个，因而是属于两个不同的诉讼。在多数情况下，投资者集团诉讼将成为股东代表诉讼的前置程序，而富有喜剧性的是，投资者集团诉讼的原告（投资者），也可能成为股东代表诉讼的原告（股东），但前者是基于自益权产生的诉讼，而后者则是基于共益权产生的诉讼。例如，《证券法》第63条规定了负有责任的董事、监事、经理人员对侵犯投资者权益的行为与公司（发行人和承销商）承担连带责任。这里的发行人（上市公司）和承销商是承担民事赔偿的第一责任人，董事等责任人员虽也是被告，但若投资者胜诉，其原告胜诉部分的利益往往是通过公司而非董事等责任人员实现的，因此，董事等责任人员实际上变成了陪衬而已。然而，作为虚拟侵权主体的“公司”，其侵权行为并非由公司所为、而是由董事等责任人员实施的，因此，对于公司向投资者支付赔偿的部分，公司股东就可以通过股东代表诉讼，向负有侵权责任的公司经营者和监督者进行追偿。如果没有这种追偿制度，将使“投资者”和“股东”产生法律意义上的竟合，限于自己告自己的尴尬境地。为了避免这种尴尬，有效的办法是，当投资者通过集团诉讼或个人诉讼获得胜诉赔偿后，如果损失是通过上市公司向投资者赔偿的，则公司有权利向负有责任的董、监事追偿，如果公司拒绝或怠于追偿，则符合一定条件的公司股东可以以自己的名义，向法院起诉，对公司（实质为全体股东）所受的损失向侵权行为人进行追偿，追回由公司“代付”的损失。 只有将投资者集团诉讼和股东代表诉讼相结合，才能从源头堵截证券市场的侵权行为、违法行为，并使上市公司遭受的财产损失最小化，也才能理顺上市公司和投资者之间的关系。如因操纵市场、虚假信息披露致投资者权益受损的亿安科技案、银广夏案中，若上市公司被提起投资者集团诉讼而被法院判令承担赔偿损失的、或上市公司因违法犯罪而承担行政罚款和刑事罚金的，则符合一定条件的股东还可通过股东代表诉讼，将公司被判赔偿或被判罚款/金而支付的款项向负有责任的经营者进行追偿。 证券市场民事赔偿制度的其他诉讼形式证券市场民事赔偿制度的其他诉讼形式还有投资者个人诉讼、投资者社会团体诉讼和政府诉讼三种。 投资者个人诉讼，是指某一投资者基于公司所有者的身份在合法权益受到侵犯后直接以本人的名义提起的诉讼。投资者个人诉讼是一种基自益权的诉讼。同投资者集团诉讼一样，投资者个人诉讼也是一种直接诉讼，它和投资者集团诉讼的区别仅在于，作为原告的投资者是少数人还是人数众多。投资者社会团体诉讼，是指以投资者社会团体的名义，代表证券市场中特定的或不特定的受侵害的投资者整体利益提起的诉讼，尤如消费者权益保障协会可以代表全体或特定的消费者提起诉讼一样。而作为代表投资者权益的社会团体，可以是投资者权益保障协会，也可以是投资者权益保障基金等来参与诉讼。应当说，投资者社会团体诉讼是一种有待建立的诉讼制度，它是一种基于共益权的诉讼，它参与直接诉讼或股东代表诉讼，必须持股或者经法律许可受托豁免持股。 政府诉讼，是指国务院有关职能部门发现存在侵犯投资者合法权益的行为后，以政府部门的身份代表中小投资者/股东提起诉讼，尤如美国商务部代表烟民起诉几家大烟草公司一样，在我国，这个部门可以是国家经贸委或法律规定的其他部委。应当说，政府诉讼也是一种有待建立的诉讼制度，也是一种基于共益权的诉讼。它参与直接诉讼或股东代表诉讼，必须持股或者经法律许可受托豁免持股。 二、投资者集团诉讼制度 投资者集团诉讼，是指证券市场投资者当其利益受到不法侵害时，可直接以自己的名义向人民法院请求损害赔偿的诉讼。在我国的民事诉讼立法上，被称为代表人诉讼或共同诉讼。在民事诉讼法理论上，其对应于派生诉讼，是一种基于自益权而产生的直接诉讼。 （一）投资者集团诉讼制度现状及建立的必要性 在我国，尚未看到那个法院真正启动过集团诉讼制度，即便是个别法院曾运用代表人诉讼制度受理过一些案件，但也都是要求在诉前就将人数确定下来，因而也未发布过权利登记公告。例如，云南省昆明市中级人民法院曾受理过有几十个股民诉昆明某证券营业部柜台交易基金欺诈索赔案，在该案中，法院是事先确认原告人数的，事实上，受害人人数何至几十个，并且在其他城市也有大量相同的受害人。 长期以来，我国证券市场民事赔偿的司法实践一直处于保守状态，在以往的司法实践中，出于某种考虑，法院往往将集团诉讼分拆成个案受理和审理。实际上，集团诉讼制度正是出于社会稳定的考虑，将众多纠纷一次性纳入法制轨道予以解决，避免了重复诉讼以及可能出现的相互矛盾的判决，也节约了司法成本，提高了司法效率。 由于证券市场投资者权益纠纷具有所涉及受害人的广泛性以及受害人地域分布的分散性特征，此类纠纷应该也只能以集团诉讼的方式受理和审理，这不仅有利于确定管辖法院，有利于法院发布公告、权利人登记、诉讼代表人的推举和对案件的审理，也有利于判决和执行上的一致性，维护法律的严肃性，对于诉讼参与人各方而言，还节约了诉讼成本。 （二）证券市场投资者集团诉讼的基本特征 第一，原告投资者主体的广泛性和不确定性。例如，亿安科技案、银广夏案拟提起民事赔偿诉讼的投资者可能有成千上万（包括法人和自然人）。如果受损害的投资者的人数能够确定，则受诉法院可以省略公告、登记等审理前的前置程序，由投资者经推选代表人或委托代理人参加诉讼即可启动诉讼程序；反之，如果投资者人数无法确定，则法院在受理后，须向未起诉的投资者发出公告，并进行投资者诉讼主体资格及权利登记；没有参加登记的，必须在诉讼期间内提出诉讼，方可适用判决。这里的原告投资者（俗称股民），不同于《公司法》上“股东”的概念，它可能已不再持有某一上市公司的股票，也可能继续持有；但一定是在某一特殊阶段曾经持有并遭受不法侵害的投资者。另外，律师可以直接以公告方式公开征集作为不特定投资者的委托人而参与到诉讼中。 第二，被告主体的特定性。通常是上市公司（发行人），但根据《证券法》第63条、第161条的规定，被诉对象还可以包括证券承销商及上市公司、承销商的负有责任的董事、监事和经理人员、相关中介机构及公司外部人员及机构、危害公司利益的第三人等。 第三，受诉法院的选择性。除了被告所在地外，侵权之诉的受诉法院还可以是侵权行为实施地（对被告而言）或侵权结果发生地（对原告而言）。