什么是附随义务附随义务是指合同关系发展过程中及合同关系终止后的一定时期，依诚实信用原则当事人所应负担的给付义务以外的义务。 附随义务的理论基础来源于诚实信用原则，确立附随义务有利于平衡各方利益关系、强化对债权人的保护、维护社会秩序稳定及完善合同法立法与理论。附随义务内容随合同关系发展而有不同的体现，基于附随义务发生阶段的不同，违反附随义务的法律后果也不同。 附随义务的类型1、前合同义务 当事人在为订立合同而进行谈判的过程中基于诚实信用原则而发生的照顾、通知、告知、保密等义务。违反前合同义务构成缔约过失。 2、后合同义务 后合同义务是指在合同终止以后，为了确保对方当事人的利益基于诚实信用原则而发生的各种义务。如雇用合同终止后，雇员对原单位的保密义务，单位为雇员开具任职证明的义务等。对后合同义务的违反给对方当事人造成损失的也应当承担损害赔偿责任。 3、合同中的附随义务 在合同成立后履行完毕前会发生各种各样的告知、通知、保密等义务。例如在技术开发合同中，《合同法》第338条规定：当事人一方发现前款规定的可能致使研究开发失败或者部分失败的情形时，应当及时通知另一方并采取适当措施减少损失。没有及时通知并采取适当措施，致使损失扩大的，应当就扩大的损失承担责任。 附随义务的特征1、附随义务具有从属性 由于附随义务的存在价值主要是使债权人的利益得到更好的实现，所以，在合同关系中附随义务居于从属地位。它是随着当事人缔约、履约和履约后关系的建立、存续而产生和发展的。当事人只履行给付义务而不履行附随义务，债权人的合同利益可能无法圆满实现，但是，当事人不履行给付义务而仅仅履行附随义务，对于合同目的的实现将可能毫无意义。 2、附随义务具有不确定性 一般而言，合同义务分为法定义务和约定义务两种，而且这些义务在合同成立之初就已经被确定。但是，附随义务具有一定的特殊性，它并非自始确定，而是随着合同关系的进行，视具体情况要求当事人遵守一定的义务，以维护对方当事人的利益。换言之，附随义务不受合同种类和性质的限制，即无论任何类型的合同均可发生附随义务。此外，附随义务也不受合同是否有效存在的制约，在签约前、签约中和履约后的所有阶段都可能发生。 3、附随义务具有法定性 合同法属于私法范畴，合同法中的大多数条款均属于任意性规范，当事人在不违反法律强制性规定的前提下，可以在契约自由原则的框架内自主决定合同内容，合同中双方的权利和义务的设定具有任意性；而附随义务则是基于诚实信用原则产生的，即使当事人双方在订立合同时没有约定，也不影响该种义务的存在，而且，此类义务一般情况下当事人也无权废止。 附随义务的内容附随义务随合同关系的不断发展，表现出不同的内容。我国合同法对附随义务内容的规定大体包括了以下几个方面： 1、通知义务 通知义务又称告知义务，指合同当事人应将对合同相对方利益有重大影响的事项告知对方的义务。如《合同法》第158条规定：“当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。” 2、说明义务 合同当事人对合同相对方利益有重大影响的事项负有向对方说明的义务。如《合同法》第199条规定：“订立借款合同，借款人应当按照贷款人的要求提供与借款有关的业务活动和财务状况的真实情况。” 3、协助义务 协助义务是指合同当事人应协助对方履行义务，以使合同目的能顺利实现的义务。在合同关系上，债务人所负的履行义务多数是积极的给付义务，以满足债权人利益为目的。而债权人要现实地享有合同利益，就必须以自己的行为接受债务人的履行、配合债务人完成履行行为。 如果没有债权人的配合、创造必要的条件，合同将无法得到履行或不能达到履行的效果。为平衡当事人之间的利益，诚实信用原则要求债权人负协助义务。如《合同法》第259条规定：“承揽工作需要定作人协助的，定作人有协助的义务。” 4、照顾义务 债务人履行合同时，应以谨慎、诚实的态度照顾合同相对方及合同标的物，辅助债权人实现给付利益。 如《合同法》第156条规定：“出卖人应当按照约定的包装方式交付标的物。对包装方式没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，应当按照通用的方式包装，没有通用方式的，应当采取足以保护标的物的包装方式。” 5、保密义务 保密义务又称忠实义务，是指合同当事人负有将通过合同关系了解到的对方的秘密予以保密的义务。因为在合同订立时，为了使对方了解和信任，一方往往要向对方透露自己的一些秘密，如商业秘密、技术秘密等。 如《合同法》第266条规定：“承揽人应当按照定作人的要求保守秘密，未经定作人许可，不得留存复制品或者技术资料。” 6、保护义务 当事人履行合同时，应尽交易上的必要注意，保护相对方的人身和财产利益。如《合同法》第282条规定：“因承包人的原因致使建设工程在合理使用期限内造成人身和财产损害的，承包人应当承担损害赔偿责任。” 附随义务与主给付义务的区别1、主给付义务自始确定，并决定合同类型；附随义务则是随着合同关系的发展而不断形成的，它在任何合同关系中均可发生，不受特定合同类型的限制。 2、主给付义务构成双务合同的对待给付，能够发生同时履行抗辩权；而附随义务则相反。 3、不履行主给付义务，债权人得解除合同；而不履行附随义务，债权人原则上不得解除合同，仅可就其所受损害，依不完全履行的规定，请求损害赔偿。 附随义务与从给付义务的区别附随义务与从给付义务的区别尚存争论。德国通说认为，应以可否独立以诉请求履行为判断标准加以区分，可以独立以诉请求的义务为从给付义务，有人称之为独立的附随义务，不得以诉请求的义务为附随义务，有人称之为不独立的附随义务。 例如，甲出售给A车给乙，交付该车并移转其所有权，为甲的主给付义务；提供必要文件（如驾驶证或保险单）为从给付义务；而告知该车的特殊危险性，则为附随义务。
什么是拒绝履行拒绝履行是指债务人能够履行债务而故意不履行债务。拒绝履行在债务违反的形态中属于比较严重的形态之一。 债务人拒绝履行债务可能发生在债务履行期限到来之前，也可能发生在债务履行期限到来之时；其表达方式可以是明示的，如向债权人明确表示其将不履行合同，也可以是以行为表明不履行合同，如将届期应当交付的特定物另卖与他人。 在传统大陆法上，履行期限到来之前，债务人并不负有履行的义务，因而不能发生债务人不履行债务的责任，而债务履行期限到来时，债务人拒绝履行，这与履行迟延无异，债权人可依迟延履行主张债务人的责任。所以，在德国，拒绝履行被包含在积极侵害债权之中。也有学者认为，在一时的拒绝履行，可准用迟延履行的规定，在永久的拒绝履行，可准用履行不能的规定。 在英美法上，有预期违约的理论。预期违约是指债务人在合同履行期到来之前以明示的或者默示的（以行为的方式）方式表明将不履行合同。预期违约行为指向的并非是履行期届满时的现实违约，而是履行期届至前的履行成为不可期待。它所直接侵害的权利不是效力齐备的完全债权，而是请求力不足的不完全债权，是期待色彩浓厚的债权，它所直接违反的义务，不是给付义务本身，而是不危害给付实现的不作为义务。但，侵害完全债权与侵害债权期待，违反给付义务与违反不危害给付实现的义务，它们之间有着密切的关系。如果侵害期待债权得不到改变，持续到履行期届满时就会变为侵害现实的债权；如果违反不危害给付义务的行为得不到矫正，持续到履行期届满时就会变为违反现实的给付义务。正因如此，英美法国家十分重视预期违约的法律调整。许许多多的判例都说明了这一点。 我国《合同法》借鉴了英美法的预期违约制度，明确规定：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期届满之前要求其承担违约责任”（第108条），从而将在债务履行期届满之前拒绝履行合同作为债务违反的方式之一。拒绝履行这种债务违反方式与其他债务违反方式有所不同。其与履行迟延的主要区别在于：迟延履行主要是指债务届履行期而债务人没有履行债务，并不要求债务人有明确的不履行债务的意思，而拒绝履行则是债务人主观上存在不履行债务的故意，并且以明示的或者行为的方式向对方表明。拒绝履行与履行不能的主要区别在于：履行不能是客观上债已不可能履行，这种不可能履行的状态与债务人的意思无关，而拒绝履行则是在有可能履行的情况下，债务人故意不履行债务。拒绝履行与不完全履行的区别主要表现在：不完全履行是债务人已履行债务，只是履行不符合债的本旨，而拒绝履行是债务人根本就不存在履行债务的行为。 拒绝履行的构成要件构成拒绝履行须同时具备以下要件： 1、须有合法有效的债务存在 这是拒绝履行的前提条件。如果没有合法有效的债务关系存在，就无所谓拒绝履行的问题。 2、须履行仍为可能 如果履行已陷于不能，则为履行不能，只有在可能履行债务的情况下，债务人拒不履行 债务的，才构成拒绝履行。 3、须债务人有拒绝履行债务的表示 债务人的拒绝履行的表示，或者是明示的，或者是以行为的方式为之。无论以何种方式，债务人向债权人所表达的不履行债务的意思都是明确、肯定的。 4、须债务人主观上出于故意 即债务人明知存在债务并且能够 履行债务而不履行。债务人的故意由法官依具体情事作出判断，无需债权人举证。债权人只须证明债务人不履行债务即可。 5、债务人拒绝履行债务无正当理由 债务人没有正当理由不履行债务的，才能构成拒绝履行。如果债务人不履行债务是因为行使同时履行抗辩权、不安抗辩权，或者是因为所附条件未成就，或是因为债务履行期限未到，则为正当行使权利或有正当理由，不构成拒绝履行。 拒绝履行的法律后果债务人在债务履行期届至时，明确表示将不履行债务的，将产生以下法律后果： 1、债权人有权解除合同。 2、债务人承担违约责。 3、债权人有权要求债务人继续履行债务。 4、在双务合同中，债务人表示拒绝履行后，不得以同时履行抗辩权作为抗辩。当债权人有先履行义务时，债权人有权拒绝自己的履行。
