什么是完全债权所谓完全债权，是指具有债权的全部效力的债权。 效力完全的债权最利于债权的实现，达到债权人的合同目的；欠缺某项效力的债权为不完全债权。法律对完全债权和不完全债权的保护力度、配置制度不尽相同。 完全债权的效力完全债权具有如下四项效力： 1、请求力，即债权人有权请求债务人履行债务从而实现债之内容的效力。 2、受领保持力，即债权人于受领债务人的履行后有权保持该履行利益而无须反还，从此意义上以言债权并不因为债务人的履行而消灭，其仍然作为债权人保持该利益的合法根据，否则就会构成不当得利。 3、强制执行力，即在债务人不履行其债务时有权请求法院予以强制执行。 4、处分力，即债权人有权决定债权在法律上的命运。债权人对债权的处分方式主要有：让予债权、将债权用于担保而设立权利质权、放弃债权（即免除债务人的债务）。 债权具备上述请求力、保持力、强制执行力、处分权能时，就是效力齐备的债权，亦叫完全债权。如果欠缺某项效力，则该债权沦为不完全债权。完全债权和不完全债权在构成要件、受法律保护的强弱上、带给债权人的利益多寡上是不同的。
什么是特定之债特定之债是指以特定物为标的的债。广义的特定之债，还包括“行为特定”及“作为债的标的”的“权利特定”的债，亦即所谓以“特定给付”为标的的债。 特定物可以是依物的性质而特定，如某名人的某幅字画，也可以是依当事人的意思具体指定的物，如该所房屋、此辆自行车等，不能用其他的物来代替。物的特定，有时在债的关系成立时即已确定，有时是在债成立时虽不确定，但在履行时，经当事人具体确定标的物，此时债也变更为特定之债。 特定之债的特点特定之债发生在以交付财物为给付形态的债权债务关系中，特定之债有以下几个特点： 1、在特定之债，标的物被商定或指定后，债权人或债务人原则上不得变更；债权人有请求债务人交付特定物的权利，债务人也负有交付此特定物的义务。 2、在特定之债，当标的物灭失时，发生履行不能。如因不可抗力而灭失，则债务人的给付义务消灭；如因可归责于债务人的原因灭失，则债务人交付特定物的义务转化为损害赔偿义务。 3、移转标的物所有权的特定之债，当事人双方可以约定自债的关系成立时起所有权即移转于债权人，这时标的物意外毁损灭失的风险负担也自债成立时起转移于债权人。 特定之债和种类之债的区别1、特定之债具有不可替代性 特定之债的标的是特定物，在债成立时就须业已存在，具有不可代替性；而种类之债只需在种类物中确定一定量即可。种类之债一经特定即变为特定之债。 2、特定之债履行不能时可以免责 特定之债之标的物因不可归责于债务人的原因毁损而履行不能时，债务人免于给付义务。 如果系由可归责于债务人的事由所引起的，债务人应承担损害赔偿责任。而在双务契约中，作为标的物的特定物如因不可归责于双方当事人的事由，致使一方不能给付时，他方免于对待给付。 3、特定之债所有权及风险的转移具有约定性 在转移所有权时，特定之债的当事人可以约定标的物的所有权的转移时间，从而约定风险的负担；而种类之债的所有权，只能自交付之时转移，就是说，种类之债的标的物意外灭失的风险，在标的物特定前，只能由债务人负担；而特定之债的标的物的所有权，则可以通过约定或者依法律规定，自成立之日起转移，且标的物意外灭失的风险，亦随之转移。 4、种类之债一经特定后即变为特定之债 种类之债的特定方法主要是债务人的交付行为，当然也可以通过其他行为，亦可通过当事人的合意。一旦特定，债权人只能请求其特定的标的。