这样，在亿安科技案中，如提起民事赔偿诉讼，则可以由股价操纵行为地（庄家分散在众多地区的营业部开户地），也可以由投资者损害结果发生的营业部开户地，还可以是被告住所地。这样，该案有管辖权的法院将涉及深圳、广州、北京、上海等众多地域。在银广夏案中，可以是作假行为地，不实信息发布地、传播地，也可以是投资者损害结果发生的营业部开户地，还可以是被告的住所地。同样，从地域管辖的角度，该案有管辖权的法院将涉及银川、天津、北京、上海等众多地域的法院。如果不考虑级别管辖，那么，连基层法院也可以受理，根据媒体报道，银广夏作假案首先就是由无锡市某基层法院受理的。根据法律对于管辖的规定，对原告而言，其可以选择上述所在地域之一的任何一个法院提起诉讼。为了避免出现同类诉讼案件遍地开花、以及可能出现的判决不一的混乱局面，最高人民法院应制定相关的司法解释，对证券市场投资者集团诉讼采取选择管辖和指定管辖相结合的原则。即就某一个案而言，考虑到这类诉讼案件主体的广泛性和审理的专业性，上级法院或最高法院可以在众多有管辖权的法院中指定有条件和有经验的中院以上（包括中院）的法院受理。 第四，判决效力的扩张性。根据现行《民诉法》的规定，代表人诉讼的判决并无扩张效力，也就是说，法院已经作出的受害人胜诉的判决，对没有参加登记的受害人无当然适用的效力，这些未参加权利登记的受害人必须在诉讼时效内，另行起诉，法院认定其请求成立的，则以裁定方式裁定适用已作出的裁判。由于立法当初无法预见我国证券市场日新月异的发展和变化，这一规定的局限性已无法适应随着时代的进步而产生的新型案例，我们主张应赋予判决适用的扩张效力，使现行的代表人诉讼制度得以完善而成为国际通行的集团诉讼制度。 第五，案件审理的复杂性。如上所述，证券市场民事赔偿案件除诉讼程序适用上存在难点和容易造成混乱外，在实体法的把握上更是如此。《民法通则》规定，一般侵权责任的构成要件有四个：有侵权的事实、主观有过错、有损害结果的发生、侵权行为与损害结果之间存在必然关系。原告必须围绕这四点主张自己的请求。但是，如果将此类诉讼也界定为一般侵权案件，适用一般侵权责任的归责原则的话，投资者原告将是很难获得胜诉的。我们认为，证券市场侵权行为应定性为特殊侵权行为，适用特殊侵权责任的归责原则。众所周知，由于证券市场信息的不对称性，使投资者在收集证据方面处于弱势地位，故不应遵循一般意义上的 “谁主张谁举证”的原则；在因果关系的证明和举证责任的分担上，实行因果关系推定论，即投资者的损失可以推定为由被告的行为所造成，即以举证责任倒置的方式免除原告的举证责任，但赋予被告以免责辩权。虽然如此，投资者还是必须根据近因原则明确向法院声明损害后果与其他可能的原因无关而只可能和被告侵权行为有关，侵权者若反证证明被侵权者的损害的全部或部分不是侵权者的行为造成的或已过诉讼时效的话，其免责抗辩成立而可不承担侵权责任。 同时，在集团诉讼中，还应建立推定信赖原则，并从宽解释集团诉讼中的每个成员之间存在共同利益，即在公司发布虚假陈述后，买卖该公司股票的原告有权被推定其在作出投资决定时，其已信赖市场价格的公正性，除非被告能够证明相反情形， 而每个原告无须证明其均基于对被告虚假陈述的信赖而作出投资决定的事实与理由是完全相同的，否则，由于原告之间的情况千差万别，被告很容易找到不一致的地方而提出抗辩，导致被告可以不承担民事责任。 由于证券市场侵权案件无法象普通侵权案一一去对应侵权人的获利与受害者的损失之间的关系，对此，可以参考美国法规定的损失界定规则：其一，从原告的实际损失规则，即被告应对原告的实际损失进行赔偿，这意味着被告的赔偿额可能高于违法所得额，赔偿具有惩罚性。其二，从被告的交易获利规则，即被告只以其在证券交易中所获取的非法利益为限赔偿原告的损失，而对超出部分不予赔偿。
什么是间接结合侵权间接结合侵权是侵权形式的一种，该种侵权形式在社会实践中并不少见，而我国《民法通则》关于侵权形式的规定却是十分简单的，侵权的模式也仅仅限于典型的共同侵权和单独侵权，其中共同侵权包含有共同故意和共同过失，单独侵权也仅仅限于单个行为侵权，而对于本文所提间接结合侵权并未涉及。为了更好的阐述间接结合侵权，暂将侵权分为多人侵权和单人侵权（当然，这种分类方法并不科学），而多人侵权中就可以分为直接结合侵权和间接结合侵权，显然直接结合侵权和间接结合侵权是相对应的。关于直接结合侵权，也就是民法中的共同侵权在此不作阐述，我们仅就间接结合侵权加以分析。 间接结合侵权的界定标准间接结合侵权是在2004年5月1日开始实施的最高人民法院《关于人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》首次提出的，该规定的内容为：“二人以上没有共同故意和共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害结果的，应当根据过失的大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任”。该规定对于我国现有的侵权法律体系而言是突破性的，虽然该司法解释条文属于扩大性的解释，但是该解释中所确立原则是符合法律精神 的，也是符合立法趋势的。 从条文本身看，设定间接侵权所采取的是一种排除性的定义方法，首先前提是二人以上实施了侵权行为，其次，数个侵权行为人的主观上不存在共同的故意或者过失，第三，侵权行为间接结合在一起，第四，行为人承担按份责任。但是，如果仅仅根据上述内容作为界定现实生活中发生的间接结合侵权事实的标准，恐怕是极为困难的，如果将条文内容中的内涵用现实的标准阐述，不妨可以界定为：单个行为无法实现侵权损害事实的后果，只有多个行为结合在一起才可以实现的多人侵权。首先，我们不能仅仅局限于将主观上的态度作为界定间接结合侵权的要件，原因很简单，即主观态度在现实生活中是难以用直接证据加以证实的，更多的主观态度是用客观事实来推定的。其次，侵权行为毕竟是一种实际发生的客观行为，行为发生所造成的后果也是客观的，行为和损害后果的发生肯定是由于一定的原因力造成的，对于原因力，由于存在多个行为，那么依据各个行为是否能够单独造成损害后果来确定反而是很简单的。