什么是不当得利 不当得利是指没有合法根据，或事后丧失了合法根据而被确认为是因致他人遭受损失而获得的利益。如售货时多收货款，拾得遗失物据为己有等。取得利益的人称受益人，遭受损害的人称受害人。不当得利的取得，不是由于受益人针对受害人而为的违法行为；而是由于受害人或第三人的疏忽、误解或过错所造成的。受益人与受害人之间因此形成债的关系，受益人为债务人，受害人为债权人。 不当得利的特征：① 双方当事人必须一方为受益人，他方为受害人。②受益人取得利益与受害人遭受损害之间必须有因果关系。③受益人取得利益没有合法根据，即既没有法律上、也没有合同上的根据，或曾有合法根据，但后来丧失了这一合法根据。受益人在得知自己的受益没有合法根据或得知合法根据已经丧失后，有义务将已得的不当利益返还受害人。 我国不当得利的社会根源“君子好财，取之有道”。所谓道者，即是法律和道德，在蒙昧社会里也就是所谓公序良俗。反之，违反这些社会规范而取得财产权益即是不当得利。这应当被理解为我国2000多年以前不当得利制度思想的雏形表现，只是当时我国还处于奴隶社会阶段，施行民刑不分的司法制度，还不具备完整的成文法律更没有现在我们所称谓的不当得利制度罢了，可见不当得利制度的理念在我国有着较早的社会根源。人们对财富追求永不满足的欲望，注定财富的多寡客观地成为衡量一般人事业成败的尺度。马克思说过：经济地位决定人的社会地位和政治地位。在人类社会经历了三次大分工、产生了私有制、有了贫富差异后，财富均衡状态被打破，技能的差异、生存的需要和人趋利避害的本能，使人们对私利最大化的追求欲望，常常挑衅人们的理智，人们希望跻身于富人之列的浮躁心态，往往驱使人们急功近利，渴望迅速脱贫，摆脱穷困窘迫的境遇。尤其是我国确立社会主义市场经济制度后，长期被计划经济禁锢着的人们的发财欲望如喷泉样爆发出来，“越穷越光荣”的奇谈怪论被彻底摒弃，在社会观念所能容忍的最大限度内积累财富以提高自己的生活质量，成为人们相对实际的追求目标，而已经富裕起来的人们，又渴望拥有更多的财富使之成就更高的社会地位。历史上每一种社会形态或制度确立的初期，都有与之相适应的经济基础作为支撑，在漫长的原始资本积累的过程中，人性贪婪的弱点和功利主义思想会驱使他们不择手段追逐利益，而一个社会文明程度和法律道德环境又决定了对该行为否定性的评价力度，直接影响着正义理念对社会关系的调控效果，以及对财产合法流转和交易安全的保障作用。随着我国社会主义法律制度的不断完善，法律对社会调整作用的广度和深度也在不断增大。对于那些没有法律和合同上的依据所取得的财产利益，我国法律对之明确持否定态度，已通过立法将其确定是不当得利，并规定了其无法律效力。不当得利制度的确立，是我国民事法律制度渐趋完善的体现，对于较完整地体现并维护公平原则，降低交易风险和保证交易安全有着重要意义。 不当得利的基本类型不当得利的类型依据不同标准可以作不同划分，最基本的划分是依据不当得利是否基于给付行为而发生，将其分为给付不当得利与非给付不当得利。 给付不当得利 给付不当得利，指受益人受领他人基于给付行为而移转的财产或利益，因欠缺给付目的而发生的不当得利。这种欠缺给付目的既可以自始欠缺给付目的，也可以是给付目的嗣后不存在，还可以是给付目的的不达。这里的给付目的，也即给付的原因。给付者给与财产为财产损益转移，或为其他给付，总有一定的目的或原因，或为债务的消灭，或为债权的发生，或为赠与，这里的目的或原因就成了受领给付者受取利益的法律上的根据。如果由于某种原因，给付目的（原因）不存在或不能达到，那么受领给付者的受有利益便会因为无法律上的根据而成为不当得利，给付不当得利在于调整这种欠缺给付目的的财产变动。 1、自始欠缺给付目的。指给付之时即不具有给付原因，最典型的为非债清偿与作为给付的原因不成立、无效或被撤消。非债清偿是指没有任何法律上的债务而以清偿目的为一定给付行为。如甲对于其已清偿的欠乙的债务疏于注意又进行清偿，乙所受的第二次受偿，则构成非清偿的不当得利。但是依据我国民法通则和相关司法解释，对于已过诉讼时效的债务为清偿，债权人可以合法保有该清偿利益，不构成不当得利。给付原因行为不成立，无效或被撤消在我国未采纳物权变动无因性立法原则的情形下，是否发生获得财产移转的受益的不当得利返还义务，存在分歧。有人主张，给付原因行为不成立、无效或被撤消，财产所有权并未发生移转，因而有关占有人并无利益可言，丧失占有的人可以依据所有权返还请求权追回财产，不成立不当得利请求权。但目前通说主张，此种情形下，占有亦赋予有关受益人获得财产利益的法律地位，因而成立受益人的不当得利，发生不当得利请求权与所有权返还请求权的竞合，受损人可以择一行使。 在以下情形中，虽没有给付原因，仍排除不当得利的成立： （1）履行道德义务而为给付。基于道德上的义务为给付行为符合社会道德观念，一旦给付，即不得依不当得利请求返还。如对无抚养义务的亲属不得依据不当得利要求返还支出的抚养费。是否为道德上的义务，依社会观念及当事人之间的关系，给付标的物的价值等情况认定。 （2）为履行未到期债务而清偿。清偿期到来之前，债务人并无清偿义务，此时债务人的清偿应是非债清偿，但债权人的受领并非无合法原因，此时的清偿也发生债务消灭的效果，故不发生不当得利。 （3）明知无债务而为清偿。给付人明知无给付义务而任意为给付，不发生不当得利。但给付时作出保留如附有条件，或给付不以给付人的意志为转移，仍成立不当得利。 （4）因不法原因而为给付。不法原因是指给付原因违反国家强行法规范以及违反社会公共利益，如为清偿赌债而为的给付，但不法原因仅存于受领人一方时，不阻却不当得利的发生。 2、给付目的的嗣后不存在。是指给付时虽有法律上的原因，但其后该原因不存在了，因一方的给付而发生不当得利。属于这种不当得利的主要有：附解除条件或终期的法律行为，条件成就或期限届满，当事人一方因该民事法律行为受有另一方的给付；依双务合同交付财产后，应不可归责于双方当事人的事由致一方不能为对待给付；另一方所受的给付；合同解除后因先前生效合同而受有给付的一方。 3、给付目的不达。指为实现将来某种目的而为的给付，但因种种障碍，给付目的不能按照给付意图实现的，受领给付欠缺保有给付的正当性，构成不当得利。如预期条件的成就而为附条件债务的履行，结果条件不成就，因而不达给付目的。 （二）非给付不当得利 非给付不当得利，是基于给付以外的事由而发生的不当得利，包括人的行为、自然事件以及法律规定。人的行为，又可分为受益人的行为、受损人的行为和第三人的行为。基于这些事由构成不当得利的原因，是受益者无受其利益的权利，所以，非给付不当得利的“无法律上的原因”即为受益者无权利而受有利益。 1、基于受益者的行为。基于受益者的行为而发生的不当得利，主要指侵害他人权益而发生的不当得利，受益者的行为可以是事实行为，也可以是法律行为。前者如侵夺他人所有物或擅自占有、使用、消费他人之物；后者如无权处分人将他人之物，对于第三人为有效处分。在司法实践中，基于受益人的行为而发生的不当得利主要有： （1）无权处分他人之物。这又因无权处分是有偿处分与无权处分，受让人是善意与恶意而有不同的效力：无权处分人为有偿处分，受让人于受让时为善意，受让人依善意取得制度取得物之所有权。无权处分人因有偿的处分行为受有利益，构成不当得利。原所有人得就其所得利益请求不当得利返还。受让人于受让时为恶意，此时受让人不得取得物之所有权，原所有人得对其主张所有物返还请求权，因无权处分人受有利益，所有人也得不行使所有物返还请求权，而向其请求不当得利返还。无权处分人为无偿处分，受让人受让时为善意，受让人因善意取得制度取得物之所有权，无权处分人因无偿处分未获有利益，不成立不当得利，如果无权处分人的行为构成侵权，原所有人得向其请求侵权损害赔偿，如果其不构成侵权行为，依通说，原所有人得类推适用关于不当得利制度下第三人返还义务的规定要求，受让人在无权处分人不能返还范围内负返还责任。受让人于受让时为恶意，此时受让人不能取得所有权，原所有人得向其主张所有物返还请求权。 （2）无权处分或消费他人之物。如果擅自在他人墙壁上张贴广告牌，未经他人同意使用他人的度假屋等。无权使用或消费他人之物所得的利益多为节省自己应支出的开支的费用，受损人的损失则是因自己之物被他人使用而丧失了可能取得的利益，是一种应增加而未增加的利益，但这种利益不以必然增加为必要，只要在通常情形下可以增加即可。 （3）擅自出租或转租他人之物。如甲与乙签订的房屋租赁合同到期后，承租人甲未返还房屋给出租人乙，而是将其转租给丙，由此获得的租金构成不当得利，乙可以向其主张不当得利的返还。 （4）侵害他人知识产权或人格权。如无权使用他人知识产权因使用而获得利益的可以构成不当得利，权利人可以请求返还。再如未经他人同意擅自使用他人姓名或名称而获得利益的，对权利人也构成不当得利。 受益者的这些行为在有故意或过失时通常也构成侵权行为，如未经他人同意使用他人的名称构成了对权利人人格权的侵犯，受损者也由此获得了对受益人的损害赔偿请求权，产生了不当得利请求权与侵权损害赔偿请求权的竞合。 2、基于受损者的行为。这种不当得利以受损人为他人之物支出费用最为典型，如误将他人的家畜为自己的家畜饲养，误以他人事务为自己的事务而管理。 3、基于第三人的行为。基于第三人行为的不当得利主要有：债务人对债权的准占有人（债权凭证持有人）清偿，使债权消灭，致真正的债权人受有损失；债权的让与人在让与通知前，债务人对让与人清偿，致债权的受让人有损害；第三人将甲的肥料施于乙的田地中等。 4、基于法律规定。基于法律规定的不当得利，是指在一定的事实或行为发生时，法律不问当事人的意思，直接规定发生一定得利的效果。如善意取得、时效取得、附合、混合、加工等情形。如果法律不仅以权利转移为目的，而并以财产利益（价值）转移为目的，那么受益人得合法保有利益，不发生不当得利，如因时效取得所有权。如果法律仅以权利转移为目的，不伴以财产利益（价值）的移转，则对权利获得方仍发生不当得利。如在因附合、混合、加工而获得被添附物所有权时，允许被添附物原所有人向受益者依据不当得利请求权主张与被添附物价值相当的利益返还。 5、基于事件。如甲池塘的鱼因天降暴雨冲入乙的池塘；甲饲养的家禽吃掉乙的饲料等等，都是基于事件发生的不当得利。 不当得利的内容不当得利作为债的发生根据之一，是受益人与受损人之间发生不当得利的债权债务关系。不当得利之债的基本内容便是受损人取得的不当得利返还请求权。该项请求权以使得利人返还其所受利益为目的，非以相对人所受损害的填补为目的。所以如果受益人的利益超过了受损人的损失，受益人只在损失的限度内，负返还义务；如果受益人的利益较受损者损失小，受益者也只在受益限度内负返还义务，但受益人主观上为恶意的，受损者得请求损害赔偿。受益人的返还范围因其善意恶意而有所不同： （一）善意受益人的返还义务 善意受益人指于受益时不知其受益无法律上的原因。不知无法律上的原因，不以无过失而不知者为限，因过失而不知者，亦为善意。善意受益人的返还义务以现存利益为限，现存利益的确定时间为受益人受到利益返还请求之时，于此时非现有的利益，免负返还义务。受益人的返还义务以原物为主，当原物依性质或其他事情，如消费、消耗、出卖、被盗、遗失等不能返还时，于现存利益范围内受益人应偿还价款。 现存利益不以受益人取得利益的原形为限，原形虽发生变化，但只要其财产价值仍然存在或其代偿利益仍然存在，即有现存利益。凡受益人的财产总额因取得利益而增加，且该财产总额增加仍存在，则可判定有现存利益存在。以下几种情形都属于现存利益：（1）原物以及利用原物（物或权利）衍生出的其他利益存在，如法定孳息。但通说认为，受益者受领的孳息或使用利益，在某种情形下，无全部返还义务，如经受益者特殊经营能力而获取巨大受益时，只须返还通常人一般可收取的平均利益。（2）受益人取得的利益经消费不存在，但受益人因消费不当取得的他人利益而使自己节省的消费支出。（3）受益人取得的利益原形不存在，但受益人因之取得的对第三人损害赔偿请求权、保险金请求权、对价请求权等代偿利益。如甲无合同原因取得乙的房屋，致使乙受有损失，甲嗣后又将该房屋卖予丙而获得交换价金也为现有利益。不过此时，如果因为甲的非凡交易能力，使该房屋的交易价格远远高于一般的市场交易价格，通说认为甲只需按房屋的一般市场价格对乙返还不当得利。 善意受让人为取得利益或维持利益所支出的费用，构成对其所有财产的负担，因此，善意受让人可以在返还现存利益时，要求权利人偿还有关费用或从现存利益中予以扣除。这些费用以为取得或保管，增加利益的必要、有益费用为限，因受领标的物的性质或瑕疵造成受领人的损害也可以类推适用有关费用支出。 （二）恶意受益人的返还义务 恶意受益人是指明知无法律上的原因而取得利益的受益人。基于得撤销而经撤销的行为所为的给付，受领人知其撤销原因的，也视为知无法律上的原因。受益人于受领时不知其受益无法律上的原因，其后知晓的，自知晓之日起，成为恶意受益人。 恶意受益人负担较善意受让人严厉的返还义务，应当返还其当初所受的一切利益、本于该利益所生的利益以及当初所受利益的利息。若恶意受领的利益不存在，不论其不存在的原因如何，受益人都应当如数偿还，不得主张因利益不存在而免除返还义务。 恶意受益人为取得、保存增加该利益所支出的必要费用，允许其向权利人主张偿还，或从返还额中扣除；恶意受益人支出的有益费用，只能在现存的增加额限度内要求返还，或予以扣除。 恶意受益人依上述方法返还受损者利益，仍不足以弥补受损者损失时，恶意受益人应承担赔偿义务。此项赔偿义务为一种特别赔偿义务，不以受益人故意或过失为要件。 《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（简称《民通意见》）对不当得利返还范围的解释，并未区别受益人为善意或恶意，而是规定：返还的不当得利，应当包括原物和原物所生孳息，利用不当得利所取得的其他利益，扣除劳务和管理费后，应当予以收缴。依据该解释，不当得利返还义务的范围仅限于原物及孳息，其他收益上缴国家。 （三）第三人的返还义务 不当得利受领人将其所受领的标的物无偿让于第三人，则于受领人因此免除返还义务的限度内，第三人对损失者负返还责任，这就是不当得利制度下第三人的返还义务 。因为第三人所受利益，是由于不当得利受领人的让与行为第三人受有利益有法律上根据与受损者之间不成立不当得利义务，但第三人无偿取得利益，相对于受损者的受有损失，显失公平，故惟有赋予第三人返还的义务才能实现对受损者的保护。 第三人的返还损失义务成立条件为：（1）受领人为无偿让与。（2）受领物为受领人应返还的物，不限于原物，原物孳息、代偿物应包括在内，如受领人将原物与他人交换的物赠与第三人，受损者对于第三人在原物价格限度内有返还赠与物的请求权。（3）受领人因无偿让与而免除返还义务。第三人的返还义务是以受领人的返还义务被免除为前提，如果受领人仍有返还义务，第三人则无须承担此义务。如受领人为恶意受领人时，由于其返还义务并不因受领利益不存在而免除，第三人无须返还义务，但受领人无资力或死亡，第三人仍须于受领人免除义务范围内，负返还的责任。 不当得利的成立要件不当得利的成立条件有四：一方取得财产利益；一方受有损失；取得利益与所受损失之间有因果关系；没有法律上的根据。 （一）一方取得财产利益 一方取得财产利益是指因一定的事实结果而获得了或增加了财产或利益上的积累。受益人获得的利益限于财产利益。即可以金钱价值衡量的利益，因而精神利益不属于这里的利益范畴。判断受益人是否受有财产利益，一般以其现在的财产或利益与如无与他人之间发生利益变动所应有的财产或利益总额比较而决定。凡是现在财产状况或利益较以前增加，或者减少而未减少，为受有利益；既有得利又有损失的，损益抵销后剩余有利益的，也为受有利益。具体而言，取得财产利益主要表现为以下几种形式： 1、财产或利益的积极增加，即通过取得权利、增强权利效力或获得某种财产利益或义务的减弱而扩大财产范围。包括：（1）取得财产权或其他财产利益，例如所有权、用益物权、债权、担保物权、知识产权等。占有在我国虽非一种权利，但现在通说认为占有是一种具有财产利益性质的法律上的地位，通过占有亦可获得财产上的利益，故可因占有而成立不当得利。（2）财产权的扩张或效力的增强，受益人在原有权利的基础上扩张了行使权利标的范围或效力范围，也属受有利益。如因第一次序抵押权消失而使后次序抵押权依次上升。（3）权利或利益上的限制或负担消灭，如存在于所有物上的抵押权消灭，对所有人也属一种得利。 2、财产或利益的消极增加，即因财产或利益本应减少而未减少所得的利益。包括：债务的减少或消灭。债务人以其总财产为一般债权提供担保，债务的减少或消灭，使债务人原本应履行债务的负担减少或消除，对他而言，也是一种受有利益。（2）本应设定的权利负担未设定。（3）劳务或物的使用。例如甲依据与乙签订的劳动契约为其提供劳务，后劳动契约因违反劳动法而被宣告无效，使得乙因甲提供的劳务而受有利益。（4）无合法权利擅自使用他人之物的人也因物的使用而受有利益。 （二）一方受有损失 仅仅有一方受有财产上的利益，而未给他人带来损失，不成立不当得利。如甲投资兴建广场，邻近乙的房房价值剧增，乙获有利益但未给甲带来损失，乙对甲而言不成立不当得利。这里的损失，既包括现有财产或利益的积极减少，也包括应增加而未增加（可得利益）利益的丧失。对于后一种情形，受损人无须证明该项事实如未发生即确实可以增加财产，只须证明若无该项事实，依通常情形，财产当可增加，即为受有损失。也就是说，“应增加”的判定不必以其“必然增加”为必要，只要在通常情况下受损人的利益能增加即为“应增加”。如无权使用他人房屋，不管他人是否有使用该房屋或是否有出租房屋给第三人的打算，都可认为该房屋所有人受有相当于租金额的损失，因为他对房屋进行使用受益的潜在价值受到侵害。 （三）取得利益与所受损失间有因果关系 受益人取得利益与受损人所受损失间的因果关系，是指受损人的损失是受益人的所造成的结果。但受损人的损失与受益人的受益，范围不必相同，受益大于损失，或损失大于受益，均无不可，它只影响义务人返还义务的范围。并且，受损人所受的损失与受益人所得的利益，其形态也不必相同。如无权处分他人之物，受益的无权处分人获得的是物的价金，而物的原所有人丧失的是该物所有权，但仍不影响不当得利的成立。 对于取得利益与所受损失间的因果关系，有直接因果关系与非直接因果关系之争。直接因果关系主张取得利益与受有损失必须基于同一事实发生，如果是基于两个不同的事实发生，即使这两个事实之间有牵连关系，也不应视为有因果关系。非直接因果关系主张，取得利益与受有损失不必基于同一事实，只要两者之间具有依社会观念认可的牵连关系，即如果没有受益的事实，他方即不致受有损失时，则二者之间便有了因果关系。这两种主张在有第三人行为介入时，往往会产生截然不同的结论：如乙偷窃甲的财产，清偿了乙对丙的债务，依据直接因果关系说，丙的受益是基于乙的清偿行为，甲的受损是基于乙的偷窃行为，是两个不同的事实，受益与损失之间不具有因果关系。而依据非直接因果关系说，则受益与损失间因两个事实上的牵连关系而具有了因果关系。通说认为，为了充分发挥不当得利对不公平的财产变动关系的调节作用，应采取非直接因果关系的主张。因此，只要他方的损失是由获得不当利益造成的，或者说没有不当得利的获取，他人就不会造成损失，均应认定受益与损失间有因果关系。 （四）没有法律上的依据 取得利益致他人损失，之所以成立不当得利，原因在于利益的取得没有法律上的依据。我国《民法通则》称为“没有合法根据”。无法律上的原因是指受利益的法律上的原因，而非指权利或者财产的取得没有法律上直接原因。对于无法律上的原因，向来有统一说与非统一说两种主张。 主张统一说的学者认为，无法律上的原因应当具有统一的意义，对各种不当得利情形下的“无法律上的原因”应以统一标准厘定，如财产或者利益的变动违反公平或正义，或者违反共同生活的基本准则，在统一说下又有公平说及正法说、债权说及相对关系说、权利说等等。（1）公平和正法说。该说试图从公平正义或者社会生活规则上说明不当得利的发生基础。公平说认为，无法律上的原因，是指取得利益的结果有反公平或正义；公平正义为不当得利请求权的基础。正法说认为，正法是不当得利请求权的基础。正法是指达到共同生活的基本观念；成法是指依一定的技术所制定的法规。正法与成法发生冲突时，才发生不当得利。（2）债权及相对关系说。债权说主张，债权是不当得利的基础观念，受益若以无债权关系为基础，即为无法律上的原因。相对关系说主张，财产的变动以当事人之间具有相对法律关系为基础，若受益人与受损人之间欠缺相对关系的，即为无法律上的原因。（3）权利说。该说主张，权利为不当得利的基础观念，权利为取得利益的原因，无法律上的原因，就是指受益人不具有取得该利益的权利。 主张非统一说者认为，各种不同类型的不当得利有其存在的不同基础，应区别不同类型的不当得利分别说明无法律上的原因，用统一的概念如违反公平正义不符合不当得利存在的实际复杂情形。非统一说通常区分给付型不当得利与非给付型不当得利而说明无法律上原因的意义。如对于给付型不当得利，无法律上的原因是指欠缺给付目的（原因），而非给付型不当得利，无法律上的原因，是指无法律上的权利。
什么是国际经济法国际经济法，是泛指国际经济关系的各种法律规范。换句话说，它是调整国际经济关系的各种法律规范的总称。 国际经济交往中所发生的国际经济关系，在每一特定历史阶段，往往形成某种相对稳定的格局、结构或模式，通常称之为国际经济秩序。国际经济秩序的建立和变迁，取决于国际社会种类成员间的经济、政治和军事实力对比。国际经济秩序与国际经济法之间，有着极其密切的关系。 国际经济法，就其广义的内涵而言，是各国统治阶级在国际经济交往方面协调意志或个别意志的表现。 国际经济法是巩固现存经济秩序的重要工具，也是促进变革旧国际经济秩序、建立新国际经济秩序的重要手段。 国际经济法的产生和发展一、萌芽阶段的国际经济法 (一)罗得法 某些商事法规或商事习惯法，实质上就是国际经济法的最初萌芽。 长年实践积累形成的商务习惯常为当地的商务法庭断案时所援引适用，并且逐渐被汇辑为法典，这就是传说中的“罗得法”。 (二)中世纪的国际性商事法典 这些特设的商务法庭依据求同存异的商业习惯或共同的行为规范所作出的判决，往往被编纂为各种商事习惯法法典，成为日后处理同类案件的依据。其中影响最大、颇负盛名的是大约编纂于13世纪的《康索拉多海商法典》。 该法典与其他海事商法法典其共同特点则在于它们都不单一国家的国内立法，而都是用来调整国际商务关系的国际习惯法，在不同程序上得到了国际社会的承认。 二、发展阶段的国际经济法 从17世纪到20世纪40年代以前，数百年间，用以调整国际经济关系的国际条约、国际习惯和国内立法，大量出现，日益完备。 (一)双边国际商务条约 在各国之间大量的双边商务条约相继出现以后，由于其中许多主要条款基本相同或相似，这些条款及其所体现的国际经济贸易惯例，就逐渐形成为用以调整国际经济关系的国际法的一般规则或具有普遍约束力的国际行为准则。 (二)多边国际商务专题公约 其中影响较大的，如1883年签订的《关于保护工业产权的巴黎公约》。 国际经济法的范围广义国际经济法 泛指调整国际经济交往的法律。其范围包括一切关于超越国界并涉及任何经济利益的交易和交往的法律规则和制度，不论进行交往和交易的主体是国家、国际组织或机构、国营金融机构（如国家的中央银行），还是个人、法人或跨国公司。