如果数个行为单独都无法形成侵权后果，只有在相加的情况下才会出现损害后果，那么该几个行为就构成间接结合侵权，否则就不构成间接结合侵权。 间接结合侵权具体表现形式间接结合侵权行为一般是由动态行为和静态行为相结合组成的，当然这里所指的动态与静态只是相对概念，其参照是损害结果发生的过程，更具体一点说，侵权行为原因力一部分是主动实施了某行为，该行为是损害结果发生成为可能，是损害发生的直接原因，另一部分原因力是为损害发生提供了条件，是损害发生的间接原因，二者结合在一起造成损害事实。另外某些情况下侵权的责任承担主体实施的可能都是静态行为，都是一种不作为行为，但是在这种情况下，不作为一方所放任的事实是放任的应是一种动态行为，或者说不作为一方的放任直接产生了一种动态行为的产生，但无论是哪一种，损害后果或者过程的发生肯定是作为与不作为的相加，不可能存在都是其静态行为造成的损害。 间接结合侵权按份责任的科学性间接侵权的责任承担应该是按份责任，而不应是连带责任。确定多人侵权行为中各个行为人之间应承担的责任，仍应根据客观行为发生的原因力之间的关系。首先，如果各个原因力是同一的或者是相加共同组成一个行为，原因力的实施者主观上存在共同的故意或者过失，那么这是典型的共同侵权，此时原因力虽为多人实施，但对于受害者来说，此多人实施的原因力实际上是一个原因力，而原因力的实施者自然应该就一个行为承担责任，那么一个原因力的多个实施者应该对受害人承担连带责任。其次，如果各个原因力都能造成损害，但没有共同的故意或者过失，只有相同或者相似的故意或者过失，实际发生的损害是由于多个相同的原因力相加造成的，实际在这种情况下，原因力实施者之间并不应该承担连带责任，而应承担按份责任，但是假定该命题成立的话，将出现受害人举证不能的后果，实践中发生的事实多属无法区分原因力大小的，为了平衡致害人和受害人之间力量对比，法律拟制了多个原因力实施主体之间承担连带责任。第三，多个原因力之间没有关联性，各自实施的动态行为和静态行为，且行为人也没有沟通，只是在损害发生过程中偶然性的结合在一起，且各个原因力的实施者单个无法造成损害的发生，就构成间接结合侵权，该情况下，要求各原因力的实施者承担连带责任是很不公平的，毕竟单个行为是无法出现损害的，单个行为只有危险存在，不可能实际发生损害，这与前述的情况也是相去甚远的。而在这种情况下，区分各个原因力的大小实践中也是可能的，根据条件与原因、距离远近、过失的大小、防止危险的能力等因素的对比，完全可以确定各原因力的大小，故此对于此种情况承担按份责任是十分合理的。 间接结合侵权行为的发生一般存在一个主动方，也就是作为者，还有一个从动方，也就是不作为者，作为主动方的行为是损害发生的直接原因，一般属于动态行为，是损害后果发生的直接动因，行为的后果与其行为直接相关，换句话说，也就是动态行为使原本仅仅存在的危险转化为了现实的损害后果，故此一般应认为动态行为是间接结合侵权行为中较大的原因力，应承担较大份额的责任，而静态行为对于导致损害结果的发生仅仅起到了辅助作用，如果没有动态行为的发生，存在的仅仅是一种危险状态，故此应该认定静态行为者承担较小份额的责任。 另外，在认定各原因力承担按份责任大小时应注意一种情况，当静态行为者从事的是一种牟利行为，静态行为导致的危险是针对广大公众的一种风险，该风险的发生机率很高，同时杜绝风险又十分容易时，对于实际发生的损害后果，静态行为者应承担较大份额的责任，原因很简单，就是静态行为者放纵的风险不再完全是偶然性的，其静态行为造成的危险是其忽略的是所从事行业的基本义务，承担较大份额的责任是符合公平原则的。 认定间接结合侵权的注意事项1、认定一行为构成犯罪，忽略一行为的过错 刑法上的因果关系与民法上的因果关系是不同的，某一个行为因主观过错的大小和后果的严重性，可能认定一个间接结合侵权中动态行为者构成犯罪，因而忽略静态行为的过错，首先，应严格的区分行为后果与行为之间是直接侵权还是间接结合侵权，一般不宜将间接结合侵权中的任何一个行为认定为犯罪，原因是间接结合侵权中任何一个单个行为无法成就损害结果，那么符合犯罪构成在主客观上也是十分困难的；其次，如果某种行为造成的危险十分严重，符合某个犯罪的构成，认定为犯罪也不为过，但是应注意一点，刑事犯罪认定并不能否认另一行为在整体侵权事实中的作用，民事责任不应因为一行为构成犯罪就可以忽略另一行为的过错。 2、认定一行为构成侵权行为，忽略另一行为 根据民法的规定，侵权行为的构成必须是有损害后果的，但是间接结合侵权的数个行为单个是无法构成侵权行为，单个行为无法成就损害后果，故此在认定间接结合侵权时必须注意，不要仅仅认为一个行为的过错对于损害后果的产生十分明显，就认定该行为构成侵权行为，而另一行为不明显，就忽略该行为的存在。 3、过分强调动态行为的过错 前述已经提到，在某些情况下，静态行为的过错程度对于损害后果的产生是更为严重的，更为直接的，在此种情况下，有必要强调静态行为过错的程度，原因是如此认定，一个是符合公平原则，另一个是通过矫枉过正的办法防止本可以防止的损害再次发生。 间接结合侵权与补充赔偿责任最高人民法院《关于人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》第六条规定：“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。因第三人侵权导致损害结果发生的，由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任。安全保障义务人有过错的，应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任。安全保障义务人承担责任后，可以向第三人追偿。赔偿权利人起诉安全保障义务人的，应当将第三人作为共同被告，但第三人不能确定的除外。”