它也不区分国际法和国内法、公法和私法。主张这种概念的法学家一般认为，国际经济法是国际社会中经济关系和经济组织的国际法规范和国内法规范的总称，他们打破了法律各部门之间的界限，强调法律各部门之间的相互作用和相互渗透。这派国际经济法学者特别着重从各种有关法规的综合的角度，研究实际的法律问题，对实际法律工作者来说，较切合实用。 按照广泛的概念，国际经济法的内容甚广，主要包括以下几方面：①关于外国人经济地位的国内立法和国际法。②关于国际商业交易的私法方面，包括货物买卖、运输、契约的法律，保险法，公司法和海商法。③关于国际贸易的国内法规，如关税法规、内地税法规、进出口管制法规、外汇管制法规以及关于质量和包装标准等方面的法规等。④关于外国人投资的国内立法和国际法，包括外国人投资的组织和清理、投资的待遇、保护和保证（见国际投资法），国有化和征收，解决投资争端的方法和适用的法律，等等。⑤关于国际贸易制度、国际货币和金融制度和国际机构投资制度的国际法和国际经济机构法，如关税及贸易总协定，国际货币基金组织，世界银行，区域性国际开发银行（如亚洲开发银行）的法律，国际商品协定等。这部分法律都是通过国际条约的形式制定的，构成国家之间的条约义务，属国际公法的范围，不直接涉及或约束个人。⑥关于区域经济一体化的法律，如欧洲经济共同体，经济互助委员会，安第斯条约组织的法律。⑦国际税法，包括课税管辖权范围，关于解决双重课税的法律（见国际税法） 。 狭义国际经济法 是国际公法的一个特殊部门。凡国际贸易、经济交易中涉及的私法问题(如国际货物买卖合同等)和国内法问题（如关于进出口管理的国内立法等）都不属于国际经济法的范畴。这派学者比较注意国际经济法的理论体系的研究。根据狭窄的概念，国际经济法的范围和内容主要包括以下几方面：①关于一国公民（自然人）和法人在其国境外经济领域的法律地位。②关于私人国外投资的法律制度。③国际机构投资的法律制度，主要涉及世界银行和各区域开发银行的组织机构法和关于其资金来源和经营的法律。④调整国际经济关系的法律制度，其中主要包括国际贸易，金融和货币关系的国际法原则和规则。关于国际货币制度的法律涉及的问题包括：根据《国际货币基金组织协定条款》建立的关于国际货币体制的行为规则以及其实施和改革，区域性货币制度等。国际贸易法律制度包括《关税及贸易总协定》体现的各项原则（如非歧视原则、多边最惠国待遇和国民待遇、普遍和逐步降低关税、禁止数量定额制、关于防止出口贸易中限制竞争的原则、关税同盟和自由贸易区制度涉及的原则，关于保障措施和免除执行某项原则的制度等），国际商品（初级产品）协定、生产国协会、综合商品方案问题、调整不同发展水平国家（即发达国家和发展中国家）之间贸易关系的非对等性质的优惠原则、关于禁止商业上限制竞争的做法的国际行为准则、消除或减少非关税贸易障碍等。⑤国际经济组织和机构法，包括组织结构、决策程序和职能范围等方面的问题。⑥区域性经济一体化的法律制度。⑦国际税法，等等。 国际经济法与相邻法律部门的交错一、国际经济法与国际公法的联系与区别 大体说来，用以调整国际经济关系的国际公法规范，属于国际经济法范畴；用以调整国际政治关系以及其他非经济关系的国际公法规范，不属于国际经济法范畴。 二、国际经济法与国际私法的联系与区别 国际私法中涉及经济方面的冲突规范是国际经济法的渊源，国际私法中与经济无关的冲突规范并非国际经济法的渊源。 只有在特殊的情况下，如果国家以及各国政府间组织不以主权实体的身份，而以非主权实体的身份，即一般私法法人的身份，从事超越一国国界的经济交往或经贸活动，它们才可能成为国际私法关系上的主体。 如果单从调整的对象方面看，国际经济法所调整的对象范围，远比国际私法狭窄；从总体上看，国际经济法所调整的对象的范围，又远比国际私法广泛得多。 三、国际经济法与国际商务惯例的联系和区别 国际商务惯例当然也是国际经济法这一边缘性综合体的有机组成部分。换句话说，它既不属于国际公法范畴，也不属于国际私法(冲突法)或各国经济法的范畴，却自成一类。其独特之处在于： 第一，它的确立，并非基于国家的立法或国家间的缔约。 第二，它对于特定当事人具有的法律上的约束力，并非来源于国家主权或其他强制力，而是来源于当事人各方的共同协议和自愿选择，如果没有当事人的合意采用，它就毫无约束力可言。 第三，当事人在订立合同时，对于某一项现在的国际商务惯例，只要各方合意议定，就既可以全盘采用，也可以有所增删，悉听自便。 第四，国际商务惯例对于特定当事人的约束力，虽然并非来源于国家主权或其他强制权力，但是，这种约束力的实施或兑现，却往往必须借助于国家的主权或其他强制权。 四、国际经济法和国际经济秩序 国际经济法是与国际经济秩序紧密相关的，实际上两者难以分割，前者是为后者服务的。国际经济秩序至少包含两个意义，即①国际经济关系领域中各国共同协议的价值观念体系，也就是作为指导国际经济关系的政治、经济和社会观念体系。②调整国际经济关系的法律结构，又称国际经济关系的法律秩序。从这个角度看，国际经济法可以说是国际经济秩序的法律方面，也就是作为指导国际经济秩序的政治、经济和社会观念在法律上的体现。 从整个世界范围看，当今国际经济关系中占支配地位的经济秩序仍然是第二次世界大战结束时建立起来的经济秩序。其核心内容就是“布雷顿森林协定”即《国际货币基金组织协定条款》（见国际货币法）、《国际复兴开发银行协定条款》和《关税及贸易总协定》所建立的体制。这一国际经济秩序以及为其服务的国际经济法虽曾对第二次世界大战后美国和其他西方国家的经济和国际贸易的增长起过作用，但它阻碍着广大发展中国家的经济发展，致使南、北的贫富差距不断扩大，因此，发展中国家正为建立较公平合理的新国际经济秩序而斗争。新国际经济秩序的基本观点和内容体现于1974年第六届特别联合国大会通过的《建立新的国际经济秩序宣言》和《行动纲领》以及同年第二十九届联合国大会通过的《各国经济权利和义务宪章》，1975年第七届特别联大通过的关于《发展和国际经济合作》的决议以及1980年联大关于《联合国第三个发展十年国际发展战略》的决议，等等。 新国际经济秩序的概念是指在当今的世界经济环境中促进发展中国家的经济和社会进步（见国际发展法），对反映旧国际经济秩序的现行国际经济结构进行调整和改变。按照1976年科伦坡第五届不结盟国家首脑会议的宣言，新国际经济秩序的基本目标是在国际经济关系中建立基于正义、合作和尊重人类尊严的平衡。新国际经济秩序涉及的具体问题主要有：关于国际援助方面的问题，关于国际贸易方面的问题，关于国际货币金融方面的问题，关于工业、技术转让和商业做法方面的问题等。 国际经济法的基本原则国际经济法的基本原则，指的是贯串于调整国际经济关系的各类法律规范之中的主要精神和指导思想，是这些法律规范的基础和核心。 一、经济主权原则的基本内容及其形成过程 经济主权原则是国际经济法中的首要基本规范。1974年12月12日，联合国大会第29届会议通过了《各国经济权利和义务宪章》。 经济主权原则的主要内容体现在《宪章》第2条：“每个国家对本国的财富、自然资源以及全部经济活动，都享有并且可以自由行使完整的、永久的主权，其中包括占有、使用和处置的权利。” 国家经济主权原则的具体内容大体上可分为以下三个方面： (一)各国对境内的一切自然资源享有永久主权 (二)各国对境内的外国投资以及跨国公司的活动享有管理监督权 (三)各国对境内的外国资产有权收归国有或征用 二、 公平互利原则 公平互利原则的初步实践一例：非互惠的普遍优惠待遇。为了加速发展中国家的经济增长，消除发达国家与发展中国家之间的经济鸿沟，发达国家应当尽可能在国际经济合作的领域内给予发展中国家普遍优惠的、不要求互惠的和不加以歧视的待遇。发达国家对发展中国家实行“非互惠的普惠待遇”，是公平互利原则的一种具体运用和初步体现。 三、全球合作原则 全球合作的基本目标：实行世界经济结构改革，建立公平合理的国际经济关系和国际经济新秩序，使全球所有国家都实现更普遍的繁荣，所有民族都达到更高的生活水平。 全球合作的基本范围：合作是多领域、多层次和全方位的。 全球合作的首要途径：所有国家在法律上一律平等，并且作为国际社会的平等成员，有权充分地和切实有效地参加解决世界性经济、财政、货币问题的国际决策，从而公平地分享由此而来的各种利益。 全球合作的中心环节：在于开展南北合作。 1、全球合作原则的中心环节：南北合作 当代国际社会各类成员之间，存在着许多对矛盾与合作的关系。其中比较重要的有：“东西关系”，通常指社会主义国家与资本主义发达国家之间的关系；“南北关系”，通常是指发展中国家与发达国家之间的关系；“南南关系”，通常指发展中国家相互之间的关系；“北北关系”，通常指发达国家之间的关系。 南北关系是全世界政治经济关系中的主要矛盾。 南北矛盾实质是发达国家凭借历史上长期形成的、在国际经济体系中的垄断地位和绝对优势，继续控制和盘剥发展中国家，力图维护国际经济旧秩序；而历史上长期积贫积弱的发展中国家，不愿继续忍受发达国家的控制和剥削，起而抗争，维护本国的民族经济权益，力图变革国际经济旧秩序和建立国际经济新秩序。 2、南北合作原则的初步实践一例：《洛美协定》 《洛美协定》的全称是《欧洲经济共同体——非洲、加勒比和太平洋(国家)洛美协定》。简称《洛美协定》或《洛美公约》。它在当前的南北关系中，是最大的经济贸易集团，缔约成员国已达80个。 1975年2月，在西非国家多哥的首都洛美，签订了贸易和经济协定，有效期5年。通称第一个《洛美协定》。 1979年10月在多哥洛美签订的《洛美协定》，通称第二个《洛美协定》，有效期仍为5年。 1984年12月在多哥洛美签订的《洛美协定》，通称第三个《洛美协定》，有效期也是5年。 1989年12月在多哥洛美签订的《洛美协定》，通称第四个《洛美协定》，有效期延长一倍，即10年。 综观上述四个《洛美协定》的发展进程，可以看出：发展中国家与发达国家之间的互利使用关系是有生命力的。 但也应当看到：迄今为止，《洛美协定》式的南北合作，仍然远未能从根本上改变南北双方之间很不平等、很不公平的经济关系。 3、全球合作的新兴模式和强大趋势：南南合作 南南合作与南北合作，都是全球合作的重要组成部分，这是两者的共同点。但南南合作的政治基础、经济基础、内在实质及实践效应，却与南北合作有重大的差异。 简言之，第三世界各国独立以来经济结构的变化和经济力量的增强，乃是发展南南合作的良好经济基础。 四 有约必守原则 这里所阐述的“有约必守”原则，就包括“条约必须遵守”以及“合同(契约)必须遵守”这两重涵义。 1、有约必守原则的基本内容 就国家间的条约而言，“有约必守”指的是当事国一旦参加签订双边经济条约或多边经济条约，就在享受该项条约赋予的国际经济权利的同时，也受到该条约和国际法的约束，必须信守条约的规定，实践自己作为缔约国的诺言，履行自己的国际经济义务。否则，不履行条约所课予自己一方的国际义务，就意味着侵害了他方缔约国的国际权利，构成了国际侵权行为或国际不法行为，就要承担由此引起的国家责任。 有约必守原则已被正式载入国际公约：《维也纳条约法公约》、《各国经济权利和义务宪章》。 就自然人、法人相互间或他们与国家之间的合同(契约)而言，“有约必守”指的是有关各方当事人一旦达成协议，依法订立合同，它就具有法律上的约束力，非依法律或当事人重新协议，不得单方面擅自改变。任何一方无合法原因不履行或不完全履行合同义务时，对方有权请求履行或解除合同；并有权就不履行或迟延履行所造成的损失要求赔偿。在近现在各国民商立法中，普遍都有这一类基本条款规定。 2、有约必守原则的限制 对有约必守原则的限制，主要有以下两个方面： (一)合同或条约必须是合法、有效的。 1.就合同而言，违法合同和缺乏其他必备条件的合同，都是自始无效的。 2.就条约而言，要贯彻有约必守原则，其前提条件也在于条约本身必须是合法、有效的。 (二)合同或条约往往受“情势变迁”的制约 一般认为，上述条文可作如下解释： 第一，条文以否定式、消极性的措词，规定了适用“情势变迁”的狭小范围，即在一般情况下“不得”援引它作为理由要求废约或退约，“除非”在特殊情况下才可以援用这个理由。 第二，实现这种例外，必须同时具备许多要件，即： 1.发生情势变迁的时间必须是在缔约之后。 2.情势变迁的程度必须是根本性的。 3.情势变迁的实况必须是当事国所未预见的。 4.情势变迁的结果必须是丧失了当事国当初同意接受该条约拘束的必要基础或基本前提。 5.情势变迁的影响必须是势将根本改变依据该条约尚待履行的义务的范围或程度。 6.情势变迁的原因必须不是出于该当事国本身的违约行为。 7.“情势变迁”原则适用的对象必须不是边界条约或边界条款。
什么是先合同义务先合同义务又称“前合同义务”或“先契约义务”，是指在要约生效后合同生效前的缔约过程中，缔约双方基于诚信原则而应负有的告知、协力、保护、保密等的合同附随义务。 先合同义务的理论渊源及依据理论渊源 古典合同法理论认为，只有在合同生效后，当事人才负有合同义务。然而现实生活中，许多纠纷发生在合同订立过程中，而此时合同未生效，依照古典合同法理论缔约当事人的利益得不到保护，也违背法律的正义、公平理念，基于此开始了对先合同义务理论的研究。 最早对该理论进行系统、深刻、周密研究的当属德国法学家耶林，其在1861年发表了《缔约上过失、契约无效与不成立时之损害赔偿》一文中指出：契约因一方当事人的过失不能成立时，有过失的一方是否应当就他方当事人因信赖契约有效成立而遭受损失负赔偿责任？对此耶林认为：“法律所保护的并非仅是一个业已存在的契约，正在发生中的契约关系亦应包括在内。否则，契约交易将暴露在外，不受保护。缔约一方当事人不免成为他方疏忽或不注意的牺牲品!” [1]“当事人因自己的过失致使契约不成立者对信其契约有效成立的相对人应赔偿基于此信赖而发生的损害”[1]耶林学说的贡献之一在于将当事人因缔约行为而产生的关系归结为一种类似契约的信赖关系。缔约上的过失破坏了这种信赖关系，法律应保护当事人因信赖合同有效成立而产生的信赖利益。此后，各国对先合同义务理论的研究都是沿着耶林这一思路进行的。随着实践的发展，该理论不断得以完善。 理论依据 先合同义务实际上是对当事人间信用的一种确认和保护。在合同尚未生效前，双方当事人间还没有约束关系，因此善意当事人向对方付出的信用完全靠对方的信用来维持。如果一方存在恶意，违反信用，则将使善意的另一方遭受损失。这种恶意对信用的违反违背了民法诚实信用原则。因为诚实信用原则要求人们在市场活动中讲究信用、恪守承诺、诚实不欺，在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益。正是因为诚实信用原则才使传统的合同义务得以扩大。使当事人在就合同谈判时就承担法律所要求的诚实信用义务。 因此从实质意义上说，先合同义务就是对诚实信用原则的遵守。也有人说。诚实信用原则在合同理论上的最大成果之一在于它导致了先合同义务和缔约过失责任制度的广泛接受和应用。[2] 先合同义务的特征通过定义可知先合同义务具有如下特征： 1、先合同义务的主体是特定的 即缔约合同的双方为缔约合同进行接触磋商，由一种普通人之间的陌生关系进入特殊密切联系的关系，实现了义务主体的特定化、相对化。 2、先合同义务成立的理论依据是诚信原则 诚信原则要求缔约双方维持特殊的信赖关系，互守诺言，讲究信用，共同促成合同缔结成功。如果违反该义务而给对方造成损失时，即使合同未成立或已经订立的合同被撤消或宣布无效，也要进行损害赔偿。 3、先合同义务是一种法定义务 先合同义务是法律强制缔约双方承担的义务。是一种强制性规范而非任意性规范，不是由当事人合意产生的义务，也不允许双方排除。因此违反先合同义务是违法行为而非违约行为。 4、先合同义务是附随义务 相对于有效成立的合同所生的合同义务而言，先合同义务并不决定合同类型，不以给付义务为内容。而且随缔约关系的不断发展，依据诚信原则逐渐形成不同内容的协力、告知、保护、保密等义务。 5、先合同义务始于要约生效，终于合同生效 在要约生效前，双方只是一般人之间的关系，相互间的期待和义务较弱，没有进入特殊信赖关系范围内。随着双方的接触，耍约生效后，要约对要约人和受要约人产生约束力，进入特定信赖关系。只有在这种情况下才可能基于信赖对方而作出缔结合同的必要准备工作，对于违反先合同义务的行为进行制裁才有意义。[3]而在要约生效前，要约并未发生法律拘束力，若一方因可归责于另一方的过错而有损失，可用侵权行为法或不当得利加以救济。如在要约生效前，当事人承担先合同义务无疑加重了缔约双方的负担，不利于交易的顺利进行。当然“在少数情况下，并不存在要约，但合同谈判的当事人一方却基于信赖而受损失，出于公平与诚信的考虑，也会存在缔约过失责任。”[4] 先合同义务终止时间应为合同生效前。对此，有一种观点认为在合同成立前。[5]我们认为这将缩小先合同义务发生的时间范围，使合同成立后到生效前的这段时间里的利益难以受到法律保护，因为有些合同并不是成立就生效。如需要办理批准登记手续才生效的合同、附生效条件、期限的合同等成立后并不生效。在此种情况下，一方违背诚信原则致另一方受损，因无先合同义务而无须承担缔约过失责任，也不承担违约责任。因此为保护当事人的利益应将合同生效作为先合同义务的终点。这样先合同义务、合同给付义务、后合同义务成为一个紧密连接的义务体系，与之相对应的是缔约过失责任、违约责任、后合同责任构成的责任体系。 先合同义务的内容按照诚信原则的要求和先合同义务的界定，可将发生缔约当事人承担的先合同义务加以具体化，这就是协力义务、告知义务、保护义务和保密义务等。 1、协力义务 即缔约双方共同尽力促成合同缔结成功的义务。“在契约缔约过程中会出现很多导致合同最终不能成立的情况。如发现新的伙伴、提出新的要求等，不断的修改协议会导致合同的缔结无限期的拖延，要求对方出让某些利益或使对方承担更多的债务等。 [6]若当事人一方无力或无意缔约的情况下，恶意谈判或恶意终止谈判损害对方的利益并且该行为有证据证明的，这就违反了协力义务。 2、告知义务 即情报提供义务，其包括： 不向对方做出错误的意思表示的义务，这是告知义务最基本的解释。如不欺诈的义务，不作错误陈述的义务等。 合同订立之前重要事项的告知义务。 使用方法的告知义务，主要指产品制造人应在其产品上附使用说明书或向购买人告知使用方法。 瑕疵告知义务。即对物品的缺陷和不安全因素有告知义务。 对于某些特殊的合同，如保险合同、公司认股合同、广告推广式买卖合同等，其中的一方当事人，必须负责详细陈述各种与合同的有关的情况的正面义务。[6] 3、保护义务 即在缔约过程中当事人应当善尽必要的注意义务，相互促进，保护对方人身及财产权利不受侵犯，同时，不得滥用经济上的优势地位，胁迫对方，对对方施加不当影响或利用对方和无经验或急迫需要，而取得不当利益。 即 近几年在我国法院审理的经济纠纷案件中类似消费者在商场内行走或乘坐电梯发生人身伤害事故日渐增多。如果不在缔约过失责任中规定保护义务，而要用侵权责任的规定，就会在举证责任方面存在困难，不利于保护消费者的权益，因此有必要完善先合同义务的立法。 4、保密义务 即对缔约谈判过程中知悉的对方的个人身份、财产状况、商业秘密、技术秘密等信息不得向外界泄露或擅自使用。由于缔约过程中“当事人为缔结契约而相互接触磋商之际已由一般普通关系进入特殊联系关系，相互之间建立一种特殊信赖关系”。[1]因此，了解了对方一些局外人不可能知道的情况。按照诚信原则，不得泄露和不正当使用，否则应承担损害赔偿责任。 以诚信原则为依据的先合同义务，远不止以上几种。在具体实践中，基于诚信原则的弹性，还有更多的具体义务。如照顾、忠实义务等。因此必须深刻认识诚信原则并用其衡量才能保证法律的公正。 参考文献[1]王泽鉴.民法学说与判例研究(第一册)[M].北京:中国政法大学出版社，1998 [2]张彦、姜镇峰.诚实信用原则与先合同义务[J].学海.2002(6) [3]姜淑明.先合同义务及违反先合同义务之责任形态研究[J].法商研究.2000(2) [4]叶建丰.缔约过失制度研究[A].梁慧星.民商法论丛(总第19卷)[C].金桥文化出版有限公司2001(2 [5]李卫、王晓路.缔约过失责任的请求权基础[J].河北法学.2000(1) [6]傅静坤.二十世纪契约法[M].北京:法律出版社,1997 陶国礼.浅析先合同义务.辽宁教育行政学院学报,2005年7期
什么是国家行为原则国家行为原则（Act of State Doctrine） 一般是指：一国法院不能审查一个外国主权者在其自己的管辖范围内所作行为的合法性，从而承认外国国家行为的效力。按照美国联邦最高法院在1990年“柯克帕特里科公司诉环境筑造公司案”判词中的阐述，国家行为原则“仅仅规定外国主权者在其自己的管辖范围内所作行为应当被认为合法”。 当事人一方在外国领土上依照该外国的国家法律或行政命令作出的行为，或在当事人本身是外国国家的情形下，该外国国家在其领土内作出的行为，或外国国家官员在该外国的领土内依据该外国法律或行政命令作出的行为，法院能否审查作为上述行为依据的外国法律和行政命令的合法性，从而确定行为人的法律责任，这就是国家行为原则（Act of State Doctrine）所要回答的问题。实践中，不同国家的法院在不同时期所审理的有关案件中，有的适用该原则，有的却排除该原则的适用。 国家行为原则适用的效果是，法院不能审查外国国家行为的合法性，而应推定该外国的国家行为合法，因而外国国家，其官员或私人当事人无须按法院地法律承担法律责任。 国家行为原则的历史渊源及其适用范围根据上述定义，国家行为原则的适用范围应有几个主要特征： （1）该原则所指的国家行为，包括经适当授权的国家机关或国家官员行使主权的行为，国家本身行使主权的立法和行政行为，如法律、法令或行政命令等。 （2）该外国的国家行为是在其管辖范围内作出的，其官员的行为也是根据这种国家行为在该外国管辖范围内实施的。如果当事人是私人，则该私人受制于这种国家行为。 （3）外国国家行为依法院地法律是违法的，或者政府官员或私人依据该外国的国家行为所作的行为依法院地法律是违法的，因而须承担法律责任。 