该条文的主旨是在阐述补充赔偿责任，补充赔偿责任是指法定义务不履行行为与他人的侵权行为发生竞合而产生的补充责任，间接结合侵权的数行为者之间不应存在承担补充赔偿责任的问题，原因是补充赔偿责任发生的前提行为与间接结合侵权行为是不相同的，各个行为的实施者过错也是不一致的。补充赔偿责任的立法主旨是为了更大限度的保障受害人的利益，更大程度的保障受害人的人身安全，对于补充赔偿责任承担者的主体是有限的，特定的，而且在实践中，补充赔偿责任承担者实际上对损害的发生是没有民事过错的，要求其承担相应责任的前提只是其从事的是一种特定的牟利行为，具备保障消费者人身安全的合同义务，从该角度而言，补充赔偿责任更大程度上是一种无过错的违约责任，在侵权行为法上，其并不存在过错，不构成侵权行为，损害后果是由于直接侵权人的直接侵权行为造成的，只是为了前述的目的，才要求补充赔偿责任承担者承担相应的责任，补充赔偿责任者承担的责任是本应由直接侵权人应承担的责任，故其享有追偿权，也就是说，他们之间的责任是交叉的。而间接结合侵权则不然，各个责任承担者承担的是侵权行为法的自己的过错对损害后果发生所应承担的责任份额，也就是各负其责，其责任之间是不交叉的，各责任者不发生追偿权。
什么是存单纠纷存单纠纷是市场经济发展中的产物。近几年来，我国金融体制改革进一步深入，各银行及非银行金融机构的业务交叉与竞争日趋广泛而明显。在储贷过程中，金融机构的违规操作和不正当竞争 ，引发了存款人或出资人、金融机构、用资人之间以存单为主要表现形式的种种纠纷，根据最高人民法院司法解释的规定，统称这些纠纷为存单纠纷。一些金融机构为了扩大储蓄量，将企业自有资金作为大面额存单收进，高息揽储，一些储户为谋取高额利息和金融信用将存单内的钱款委贷给借款人，并以自有或第三人的存单为他人借款提供担保等引发纠纷。 存单纠纷的原因及表现状况从法律意义上说，存单纠纷不是特别的新型纠纷，只要对纠纷中存款或借贷关系加以确认或否定，即可解决，纠纷的当事人之间基于债的关系产生相应权利义务。但从资金市场上看这类纠纷是融资中的新型案件，案情复杂，当事人之间法律关系的表象与本质差别大，难以区分和把握，对各方当事人的违法行为的定性缺乏较明确具体的法律法规，我们必须透过原因和现象来分析结果和实质。 （一）、从本源上看，存单纠纷的产生有以下几个方面的原因： 1、由于传统的金融体制尚在改革中，新型的资金市场体系尚未完全建立，融资方式单一，资金市场供不应求，合法信贷体制以外的资金市场较为混乱，其利率也与国家信贷利率存在较大的利息差。由于计划内的信贷资金难以获取，一些用资企业， 不惜以高利率借贷资金。一些个人或企业，为赚取高利息，并套取金融机构信誉，高息存款或委托借贷，而在利益驱动下，金融机构及其工作人员为增加资金来源，则以较高的利率吸收存款，并以更高的利率转贷给用资人。这些违法行为一旦被监督机构查出或融资中资金无法按期流转而引发纠纷。 2、随着金融体制改革的深入，信贷业务形式越来越多样化，而金融机构内部管理及监控方式单一，缺乏力度，使一些融资双方当事人及信贷人员有机会利用存单为处在形式搞资金拆借，以致三方受益，但同时也潜伏了资金不能及时回笼的风险。 3、一些金融机构办理存单质押手续时，违规操作，或手续不完备或审查不严，而另一些金融信贷人员虚开存单，滥施金融信用，导致存单质押纠纷大量发生。 4、由于国家信贷资本市场较小，其外的资金市场为一小部利益阶层所操纵，他们主要是金融机构工作人员，企事业单位负责人和财会人员及一些游走于资金出用人与金融机构间的资金“掮客”，这些人专门以较高利率的资金融通为利益取向，采用一些非法手段吸存、放贷因此增加了纠纷形成的风险。 （二）、从存单纠纷的具体发生看，主要有以下几种情况： 1、存款人持真实存单并有真实的存款行为，金融机枪以预先曾向存款人支付过高息为由，拒绝支付票面所记载的部分本金。 2、存款人所持有存单凭证、印章等存在瑕疵，但有真实的存款行为，金融机构以涉及犯罪或其工作人员个人行为等为由，拒绝支付存单票面所记载的本息。 3、存款人所持存单印章齐全、票面完备并有真实的存款行为，金融机构以存款与用资之间存在委托贷款关系或资金拆借为由，拒绝支付票面所记载的本息。 4、以自己或他人的存单作质押物向金融机构押贷款，贷款逾期未还，金融机构要求实现质权。 5、存款人没有取得存单或所持存单凭证、印章等存在瑕疵，但有真实的存款行为，金融机构以双方不存在存款关系，存款人与用资人之间有资金拆借或委托贷款关系为由，拒绝支付票面所记载的本息。 6、持有人以金融机构虚开的存单质押贷款，另一金融机构要求虚开机构承担责任。 存单纠纷的特点存单纠纷具有如下特点： 1、存单纠纷中绝大部分有违法行为发生，这此违法行为是存单纠纷发生的“暗线”，特别是金融机构及其工作人员存在违反金融法规、规章的行为。 2、存单纠纷成诉少，隐患多。根据日照市金融部门统计，某市有近百万元存单存在纠纷隐患，但已诉诸法院的只有几起。其原因是存单纠纷中有大量违法行为，一旦成诉，依法处理，诉讼双方小“利益”均有受损可能，不如私了，另外，金融机构工作人员明知自己违规操作，成诉必然牵累，极力采取种种措施，力避成诉。 3、存单一般为定期存单。这些定期存单一般时间较长，比较适合于融资。 4、存款人存在追求高额利息的动机，而金融机构及其工作人员一般具有揽存的故意。 5、金融机构与用资人之间直接或间接发生资金约束。 对存单纠纷的处理存单纠纷的审理经历了较长时间的“无序”状态，1997年11月25日最高人民法院审判委员会通过并于97年12月13日施行《最高人民法院关于审理存单纠纷案件的若干规定》（以下简称“规定”），终结了这种司法“无序”。根据该规定及司法实践，笔者认为，对存单纠纷的处理，应从以下几方面把握： （一） 存单纠纷的程序法操作 1、管辖问题。从最高人民法院司法解释的解释依据及意图看，笔者认为存单纠纷是合同纠纷中较为特殊的一种，该类纠纷应统一按商事纠纷审理为妥当，而不宜按一般民事纠纷受理，从区域管辖看，为方便诉讼及存单纠纷主体及诉讼本身的特点，法律规定由被告住所地或出具存单、进帐单、对帐单或与当事人签订存款合同的金融机构住所地人民法院管辖。 