国家行为原则与国家主权豁免原则（Sovereign Immunity ）不同，后者指一国法院不得受理以外国国家为被告的案件，所限制的是法院对外国国家行为和财产的管辖权问题；而前者则不涉及对外国国家的管辖权，而是法院在受理了案件后，对作为私人当事人或外国国家官员在该外国所作行为所依据的外国国家在其自己领土上的行为，或在外国国家为当事人的场合，其在本国领土内所作行为的合法性，是否有权进行司法审查的问题。换言之，是外国国家行为是否可以为该外国或其他当事者免除法院地法上的民事责任的问题。当然，如果当事人是外国国家本身，而且所涉及的问题首先是对外国国家的管辖权，应当适用的就是主权豁免原则，在确立了管辖权后，才可能考虑是否适用国家行为原则。因此，国家行为原则不是管辖权的原则，而是一种限制司法审查权的原则。 国家行为原则主要是通过英美普通法国家法院的实践逐步发展而成的，其历史渊源至少可以追溯到17世纪英国的判例。在1673年的“布莱兹案”中，查斯勒公爵曾认为，谈论英国法官是否有权决定丹麦国王在其自己的领土内授予其公民的专利许可是否合法的问题，是“荒谬的和不合理的”。 被认为对国家行为原则的确立有重大影响的判例似乎是英国枢密院于1848年的审理的“布伦斯威克公爵诉汉诺威王案”<2> .该案的事实是，根据国王威廉第四所颁布的命令，被上诉人汉诺威王将上诉人查尔斯（前布伦斯威克公爵）置于自己的监护之下，同时剥夺了查尔斯管理其自己财产的权利。上诉人要求枢密院宣布该命令无效并追究被上诉人的责任。尽管下级法院以主权豁免原则驳回了诉讼，但枢密院认为英国法院不能要求一个人为其在自己国家内以其主权权威所作的行为负责。依照美国法院在“昂德西尔诉郝南德兹案”<3> 中的见解，英国枢密院驳回上诉的理由是以国家行为原则为基础的，因为科顿汉姆公爵在判词中指出，英国法院“不能对外国主权者在自己国家内所作行为作出裁判”，更不能让一个外国主权者为其“在自己国家内以主权资格所作的行为”负责。 美国法院早在1796年的“沃特斯诉科勒特”一案中已就被告（当时瓜德鲁普岛统治者）在其管辖范围内扣留原告船舶的行为是否可以在美国法院被审查的问题作了否定的回答：被告作为一个统治者在其权限范围内为官方行为一事“本身就足以回答原告的指控，被告不应在我国法院回答仅仅涉及其行使自己权力是否不正当的任何问题”。 不但在诉讼当事者为外国主权者或是在主权者授权范围内作行为的外国官员的场合，而且在原被告均为私人，一方以外国主权行为为自己摆脱责任的情形中，美国法院也同样不能审查外国主权行为的合法性。在“沃斯特诉科勒特案”一百多年后的“奥椹诉中央皮革公司案”中，法院同样认为墨西哥政府将原告在墨西哥的财产充公的行为不能在美国法院受到司法审查，从而确认了被告对从第三者处购买的原属原告的财产拥有合法的所有权，而第三者是从墨西哥政府那儿买到这些财产的。 如上所述，到20世纪初，国家行为原则在英美国家已被普遍地接受和适用。而今，“国家行为原则”这个术语在这些国家被学者和法院广泛地使用。但是，其他国家，特别是大陆法系国家却较少使用这一术语。它们即使同样地认为一国法院不能对外国在其自己管辖范围内的行为进行合法性审查，但采用的却是不同的称谓。例如，意大利就将这一学说称为“外国行为的不可审判性”。<5> 有些国家，如法国，虽然不用特定的名称，但也奉行不对外国国家在其管辖范围内所作的行为进行司法审查的原则。正如法国学者巴迪福尔所说：“宣布一项外国法违反宪法……构成一种政治上的主动行动，……而法国法官没有资格采取这种行动。”事实上，巴黎法院曾于1967年拒绝审查一项突尼斯法令的合法性。可以说，不论是否将之称为“国家行为原则”，这一名词所代表的原则已被普遍接受。 国家行为原则的法理基础尽管许多国家的司法实践都采纳了国家行为原则，但对于这一原则究竟只是一个国内法上对法院司法审查权的限制，还是出于尊重外国国家主权的国际法义务或是国际礼让，法院的意见在不同时期却存在着差异。归纳起来，这些不同的意见可以表述为国家主权说，国际礼让说，以及分权说。 （一）主权说。国家行为原则在普通法国家初步形成的过程中，法官们一般都是从国家主权的角度来阐述该原则的。在前引“布伦斯威克公爵诉汉诺威王案”中，英国法官指出，对一个外国主权者“在其自己的国家以主权者的资格所作的行为，无论依照该外国的宪法为合法或非法，无论是对还是错，英国法院都无权审查”。可以看出，法官是将主权者的主权资格作为免于对其行为进行审查的理由。这种思想在早期的美国判例中表述得似乎更为明确。1876年，美国法官吉尔伯特在“海赤诉比斯案”中论述了国家行为原则的基础：“我们认为，根据国家间普遍的礼让和确定的国际法规则，一国的法院有义务抑制自己而对另一个国家在其自己的领土上所作的行为进行裁判。”在1918年的“利克德诉美洲金属公司案”中，法院在适用国家行为原则时指出，由于没收的行为“是外国政府的行为，因而归根结底是主权行为”，所以，即使原告是美国公民，美国法院也不能审查其合法性。在这方面，经典性的阐述见于美国联邦最高法院于 1897年对“昂德希尔诉赫南德兹案”判词：“每一个主权国家有义务尊重每一个其他主权国家的独立；我们国家的法院将不审判另一个国家政府在它自己领土内所作的行为。对这种行为不满的救济是必须通过主权国家之间公开提供的方法取得的。”这些判例清楚地表明，适用国家行为原则是对外国主权的尊重，并且对涉及外国国家行为的争议，应通过国际法的方法解决，而不是由国内法院来裁判。国家行为原则建立在相互尊重主权的基础上，这就使得适用该原则成为国家的一项国际法义务。 （二）国际礼让说。在上述“布伦斯威克公爵诉汉诺威王案”中，英国法官已将国际礼让和国际法一起列为国家行为原则的依据。不同的是，在本世纪初的中央皮革公司案中，法官完全撇开国际法，而仅仅将国家行为原则建立在国际礼让和国际交往便利的基础上。至今，在谈论国家行为原则的基础时，美国的判例似乎仍无法完全抛弃国际礼让说。例如，在1990年的“科克帕特里柯案”判词中可以看出，美国联邦法院试图在国际礼让和主权以及分权学说之间进行平衡，以说明国家行为原则的法理基础。但是，用国际礼让来支持国家行为原则，其结果是排除了国家适用该原则的国际法义务。 （三）分权说。从本世纪50年代以后，美国法院对主权说和国际礼让说的态度日益冷淡，并越来越显示出以分权说作为国家行为原则法理基础的倾向。在向主权说和国际礼让说发难的判例中，1964年“古巴国家银行诉萨巴蒂诺案”是较为典型的。美国联邦最高法院在判词中写道：“我们不认为这一原则如先前的判决似乎暗示的那样由于其主权权威的内在性质，或者由于国际法而成为强制性的。”反之，这一原则“导源于分权制度中不同政府部门之间的基本关系”。而在前引“科克帕特里柯案”中，美国法官们对此说得更为具体：“现代国家行为原则法理的核心问题是维护我们政府中联邦司法机关和政治机关，特别是承担处理对外关系主要责任的行政机关之间的分权。” 根据分权说，国家行为原则的学说接近于“政治问题学说”，由于国家行为原则涉及到对外国的关系，因而对该原则的适用应当作外交政策的考虑。在实行三权分立制度的国家，特别是美国，日常的对外关系是由行政机关负责处理，而不是由司法机关处理的。所以，涉及国家对外关系的问题，法院无权过问。例如，外国政府对土地所有权的争执就是一个对外关系的政治问题，依据宪法，对该争执应由行政机关来解决。法院对这一问题通过司法审查进行干预，将使行政机关在对外关系中处于尴尬的局面。将分权理论当作国家行为原则的法理依据，就使得适用该原则仅仅是国内法的义务。 其实，不论法院在司法实践中根据什么理由决定适用国家行为原则，我们对这一原则都可以从国际法上加以说明。 第一、国家行为原则与主权豁免原则虽有区别，但从其产生的过程可以看出，这一原则与主权豁免有着密切的关系。在早期的有关判例中，当事人本身就是主权者，而法院对这些诉讼的驳回究竟是依据主权豁免原则还是适用国家行为原则，是比较模糊的。例如，在前述“布伦斯威克公爵诉汉诺威王案”中，初审法院驳回诉讼的理由是主权豁免原则，而枢密院虽然认为英国法院不能审查一个外国主权者在其自己的领土上所作行为的合法性，却未明确否定初审法院关于主权豁免的依据，甚至也未明确使用国家行为原则这一术语。在当时，同样是驳回诉讼，但法律依据究竟是哪一个，实在是难以区分的。直至本世纪初，在被告是私人而非主权者或政府官员时，美国法院才将明确地将主权豁免与国家行为原则相区别。<8>事实上，无论主权豁免原则还是国家行为原则，所依据的都是主权权威。 第二、国家行为原则所涉行为的主体是主权国家，也即主权者。在适用国家行为原则的案件中，当事人抗辩的理由是外国国家的行为，或者其财产所有权来自于外国国家对某种财产的没收，或者其不作为是来自于外国主权者的政令或法律，等等。在私人诉讼中，原告未提出外国国家行为的合法性问题，法院也不能适用国家行为原则。在“科克帕特里刻案”中，原告指责被告通过贿赂尼日利亚政府官员的方法获得了一项政府建筑合同。法院认为对该案不能适用国家行为原则，理由是原告指控的只是被告的贿赂行为，而未提出尼日利亚政府授予被告该项合同的行为的合法性问题。<9>换言之，法院之所以不能审查在外国发生的行为，仅仅是由于这种行为的主体是主权者。 第三、国家行为原则所针对的国家行为必须在行为国领土内作出。对这种行为给予司法审查的豁免，就是对国家属地管辖权的承认。根据属地管辖权，一国对其领土内的一切人、物和行为都具有最高管辖权，这种管辖权除受对其有拘束力的国际法规则的约束外，不能受任何外国的干涉。国家在其领土内为国家行为应是行使其属地管辖权的必要，而国家在自己领土内所作行为不能受外国法院的司法审查，正是这种不可干涉性的具体体现。因此，国家行为原则是尊重外国属地管辖的必要原则之一。 第四、根据国家或政府承认的国际法规则，既存国家应当承认新国家或新政府国家行为的效力。前国际法院法官罗伯特。詹宁斯在其与英国外交部法律顾问阿瑟。瓦茨一起修订的《奥本海国际法（第9版）》中写道：“新国家或政府的行政和立法行为有权（在承认以前这些行为通常是没有的）在承认的国家的法院得到像另一个国家官方行为所得到的那样的承认；因此，在承认以前会被法院认为无效的某些财产转移和其他交易行为，由于承认的追溯力而成为有效。”这一段话至少说明一个事实，即：国家行为原则是承认的直接效果。当一个既存国家承认了一个新国家或新政府以后，就负有承认被承认者国家行为的国际法义务，即使这种国家行为是在被承认以前作出的。 因此，我们有充分的理由相信，国家行为原则的基础和依据是国家主权，是对国家在其自己领土上的主权权威相互尊重的国际法义务。 国家行为原则的适用例外适用国家行为原则的早期案件中，被告一般是主权者或根据主权者的权威行事的国家官员，案件性质也仅限于追究主权者或其官员个人传统的侵权责任等，并且，国家行为原则正在逐步确立时期，又被确切地归于国际法范畴，因而该原则至少在英美普通法国家几乎是无例外地被遵守。事实上，早期的案件，例如在上述“昂德希尔诉赫南德兹案”中，未见任何关于行为是否违反国际法、是否违反法院地公共政策等问题的争辨或考虑。 