2、举证责任问题。证据是法院判定事实的依据，存单纠纷由于自身的复杂性，举证问题对当事人尤显重要，按照民事诉讼的一般举证原则，应当是“谁主张、谁举证”，这在存单纠纷审理上亦有体现，首先，金融机构诉求确认持有人所持存单等凭证无效的，其应提供充足证据证明存单、进帐单、对帐单、存款合同等凭证系伪造、变造，其次，持有人所持存单在样式、印鉴、记载事项上与真实凭证有差别，其应对合理取得的瑕疵凭证负举证责任。第三，金融机构要求确认存单质押有效，其应负提供有效质押的相关证据的责任。但在存单纠纷审理中，举证责任的倒置更为普遍。具体应为：一是持有人持存单等真实凭证提出诉讼，金融机构否认双方存在存款关系的，金融机构应就存款关系不存在举证关系。二是持单人对所持瑕疵承担的合理取得举证后，金融机构对其否认存款关系的存在亦负举证责任。三是金融机构否认为他人开具存单真实性（质押的），其应对未开具或未收取存单项下的款项负举证责任。 3、对当事人涉嫌犯罪案件是否中止审理问题，案件审理中，有关国家机关对因伪造、变造、虚开存单或涉嫌诈骗、挪用的当事人立案侦查，存单纠纷确须待刑事案件结案后才能审理的，法院应当裁定中止审理，如果追究有关当事人的刑事责任不影响对存单纠纷案件审理的，法院不应中止审理，应继续审理并作出民事实体处理。 （二） 实体处理。 1、对一般存单纠纷、对存单及存单项下存款关系的双重真实性审查后，即可判定金融机构按单付款息或驳回持单人的诉讼请求。 2、在司法实践中，以存单为外在表现形式的借贷纠更为普遍即出资人通过金融机构的“存单形式”将款项实际交与用资人使用并取得高息。该类纠纷中，当事人规避国家信贷法规，套取或滥用金融信用，搞“体外循环”，以转嫁风险或获取非法利息，系违法借贷，扰乱了金融秩序，对该类纠纷的处理，《若干规定》第六条已作了详细规定，在此不再详论。但笔者对其中第二款规定略存疑义，简谈如下：第六条第一项规定，出资人将款项或票据交付给金融机构，金融机构给出资人出具存单等，并将资金自行转给用资人的，金融机构与用资人对偿还出资人本金及利息，承担连带责任。笔者认为，诉讼中不应将用资人列为被告，承担责任，而应由金融机构自行承担责任，再由金融机构向用资人追要，因为，出资人将款项交付给了金融机构，约定高息，虽然可能许可了金融机构以该款放贷，但金融机构在出具了存单后，是自行将该资金转给用资人的，这种存、贷关系户是相分离的，出资人只持有金融机构存单，并不了解用资人，用资人只是从金融机构取得资金，并未和用资人有资金关系，金融机构接受出资人的资金后，何时交付以及交付给哪些用资人，均不为出资人所把握，因此出资人主张权利，应由金融机构直接自行承担还款付息责任感，这样既方便诉讼，又更切近现实，如果所转给的用资人单一且转资时间一致时，也可列用资人为第三人，判令用资历人承担连带清偿责任。 3、第六条最后一款规定：如以存单为表现形式的借贷行为确已发生，即使金融机构工作人员超越权限出具上述凭证等情形，不影响人民法院按以上规定对案件进行处理“这一规定过于绝对，笔者认为，对信贷人员违法操作且对方当事人明知其无权或双方系恶意串通损害国家集体利益，应当确认双方行为均无效，应当按照无效合同处理。 4、关于存单质押纠纷，除规定中的处理方式外，对于借用他人存单向金融机构质押的，应由借用人以出质人身份办理相关手续，否则，应认定质押无效，另外，对于将他人向自己质押的存单未经出质人同意转质押的，亦为无效。质权人向存单所有人主张权利的，不予支持，其应向主债务人主张实体权利。 审判实践中，应当根据存单纠纷的特点把握好具体纠纷的性质，充分运用法律、法规及司法解释的精神，分清责任，作出正确的裁判。
什么是自然债权自然债权又称“不完全债权”，是指不具有法律债权的全部权能的债权。 自然债权不具有强制执行力，债权人向法院提起诉讼后，得不到法院的支持，债权人只享有法律上的受领权和道德上的请求权，如果债务人自愿履行给付，则不得援用不当得利之规定，请求返还。从债务人的角度讲，又可称之为“自然债务”。实际上不管将之称为“自然债权” 还是“自然债务”都是一回事，债权债务关系的客体是同一的，只不过是分别从债权人或债务人的角度来看待自然之债的。一般来说，自然之债只是一种道义上的权利义务关系，法律不对其进行调整。但是为了保护债权人利益、化解债权债务纠纷、维护社会秩序，大多数国家都通过民事法律对自然债权加以适当保护。 自然债权的产生自然债权是不完全债权，它主要是欠缺法律债权效力之一而产生的。作为一个法律债权应当完全具有以下效力： 1、请求力。即债权人享有请求债务人履行债务的效力。请求力可以分为直接的请求力和间接的请求力。直接的请求力指债权人可以直接向债务人本人请求履行债务的效力。间接的请求力指债权人可以向法院提起诉讼，请求法院判决债务人履行债务，从而实现自己债权的效力。作为欠缺请求力而形成的自然债权，指的是债权欠缺间接请求力。 2、执行力。即指当债务人不履行债务时，债权人可请求法院依强制执行程序实现其债权的效力。债法赋予债权的只是请求的效力，如果债务人经请求依旧不履行债务，债权人就无从保障自己的债权，因为债权人不能采取私力救济方式对债务人实行人身强制或强制执行债务人的财产。所以，为了保证债权的实现，必须赋予债权实现的公权利救济，赋予其执行力。 3、保持力。即指债务人有受领并保持债务履行利益的效力。债权的实现，既要有债务人的履行行为又要有债权人的受领行为。如果债权人没有受领权，债务的履行就失去了对象，“债权”一词也就变得毫无意义的了。因而，赋予债权人受领和保持受领利益的权利就是债权的应有之义。 例如2000年1月甲与乙签订借款合同，约定乙于2003年一月前还款，而乙却迟迟不还，于是甲于2006年4月到法院起诉，要求乙还款。但是民法通则中规定此类诉讼的诉讼时效为2年，所以甲起诉的时候已经过了诉讼时效，因此甲的胜诉权法院不再保护。此时甲对乙享有的债权就是自然债权，而乙此后良心发现，把钱又还给了甲。乙不能以甲的债权法律不再保护为由申请此为甲的不当得利，而要求甲返还。