这些情况在进入本世纪后发生了变化：私人代替了主权者或政府官员成为有关案件的被告，国家的经济行为越来越频繁，大量的案件又涉及到在国际法上有争议的问题（主要是发展中国家对外国人财产的国有化或征收），国家行为原则日趋成熟，国家行为原则的法理基础和人们对主权豁免的态度也出现多样化的趋势。面对这些变化，学者和法院不断地重新检讨国家行为原则，不断改变对该原则的态度，其结果是，自60年代起，一些国家的法院在司实践中对该原则的适用施加了一系列的限制，逐步形成了对该原则适用的一些一般例外。 （一）外国国家行为违反国际法。一国法院之所以不能审查外国主权者在其自己领土内所作行为的合法性，是因为这种行为所涉及的问题在本质上属于该外国国内管辖事项。正如美国司法部长于1796年就“沃特斯诉考勒特案”所指出的，外国国家行为是否符合其自己的宪法，只能由该外国“自己的权威机关决定”。问题是，如果国家行为所涉事项超出国内管辖事项的范围而为国际法所调整，则一国法院是否可以对之进行国际法的审查？对此，由美国法院于1964年审理的“萨巴蒂诺案”，及由该案引起美国国会通过的“萨巴蒂诺修正案”作了肯定的回答。 古巴CAV公司的主要股本为美国居民所有。1960年，美国商品经纪公司－法尔。怀特洛克公司向CAV公司购买了古巴食糖，并约定在纽约凭单据付款。同年7月6日，美国参议院通过了对《食糖法》的修正案，授权美国总统减少古巴食糖的进口配额。两天后美国总统减少了古巴食糖的进口配额。在美国参议院通过修正案的同一天，古巴部长会议通过第851号法令，允许古巴总统和总理通过没收的方法将美国公民或企业所有的财产和企业国有化。尽管美国向古巴提出了抗议，在以摩洛哥为目的地的食糖开始装船后，古巴还是发布了第1号执行令，没收包括CAV公司在内的所有美国人拥有的企业的财产，包括该项已装船的食糖。为获得离开古巴的许可，法尔。怀特洛克公司与一个实际上是古巴政府机关的公司订立了一项与 CAV公司同样的合同。该古巴公司在该批食糖离开古巴后，将提单转让给了同属古巴政府机关的古巴班科国家公司。在班柯公司在纽约机构的负责人向法尔。怀特洛克公司出示单据和支票要求支付时，由于CAV公司主张自己是这批食糖的合法所有人，法尔。怀特罗克公司因而在已得到货款的情况下，不但拒绝向班科公司支付，反而将货款较给了CAV公司在纽约资产的临时管理人萨巴蒂诺。于是，班科公司在纽约南区地方法院向萨巴蒂诺提起了关于该项货款的诉讼。 地方法院以古巴的国有化不以公益为目的，歧视美国公民，以及未作适当补偿，因而违反国际法为由，对该案不适用国家行为原则。联邦最高法院却对该案适用了国家行为原则，认为根据国家利益和国际法发展的需要，以及大量的国际实践，外国没收财产的问题应通过外交途径解决。这一判决引起了国会的强烈不满。国会的这种不满情绪最终导致对1961年《对外援助法》的修正，在该法的第620节（e）小节下增加了第2项，即“萨巴蒂诺修正案”。该项规定，美国法院对由于 1959年1月1日以后发生的没收财产和其他违反国际法的外国国家行为而提起的侵害诉讼，不得适用国家行为原则。但未违反国际法的国家行为，或总统决定适用国家行为原则的国家行为除外。 该修正案为国家行为原则在美国法院的适用规定了一个法定的例外，即美国法院可以审查外国国家行为是否违反国际法，只要外国的国家行为违反国际法，美国法院就可以宣布其为非法。除美国外，也有一些其他国家的法院对外国国家行为的国际合法性加以审查的。例如，荷兰最高法院在1969年的“美国总检察长诉希鲁瓦特案”中，认为没有任何国际法规则禁止法院考虑另一个国家征收财产是否违反国际法的问题。但是，另一些国家的法院，如意大利大理院在其判决中，却反对审查外国国家行为是否违反国际法的问题。 （二）行政机关的同意。这一例外的理论依据是分权说。既然法院不审查外国国家行为的合法性是出于分权的需要，而避免使行政机关在处理对外关系时为难，那么，这种审查如果并不影响行政机关对国际关系的处理，法院就不必自我限制了。著名的“伯恩斯坦案”是实践分权说的重要判例之一。 原告伯恩斯坦是一个犹太血统的德国公民和居民。1937年，他因为是犹太人而被纳粹官员关押，在纳粹官员关于无限期关押、人身伤害以及不利于其家属的威吓下，又把他在德国拥有的一个船舶运输公司股权转让给纳粹机构。该纳粹机构又将该公司的一艘名为“甘地亚”的船舶转让给了被告比利时公司。1946年，已经是纽约居民的原告在纽约州法院起诉，主张对“甘地亚”的所有权。法院表示，根据国家行为原则，它无权审查根据德国法的转让行为的合法性。上诉法院也持同一见解，但认为行政机关可以排除该原则的适用。在回答原告律师询问的意见书中，美国国务院认为对于为恢复因纳粹的强制而丧失的财产而在美国法院提起的诉讼中，法院法院可以不受国家行为原则的约束。上诉法院根据国务院的政策声明对纳粹的国家行为作出无效的判决。 以后的许多案件都遵循了该案确立的适用例外，即“伯恩斯坦例外”。事实上，在“萨巴蒂诺案”中，初审和上诉法院正是根据国务院发往古巴的关于古巴政府的行为违反国际法的公文，认为法院依据国际法审查古巴政府国有化措施的合法性，并不妨碍行政当局处理对外关系。 （三）公共政策保留。国家行为原则与国际私法有着密切的关系，公共政策保留就通常是一个国际私法的制度。根据这一制度，当法院地冲突法认为应适用某一外国法律时，如果法院认为该外国法与法院地的公共政策相抵触，则可以排除该外国法的适用。在国有化或征收的情况下，财产所有权的转移往往适用财产所在地法，即采取国有化措施的外国的法律。一些国家的法院就往往以违反法院地公共政策为由，否定外国立法行为的效力。 以公共政策为由宣布外国国家行为非法的做法多为大陆法系国家采用。例如，1972年至73年法国法院审理的“布莱登公司案”中，法国法院认为智利政府的国有化法令在法国无任何效力，并主张对智利政府的国有化行为进行调查。而德国法院在1948年也以违反道德准则和公共政策拒绝承认捷克斯洛伐克征收法令的合法性。 （四）商业行为。美国于1976年颁布了《外国国家主权豁免法》，在主权豁免问题上由绝对豁免主义转向有限豁免主义。这一变化也影响到国家行为原则的适用。在1976年的“登希路案”中，美国最高法院认为，国家行为原则不适用于主权者的商业行为。同一法院在 1983年的“麦克唐奈尔案”中也明确声明，主权者存粹的商业行为一般不要求司法限制。当然，如果涉及对外关系问题，则对外国政府的某些商业行为也可以适用国家行为原则。 在上述几项适用例外中，政府同意的例外基于分权说，而商业行为例外则是有限豁免主义的引申，此处不作进一步分析。比较起来，其他两种适用例外中，对外国国家行为违反国际法的适用例外是有其理由的。虽然依据主权平等的原则，国家之间必须相互尊重各自在自己领土内行使主权的权利，而不能通过司法审查进行干涉，但是，如果这种权利的行使与公认的国际法或特定的国际义务相冲突，换言之，国家行为所针对的是一般国际法或特别条约所调整的事项，而国家行为又违反其国际法上的义务，则法院就不能承认这种行为的效力。因此，法院对外国国家行为进行国际法上合法性的审查，是必要的。 然而，适用这一例外的案件中，大多数的国家行为究竟是否违反了国际法是有疑问的。以国有化导致的所有权纠纷案件为例，发展中国家与方国家对国有化的补偿问题就存在着很大的分歧。按照西方的观点，对国有化的补偿应是“迅速、全面、有效”的补偿，而发展中国家却认为这不是国际法的规则。双方对何为“适当补偿”的见解也全然不同。正如美国最高法院在“萨巴蒂诺案”中所指出的，在经济发展程度不同的国家之间，对没收外国人财产的权利的行使抱有不同的看法。因此，这一适用例外容易引起外国政府的抗议，导致国际纠纷。有些学者认为对违反国际法的国家行为采取救济措施不是一个国内司法的问题，而是政府间的问题，因为，如果外国政府对有关判决提起交涉，则这一问题就应通过国际争端的解决程序处理。公共政策保留制度作为限制国家行为原则的理由似乎不如违反国际法的适用例外那么充分。 首先，外国国家行为，如没收外国人或本国人财产的行为，有域内效力和域外效力之分。按照英国学者的见解，执行外国的法律和承认在外国领土内适用外国法律所产生的后果不同。不顾法院地的公共政策而承认外国国家行为的域外效力，从而执行外国的法律，往往与法院地的领土主权或属地管辖权发生抵触。而承认外国国家法律的域内效力，对于法院地国家的领土主权或属地管辖权并无损害。< 18>而且， 不承认外国国家法律在其领土内的效力，往往被认为干涉了外国的内政。因此，在1983年的“阿祖卡的皇后输出公司诉全国阿祖卡工业公司案”中，英国上诉法院就承认了一项外国惩罚性法律在该外国境内的效力，并指出：“在外国有管辖权的领域内，应当不急于否认外国立法的效力。”国家行为原则是主权平等这一国际法原则的直接后果，与主权权威有着直接的关系，而公共政策保留则基本上是国内法的制度。以国内法制度来否定有关外国在其自己领土内的主权权威，显然是不适当的。其次，公共政策保留是一种不稳定的制度，其具体含义往往不甚明确，实施起来确有困难。有学者将国际法与公共政策两种例外进行比较后指出，公共政策是一种变化着的、相对的概念，在适用中具有不确定性；而国际法则提供了相对客观的标准。最后，各国的公共政策难以统一，因而适用公共政策的例外缺少统一的标准。 国家行为原则的作用国家行为原则既是一个传统的国际法原则，又是一个正在发展变化的，尚待进一步研究的问题。然而，根据上述介绍和分析，至少可以得出以下几点认识：第一，不论采用何种称谓，一国法院不能审查外国国家在其自己领土内所作行为的合法性的原则，已经得到了普遍的接受。第二，在该原则得到普遍接受的同时，其法律基础却变得越来越复杂。这使得一些国家的法院在国际礼让、国际法或分权制度之间游移不定，难以平衡。第三，由于对该原则法律依据的不同见解，不同国家的法院在不同时期对这一原则适用的例外有不同的实践。第四，这些发展和变化源自国际社会生活的发展和变化，以及不同时期各国利益的需要。由此推论，国际生活和各国利益的发展和变化，会促使各国法院的实践和学者观点进一步发展变化。因此，在我国改革开放日益深入和向市场经济过渡的形势下，密切注意围绕着国家行为原则的发展变化，不断地研究之，对我国当事者在国外涉讼，或我国法院审理涉外案件，都具有重要意义。 参考文献引自米契尔·桑德：“国家行为学说”，载于《美国国际法杂志（1959年）》。 见《枢密院判例集》1948年第一卷第17页。 载于《联邦判例集》第65编第577页（1985年）。