什么是期待权期待权指称的是发生并存续于取得特定权利过程中当事人的法律地位。而该法律地位主要指向标的物，而期待权人的法律地位作为一种法律制度，真正要解决的问题实际上是：这种法律地位究竟在多大程度上才能成立，其究竟具有多大的独立性。期待权作为一种“发展过程中的权利”，它包含着一种期待，但是这种期待，不同于尚未取得部分权利构成要件的纯粹主观上的希骥，也不同于虽具备取得权利部分要件的地位，但并未达到可以称之为权利这一程度的期待。因此，对于不同阶段的区分理解，特别是取得权利的部分要件程度标准的把握，对于认识与判断期待与期待权就非常重要。而在德国，关于期待权成立的标准也存在许多学说，如最后要件欠缺说，成立要件说，本质说等等，但其存在一些难以解释的不足性。其中本质说较为流行，但从某种意义上它也最模糊，最缺乏可操作性。 期待权的特点（1）期待权是一发展过程中的权利 其是向既得权逐步发展的权利，并最终发展成为该既得权.其可以从两个方面观察，在消极方面，要求取得权利的过程尚未完成，权利尚未发生。从积极方面而言，权利的取得虽未完成，但已进入完成的过程，当事人已有所期待。从其所包含的经济价值来看，期待权也是一项不断发展的权利，而从期待权的形成来看，也只有当民事主体在取得权利的部分构成要件，并足受法律保护的，才能形成期待权，且随着条件的进一步满足的过程，就是其转化为既得权的发展过程。伴随着条件的逐步成就，期待权人所拥有的经济价值在标的物的比重中越来越大，而相应的其对于标的物的法律地位也越来越高。 （2）期待权是一项独立的权利 关于实证的独立权利要素，从法理上分析应包括3个构成要素：“法律的保护（规定承认）、主体的自由选择以及可获得的利益。”[3]澳大利亚学者佩顿也认为：“一个适当的法律权利”应包括以下三个要素“权利是法定的，因为它受到法律制度的保护，至少是获得法律制度承认的，”“权利的占有者认定的方式行使的意志，而其意志是实现某种利益。”[4]做为权利的期待权，自然也应对被认可自身的法律地位，提出相同的要素要求，具体将在下文论述。德国在期待权研究领域卓有贡献的学者赖扎（Raiser）教授明确指出：“期待者，乃是机能上独立的权利状态，而且受法律之保障者也。”“其在法律上之采用可能性，乃在于法规之是否承认其有独立的法律地位以断之。”期待权的构成要素尤其是利益和法律保护具有其自身的独特内涵，并且其独立的法律地位这也是期待权所以构成一个独立权利的依据所在。 （3）期待权是一现实的权利 期待权作为一项独立的权利，它并不是将来的不确定的权利，而是一项现实的，且受法律保护的权利。相对人法律地位的存在价值绝不仅仅限于将来获得的完全所有权，而人们之所以对其法律地位加以研究的根源也在于现实中期待权的独立存在价值。作为一种权利，人们可以把它拿来交易，拿来融资，它可能被第三人侵犯，从而可以独立地获得法律救济。在德国，它具有可转让性、可继承性，可以善意取得，可以出质，可以成立法定质权，也可以设定用益物权。而当期待权受到侵害时，期待权人则可以享有占有返还请求权、侵犯损害赔偿请求权，以及不当得利请求权，因此期待权作为完整权利取得的长期阶段，由于其所内涵的经济价值和当事人的信赖利益，使得其成为期待权人的一项实实在在的权利。 期待权的性质分析民事主体依法取得了权利的部分构成要件，受法律保护，其就取得了期待权的法律地位，因而期待权可以形成于众多领域，从而拥有众多的类型。而由于期待权类型的多样性，再加上其内容的复杂性，各国导致了对期待权本质的认识，呈现出扑溯迷离的情景。德国民法学界从期待权物权学说，类似物权说，其兼具物权与债权两领域要素的特殊权利说，再到否定期待权独立价值的极端学说，可以说是观点倍出，纷争不断，以至于赖扎（Raiser）教授幽默地说，德国司法界在将期待权归类中所出现的两种观点，与德国学术界对此问题所呈现的不确定性相比，还算是比较容易理解的。而在我国学者们对期待权性质的认识亦谓是观点明显，如有王泽鉴的兼具物权和债权两种因素之中特殊权利说，王轶的物权化的债权或效力扩大的全权说，申卫星的不完全所有权。戴孟勇的准物权说，也有学者另辟蹊径地指出由于研究方法的不当导致了认识的错误，从而指出期待权是与物权、债权、形成权分属不同分类标准下的权利范畴，最后指出其性质为所有权的期待权。正如Andreasvor& nbspTunr所指出的“期待权概念是一个空壳的制度概念，它包含了统领在权利取得的”先期阶段“标志下的权利内容迥异的形形色色的法律现象，我们对于一般期待权很难精确的予以定性，而必须具体到某一项期待权，才能讲清其性质，同时按照期待权在实践中的应用和操作，以利益衡量或收益作为分析的工具，具体情况具体分析，适当协调当事人之间的利益。因此本人认为基于期待权种类的多样化。比如基于物权的期待权和基于债权的期待权应该有所不同，对物有占有关系的期待权同没有任何占有关系的期待权也应有所不同。取得债权之期待权可类推适用债权的规则，取得物权之期待权则适用物权的规则，且可以使用类似的规则，而没有必要一刀切，必须找到一个非此即彼的观点。因为世间万物本身并非是非此即彼非友即敌，其间存在着大量的灰色区域，而且在不断迅速发展的社会中亦是越来越多。 在民事立法中期待权的必要性诚如上述，学者对于期待权概念性质虽然意见不一，但在众说纷纭之间，有一个共同的基本观点，即将期待权与民法上的权利观念相混合，将其纳入民法的范畴使用，使其真正受到法律的保护与规范。而且学说的浪漫色彩过于浓厚，对于本社会控制工具的法律而言绝非为一件可以称道的事情，它直接影响到立法选择和审判实践的前提确定的稳定性，从而对法律的确定性、安全性价值造成难以避免的功能损害，并且防碍公平、公正秩序等诸多法治理念的实现。因此，我们有必要重新认识期待权的价值所在，以期有助于法律公平、公正的实现。 1、期待权的经济价值 期待权发生并存在于取得特定权利的过程中，作为权利取得的必要条件的某部分虽已实现，但仍处于尚未全部实现之暂时的权利状态，这种机能上独立的权利状态，具有相当的普遍性。正如Flume教授所指出的“保留所有权买卖，若未普遍，而仅属于个别行为时，则关于买受人之地位，尽可依附条件法律行为之规定处理，无须特别加以考虑，而使之成为法律交易上的”财货“。惟保留所有权买卖，流行既广，吾人不能不使买受人之地位，成为权利，得为法律交易之客体也。也如Raiser所言：期待之地位，既与其所期待之权利有别，而判例学说所以赋予权利之性质者，盖基于经济及社会之观点，有使之成为法律交易客体之必要。因此我们可以看出期待权的提出并非来源于与世隔绝的理论家的沙盘演习，而是来源于经济现实特别是信用交易的要求，期待权作为物权的先期阶段具有的可转让性和法律的充分保障，极大地满足了经济现实的需要，也有利于促进信用交易的进一步发展，而这些仅借助于债权和占有是无法满足的。社会的需要为权利的形成提供了土壤，而权利的法律化又促进了社会的发展，这本身是一个良性互助的过程。另外期待权本身作为一独立权利状态，包含着一定的经济价值，可转让 ，可继承，因此在一定程度上也有利于加快经济的转动，使得社会财富和资金流动发挥得淋漓尽致。 2、期待权的诚信价值 现代民法中的诚信原则，作为市场经济的“帝王条款”，既是当事人进行民事活动的行为准则，也是法官享有自由裁量权的依据。具体来说，它作为民法的一项基本原则，要求人们在市场活动中讲究信用，恪守诺言，诚实无欺，在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益，即要求市场参与者必须符合“诚实商人”的道德标准。我国民法学界权威史尚宽先生从正义衡平的理念出发，认为法律关系的内容及实现的方法，应当视当事人之间具体情况而定，从道义衡平原则出发，推求立法者真意，弥补法律漏洞，以杜绝牺牲他方利益、实现自己利益行为的发生。德国学者施培姆也从自然法的角度建立了诚信理论，认为法律的标准应当是社会的理论，即爱人如己，行为符合这种理想即符合诚信原则。这种理想处于高于法律和契约的地位，诚信原则便是这种最高理想的体现，如法律或契约与此不符，则应予以排除，而适用诚信原则。而我们正为之呼号呐喊，在民事权利体系中为其积极争取一席之地的期待权就是以诚信作为其权利的基础，核心，同时又极大地维护并促进了诚信价值在民商事活动中得以最大限度的体现。在民商事法律活动中，当事人一方为获得特定的权利，付出了积极的努力，已满足了一定程度的构成要件，此时依诚信原则，当事人付出的努力，取得的法律地位，必须得到法律的保护，如果缺乏特定的独立的权利予以保护，另一方当事人基于“无限追求利益最大化”的驱使，则很可能极其轻易的损害他方当事人的合法权益，同时也会构成对正常稳定的交易秩序的一种极大破坏。因为只有双方当事人本着诚信的态度，通过各自的一定努力从而结合成稳定的私人关系，才能形成现代意义的交易秩序，同时也只有双方之间存在着一定利益的平衡，现代意义的交易秩序才能得以稳定牢固的建立，否则，则只会倒退到原始的“一手交钱，一手交货”。期待权的确立与保护使得期待权人在付出了相当努力并取得一定的民事法律地位时，获得了与对方当事人抗衡的砝码，它要求对方当事人必须诚信，否则即构成了对期待权的侵犯，将受到法律的制裁，从而也使得双方当事人构成了以诚信为法码的利益平衡。 期待权的标准台湾学者王泽鉴对此则专门提出了判断本质的两条标准：一是这一地位是否已经受到法律的保护，二是这一地位是否有赋予权利的必要。不过，这一标准仍然有失宽泛，因为它仍然没有解释清楚取得权利的部分要件究竟在多大程度上具有赋予权利的必要，又究竟在多大程度上才能受到法律的保护。而这一问题的关键也直接影响到期待权受保护的范围，如果规定当事人取得权利的部分要件要求较高，则达不到保护期待权人的作用；而反之较低，则似乎又有过宽之嫌，对另一方当事人不甚公平。因此，理论上对期待权又进行了进一步类型化的努力。这里本人比较倾向于成立要件说，即当民事主体在依法取得特定的权利的部分构成要件后，其满足了民事法律行为的成立要件，才能形成所谓的期待权。 理由有以下两点：①如果民事法律行为已经成立，则意味着民事主体取得特定权利的过程已经开始，各方当事人之间已形成了一种稳定的私法上的结合关系，但因条件尚未成熟（如所有权保留买卖合同中约定的当事人尚未交付全部价金）或期限尚未界至，民事主体取得特定权利的过程尚未完成，一旦条件成熟或期限界至，主体即可获得该特定权利。② 此时当事人的这种地位已受到了法律的保护，因为一旦民事法律行为成立，虽然其相对于生效可能还有一段距离，但是基于民法上的诚信原则，当事人的这一法律地位更应受到民法的保护，其事实上也受到了法律的保护，民事法律合同只要一旦成立，任何一方都不得任意违背，否则就要承担缔约过失责任，具体到所有权保留买卖合同，我们可以清晰地看到如果所有权保留出卖人擅自毁损标的物，买受人则可主张侵权行为法上的权利，如恢复原状、损害赔偿等。如出卖人擅自转让标的物的，转让行为无效。这里仅限于所有权保留买卖进行登记的情况，至于未进行登记的，这里可能适用善意取得制度，但出卖人必须向买受人承担赔偿责任。如果买受人的权利受第三人侵害时，则其可根据占有制度和侵权行为法的保护来实现自己的权利。③当事人在民事法律行为成立后，其已处于取得特定权利的有利地位，这种地位本身就具有一定的经济价值，可以成为交易的客体，如可以处分、继承、抵押等，而且从社会经济实际需求的观点考察，诚有赋予其独立期待权的必要。当然有人认为， 采用这种形式的标准来判断，实际上是将一定的法律地位上升为权利的正当性判断赋予了研究者个人，这就难免使其结论与研究者个人的认识成果相关联，带有强烈的个人偏好而难以形成统一的认识。本人实在不敢苟同。因为实质的标准固然更为深刻，更能达到对具体情况的精确判断，但其致命的缺陷即在于标准的不确定性和因人而异。而形式的标准恰恰能较好地克服这一弊端，能形成较为容易被大家认可的统一标准，同时，采用“成立要件”这一形式的标准，无论从期待权的构成要素上看，还是从法律对其的保护而言，都已足够且恰当。 因此，综上所述，我认为只要当事人依法取得特定权利的部分构成要件，已足以满足民事法律行为的成立要件，当事人即获得了期待权。而且如果基于这一标准，由于我国民事法律行为成立要件的研究已比较深入，所以其相对而言也更具有操作性，更趋于符合实际。 