什么是落日条款[1] 落日条款有广义和狭义之分，广义的“落日条款”包括各种法律中以及合同中关于有效施行期限的规定；狭义的“落日条款”仅指规定各种法律规范性文件的有效施行期限的条款，设置了“落日条款” 的法律也称为限时法，限时法是指立法者在立法之初即已经预见到法律有效施行的期间，只要时限一到，当然失效。限时法的失效是因为立法理由的消失，而不是法律观念的改变。立法者若认为立法目的不能在期限前实现的，就必须在期限届满前延长施行期限。也就是当合约签订时所约定的期限一到，合约中的“落日条款”规定就自动失效。本文所指的是狭义上的“落日条款”。 “落日条款” 是一种形象的说法，寓意为法律有一定的制度周期，会象太阳一样“下山”。最早提出这个观点的是美国前总统杰弗逊，他从一种绝对的自由主义出发，认为“地球应该属于活着的世代”，所以包括宪法在内的一切法律都有一定的寿命(杰弗逊认为最长不能超过19年)，否则，我们将失去作为法律主宰者的意义。(参见苏永钦：《立法学札记(二)——法律的日出和日落》) 杰弗逊的观点止于学说，但“落日条款”在立法上的运用却越来越广泛，主要见于刑法领域，尤其是在一些为适应一时之需而制定的特别刑法中，一般都明文规定其适用时间，如“本法适用于战争期内”、“本法适用于非常时期”等，这些都是典型的“落日条款”，只要立法中规定的特定期间届满，该法律即自行失效。 “落日条款” 在国际贸易法律的运用 “落日条款” 也经常运用到国际贸易法律中，比如，世界贸易组织《关于实施1994年关税与贸易总协定第6条的协议》(简称《反倾销协议》)第11条“反倾销税和价格承诺的期限和复审”规定，该条第1款规定，“反倾销税应仅在抵消造成损害的倾销所必需的时间和限度内实施”；第3款进一步规定，“任何最终反倾销税应在征收之日起(或在复审涉及倾销和损害两者的情况下，自根据第2款进行的最近一次复审之日起，或根据本款)5年之内终止，除非主管机关在该日期之前自行进行的复审或在该日期之前一段合理时间内由国内产业或代表国内产业提出的有充分证据请求下进行的复审，确定反倾销税的终止有可能导致倾销和损害的继续或再度发生 ”。这就是说在主管机关对某产品进行反倾销调查终裁确定倾销与损害存在，并采取了征收最终反倾销税的措施之后5年内，若主管机关和利害关系当事人均没有提出复议的，进口国应自动撤销对此产品的反倾销措施。这里的“落日条款”是对反倾销措施在采取一段期限后自行终止规定的一种形象比喻。 “落日条款”在行政法的运用 “落日条款” 之所以能获得比较广泛的运用，一个重要的原因是它能较好地处理了法律的稳定性与灵活性的关系，它通过一种自动失效的方式促请有关部门及时更新有关法律规范，目的是为了在当今经济社会急剧变化的时代里，及时淘汰一些不合适宜或不必要的规范，这一特点与以效率为基本价值取向的行政法有暗合之处。市场经济的各种社会关系具有复杂性、多变性、未来性等特点，这对行政法的时代特征提出了新的要求，不仅要求行政法要积极适应和同步调整现有的社会关系，更重要的是要有一定的预测性和超前调控性，能够设定和在一定范围内调控即将出现的社会关系。毫无疑问，“落日条款”的特点有利于行政法实现这一目的。 实际上，“落日条款”在各国行政法中的运用是不乏实例的。例如，日本政府在911事件后制定了《反恐特别措施法》，当中，就有一条“本法实施期限为两年”的“落日条款”(日本政府于2003年和2005年两度以修正案的形式延长了该法的实施期限)。另外，日本的不少产业振兴法的条文中都设置了“失效”期限条款(一般为三年、五年或十年)，通过这种硬性规定，督促行为主体尽快落实产业政策。 我国行政法中关于“落日条款”的运用也绝非罕见，除了前面提到的行政许可法第15条的规定外，行政处罚法第64条第2款：“本法公布前制定的法规和规章关于行政处罚的规定与本法不符合的，应当自本法公布之日起，依照本法规定予以修订，在1997年12月31日前修订完毕。”也是一条典型的“落日条款”。在其他一些行政法规、规章以及规范性文件中，也能找到类似的规定。 那么，“落日条款”运用到行政法中有什么意义呢?它对推进依法行政又有什么积极作用呢?简而言之，有以下几个方面： (一)有利于增强有关部门的紧迫感、责任感。“落日条款”将法律的有效期限法定在某一个时间段内，过期则无效，这样的规定能增强行为主体行为的紧迫感和责任感，促使其努力提高行政效率，迅速制定各项配套措施，并加紧落实，以便能充分实现立法目的。 (二)有利于立法机关和政策施行机关进行立法效益评估。“落日条款”具有自动定期清理的评估与修订功能，这种即时性的自我审视有利于立法者分析法律等各种规范性文件中各项制度设计的合法性、操作性和针对性，有利于更好地总结立法工作经验，发现立法工作的不足，以便有针对性地改进立法工作，不断提高立法质量。 (三)有利于保护行政相对人的信赖利益。“落日条款” 有利于行政相对人通过了解行政规范性文件的有效期，对自己的行为建立稳定的心理预期。法律规定因为有了明确的有效期限，法律等规范性文件的废改不再具有随意性和不确定性，行政相对人就能根据的法律、法规有效期作出合理的安排，有效规避法律、法规的废改可能给其带来的麻烦与风险。 (四)有利于减轻制度变更所带来的冲击。由于“落日条款”规定了法律废止的时间，为法律的废止设立了一定的缓冲期，有关人员就可以在法律的有效期间内及时为法律失效后的情况做好准备，避免法律秩序变迁带来剧烈的影响。比较典型的案例是早期台北市政府在立法废止公娼制度时，设置了废娼的“落日条款”，给了公娼两年期间找工作、转业或寻求其它出路，此举有效减轻了废止公娼后给社会带来的冲击和负担。 参考文献 ↑ 黄涛涛.“落日条款”浅析
什么是特殊侵权行为 特殊侵权行为是指针对某些侵权类型，法律对其构成要件及法律效果，予以特别规定的侵权行为，这些规定有别于一般侵权行为的构成要件和法律效果。 特殊侵权行为的特征 (1)特殊侵权不采用一般侵权行为构成要件中的过错要件。特殊侵权行为的构成要件不具有普遍性，每种特殊侵权的要件在法律上有着具体、明确的要求。特殊侵权的这一特征是因为特殊侵权责任中大多数责任的替代性，使得特殊追侵权行为一般不以过错作为追究责任的构成要件。 (2)从特殊侵权行为的法律效果看，特殊侵权行为通常不是由造成损害的具体行为人承担责任，而是由与该损害有关系的人来承担责任，如公务、职务侵权，以及因为物件而引起的损害赔偿。这就表现出承担责任的“替代性”。替代性反映的是承担责任的人与致害行为人或致害物件之间存在的某种联系，并不是对受害人发生直接的致害关系，在法律上属于间接的致害关系，如果责任人是以自己的直接行为致人损害就应当以一般侵权标准承担责任。 (3)特殊侵权行为以法律明确的特殊条款作为承担责任的依据。这种特殊表现为该类条款只适用于某项具体的侵权行为而设立的责任条款，对其他侵权行为不普遍适用。 (4)特殊侵权行为在举证责任上与一般侵权行为存在不同。多数特殊侵权行为适用无过错和推定过错的归责原则，但也有一些特殊侵权行为适用过错责任原则，比如医疗事故侵权。不过，对于一些特殊的侵权行为而言，即使适用过错责任归责，在举证责任分配问题上与一般侵权也不同，适用举证责任倒置，目的是为了加强对受害人的保护和救济。 特殊侵权行为的归责原则 ①特殊侵权行为的归责原则主要是无过错责任原则，但在某些情况下也适用过错推定责任原则。 ②适用过错责任的特殊侵权行为一般不采用“谁主张，谁举证”的适用方法，而采用举证责任倒置的方法，即先推定加害人有过错，然后由加害人承担证明自己没有过错的责任。 ③在特殊侵权行为案件中有一些是因为受害人的过错引起的，对此，我国法律规定受害人有过错，可以减轻侵害人的民事责任。 ④特殊侵权行为中适用无过错责任原则的主要是国家赔偿、高度危险作业致人损害、污染环境致人损害、产品责任、地面施工致人损害、饲养动物致人损害等。 特殊侵权行为的种类 一、国家机关职务侵权。 国家机关或国家机关工作人员在执行职务中，犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任。 二、产品责任。 因产品质量不合格造成他人财产、人身损害的，产品制造者、销售者应当依法承担民事责任，运输者、仓储者对此负有责任的，产品制造者，销售者有权要求赔偿损失。 三、高度危险作业致人损害。 从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的，应当承担民事责任；如果能够证明损害是由受害人故意造成的，不承担民事责任。高度危险作业的侵权责任的归责原则是无过错责任。 四、污染环境致人损害。 违反国家保护环境防止污染的规定，污染环境造成他人损害的，应当依法承担民事责任。污染环境致人损害的民事责任是一种无过错责任，只要有超标污染环境的事实发生，无论主观上有无过错，都应对受害人承担民事责任。 五、地面施工致人损害。 在公共场所、道旁或通道上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担民事责任。 六、建筑物致人损害。 建筑物或其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或管理人应承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外。建筑物致人损害的民事责任是一种推定过错责任。 七、饲养动物致人损害。 饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或管理人应承担民事责任；由于受害人的过错造成损害的，动物的饲养人或管理人不承担民事责任；由于第三人的过错造成损害的，第三人应当承担民事责任。饲养动物致人损害的侵权责任是一种无过错责任。 八、被监护人致人损害。 无民事行为能力、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。监护人尽了监护职责的，可以适当减轻他的民事责任。有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人的财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人适当赔偿，但单位担任监护人的除外。 夫妻离婚后，未成年子女侵害他人权益的，同该子女共同生活的一方应承担民事责任；如果独立承担民事责任确有困难的，可以责令未与该子女共同生活的一方共同承担民事责任。 被监护人造成他人损害，但监护人不明确的，由顺序在前的有监护能力的人承担民事责任。在幼儿园、学校生活、学习的无民事行为能力人或在精神病院治疗的精神病人，受到伤害或给他人造成损害，单位有过错的，可以责令这些单位适当给予赔偿。 一般侵权与特殊侵权的区别 一般侵权民事责任与特殊侵权民事责任二者的区别是： 1)构成要件不同。特殊侵权行为不要求行为人对其造成的损害后果具有过错，而一般侵权行为以行为人有过错为成立要件。 2)抗辩理由不同。一些在一般侵权行为中适用的抗辩理由，如正当防卫，紧急避险等，不能成为特殊侵权的抗辩理由。 3)承担责任的方式不同。特殊侵权民事责任的承担方式主要为赔偿损失;而一般侵权民事责任的承担方式除赔偿损失外，还有如返还财产、排除妨碍、停止侵害等。 4)适用的范围不同。为了防止特殊侵权行为民事责任被滥用，特殊侵权只被限制在法律有明文规定的范围内。而一般侵权行为的范围则没有该限制。 相关条目 侵权 一般侵权行为
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