期待权的类型化研究期待权概念，无论是作为一种理论上的概念，还是作为一种司法实践中的思维要素，在我国都未得到认真地对待。因此我国对于什么是期待权，哪些属于期待权的范畴，也可谓是捉襟见肘。 什么是期待权本人已在前文略作论述，而哪些属于期待权的范畴，无论是对期待权概念的进一步认识，还是对其将来在司法实践中的作用，无疑具有至关重要的作用。而且这一研究还具有弥补依靠抽象的理论标准来掌握期待权认定的不足，因此在弄清期待权概念、性质的基础上，对其进行类型化研究是十分有必要的。 我国民法学者王轶在对期待权进行类型化研究时，指出了目前下列七类权利是为学者所举论的有望被归入期待权的范畴，具体为①附条件和附期限的民事权利；②履行期尚未界至的债权；③采登记要件主义的物权让与（或设定）尚未办理登记时，受让（或取得）人的权利；④采登记对抗主义的物权让与，尚未办理登记时，受让人的权利；⑤时效取得占有人在时效界满前的权利；⑥继承开始前继承人的权利；⑦遗失物拾得人的权利，我觉得有必要增加两类：保险合同受益人的权利，夫妻共同财产的期待权。 暂且不谈上述8种权利，我认为我们有必要先来分析一下期待权与期待，与既得权的关系。 1、期待权与期待：期待是指“因具备取得权利的部分要件而生之地位。其为一种纯粹的主观上的希望；而期待权是指”因具备取得特定权利的部分要件，受法律保护，且依社会经济观点，使之成为交易客体，特赋予权利性质之法律地位。因此虽然期待与期待权都包含着某种期待，但两者存在明显的区别：①期待是一纯粹的主观上的希冀，而期待权则为一客观存在的权利。②两者的地位不同，单纯的期待仅是从单纯的取得希望过渡到期待权的中间形态，“其尚未被立法或判例用权利概念加以指称和保护”，其地位及其脆弱，甚至可以说在法律上其还不具备一席之地。而期待权作为一项权利，其理应受到法律的保护，任何当事人都不能任意依单方的行为，予以损害，否则其将会受到法律的制裁。③性质不同。期待是一事实上的希望，期待权则俨然是一种法律上的权利。而事实上希望如何转变成一种俨然的权利呢？两者的界限、尺度又应该如何把握呢？其关键在于当事人取得特定权利构成要件的程度，如果其已达到民事法律行为形成要件的水平，那么对当事人来说，其已不再是一种单纯的期待，而已上升为法律上的实在的权利。同时这也与社会经济的发展状况及交易的需要密切相关，因为这才是民事法律行为形成要件的最终决定因素。 2、期待权与既得权的关系。 期待权与既得权是一组相对应的法律概念，两者都是当事人客观实在的权利，都受到法律的保护，但其两者之间同样存在着明显的区别：①权利的性质不同。期待权是一发展过程中的权利，即取得权利的权利。特定民事主体具备这一法律地位后，自消极意义而言，其尚未转化为既得权；自积极意义而言，该权利虽尚未转化为既得权，但已进入特定的阶段，只要法律规定或当事人约定的条件获得满足，该民事主体就能取得特定的民事权利，而既得权是具备特定权利的全部构成要件从而已实际获得受法律完全保护的权利。②权利的地位不同。期待权是一种手段性权利，是为了取得最终权利的权利，当事人为了获得最终权利，付出很大的努力，取得特定的构成要件，从诚信原则出发也足以并在事实上获得了法律的保护。而既得权则是上述意义的目的性权利，终极权利。③两者的范围不一致。民法上的既得权，依其内容可分为财产权与非财产权。非财产权则包括人格权与身份权，其发生与权利人的特定身份不可分离，两者都不具可让与性，不能成为交易的客体，因此期待权在这两种权利上都没有存在的余地。 因此，通过以上对期待权与期待，与既得权的比较分析后，可以得出期待权，既不同于尚未取得部分权利要件的纯粹主观上的希冀，也不同于虽具备权利部分要件的地位，但并未达到可称之为权利这一程度的期待，更不同于已完全具备权利构成要件，受法律完全保护的既得权利。以此为据，再来分析一开始指出的8大类型权利。我认为其中第①项附条件、附期限的民事权利，第③项采登记要件主义的物权让与（或设定）尚未办理登记时，受让人（取得人）的权利，第⑧项所有权保留买卖合同中买受人的权利，夫妻共同财产的期待权应纳入期待权的范围，因为这些权利人已通过一定民事法律行为取得各自特定权利的部分要件，这时其法律地位都已受到了的法律保护，且它们已包含了作为权利要素之一的利益价值。权利人的这些权利都包含着一定的经济价值，可以转让、担保，成为交易的客体，只要随着条件的满足或期待的到来，这种权利最终会朝着既得权的方向演进。而其中的第⑤项只是一种期待。因为它们或者是尚未取得或虽取得了特定权利的部分要件，但还未达到可称这为权利的这一程度，如继承开始前，虽继承人与被继承人之间存在着一种私法上的结合关系，其使得继承人有可能拥有获得被继承人财产的资格，但如果就其法律性质而言，最多也只能算是属于民事权利能力的范畴。继承人也并未开始其取得特定权利的过程。在继承前，被继承人仍就享有对其财产的完整的处分权，他既可以为了继承人的利益而谨慎使用、管理，也可以随意将其赠予或抛弃，而继承人则根本不具备任何实质性权利。而且此时继承人的法律地位也无法用一定的经济价值进行衡量，也根本受不到法律的任何保护，因此只能归于期待的行列，而不能也没必要赋予其期待权的地位。 其中第②项、第④项我认为其都已经属于既得权的范畴，因为第②项中的债权人，第④项中的受让人实际上都已经基于当事人的意思表示取得完全意义上的债权、物权，也即完成了取得权利的特定过程，其完全受到债权法、物权法的保护。仅管第④项未经登记的物权让与不得对抗善意第三人，但这并不影响其在物权法上的地位。还有一项存在争论的是关于遗失物拾得人的地位问题。关于拾得遗失物，我国《民法通则》第79条明确规定：应将遗失物归还失主，对于失主不明的情形，没有明文规定，实践中收归国家、集体所有。因此在这种前提下，拾得人即使占有了失主不明的遗失物，无论其占有的时间长短，都无取的遗失物所有权的权利，那么理所当然遗失物拾得人也就根本不可能拥有期待权。
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