什么是所有权保留所有权保留是指在移转财产所有权的商品交易中，根据法律的规定或者当事人的约定，财产所有人移转标的物的占有于对方当事人，但仍保留其对该财产的所有权，待对方当事人支付一部或全部价款或完成特定条件时，该财产的所有权才发生移转的一种法律制度。[1] 在我国，《民法通则》第72条规定：“按照合同或者其他合法方式取得财产权利的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”允许合同当事人就所有权的移转意思自治，奠定了所有权保留制度的基础。后《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第84条规定：“财产已经交付，但当事人约定财产所有权转移附条件的，在所附条件成就时，财产所有权方为转移。”这为将所有权保留的性质视为所有权的附条件移转理论提供了法律依据。至《合同法》第134条明文规定了所有权保留制度，完成了所有权保留制度的框架结构。根据上述所引法律条文，可以说我国确立了所有权保留制度，但在具体内容上，如所有权保留的设定与公示、所有权保留的类型、所有权保留的对内对外效力、所有权保留的实行、所有权保留的消灭、出卖人取回权、买受人期待权等等法律上并无规定，只能依赖于学理探讨。 所有权保留的设立要件所有权保留是一种通过延缓所有权移转的方式来担保出卖人货款债权获偿的担保方式。因此，依其自身要求看，其设立应该具备以下几个要件： 作为担保目的的债权的有效存在； 产生该债权的买卖或赠与合同中附有所有权保留条款； 标的物已由保留所有权人移转与相对方占有。缺失任何一个要件均不能有效设定所有权保留。 本文认为，在这三个要件中，最关键的问题是产生价金债权的合同中是否订有所有权保留条款。所有权保留条款订入合同的方式与其他合同条款订入合同的方式是否存在区别？关键中的关键就在于：所有权保留条款的订入是否必须采用明示的方式。 在这个问题上，各国、地区的立法与学术观点并不一致。 在大陆法系国家、地区，德国《分期付款买卖法》规定所有权保留的意思或条款必须是明示的，德国学界亦以为然。[2]我国台湾地区依其《动产担保交易法》第5条的规定，亦从此例，规定所有权保留的设定必须以书面形式为之。而在日本法，依其《分期付款买卖法》第7条的规定，凡属该法规定的买卖类型，即使当事人未明确规定所有权保留约款，亦可推定所有权保留约款的存在，承认所有权保留约款的默示设定。[3] 在英美法系国家，依英国1979年货物买卖法的规定，货物所有权的移转依当事人的意思而定（Property passes when intended to pass），除非有相反的意思表示，非附条件买卖合同项下的货物，自合同成立时起发生所有权的移转（第18条第1款），出卖人保留标的物所有权的，须以合同条款或占有的方式进行（by the terms of the contract or appropriation）（第19条第1款）。原则上所有权保留应该以明示的方式做出，但并不排除以默示方法设定所有权保留的例外，如该法第19条第 2款的规定。 在我国大陆地区，法律未明确规定设立所有权保留是否必须采用明示的方式，若依合同法规则，所有权保留的设定自可不以明示为限，以默示方法特约所有权保留的，亦无不可。[4]但我们认为，所有权保留属于担保方式的一种，依特别法优先于普通法的原理，所有权保留条款的订立应依我国担保法的有关规定，以明示且书面合同的形式设定为妥，以求法律精神的一贯。 至于保留所有权人转移标的物的占有于买受人，这是各国、地区所有权保留制度的共同要求，但在大陆法系，占有有直接占有与间接占有、交付有现实交付与观念交付之分，因此，以观念交付的方式尤其是以其中的占有改定的方式移转占有，可否成立所有权保留，就不无争议。对此，我们认为，所有权保留本来就是现代法上权利分化思想的产物，依此，出卖人取得一种隐藏于其所保留所有权之中的担保权，而买受人则享有对标的物的占有使用权，这种权利分化状态符合双方当事人的利益要求。[5]以占有改定的交付方式进行所有权保留买卖，虽然无损于该买卖的效力，但却不符合上述权利分化的要求，从而使所有权保留本身失去意义。因此，我们认为，从所有权保留制度的功能发挥角度出发，宜将标的物的交付规定为现实交付。 所有权保留的公示方式在所有权保留，标的物所有权人不占有标的物，买受人占有标的物却并不享有所有权，这种权利构造模式使得标的物的实际权属状态与其表象不尽一致，从而容易引发利害关系人之间的权利冲突。也就是说，在所有权保留制度下的权利分化现象，虽然深合买卖双方当事人的利益，但因缺乏公示，第三人无从知晓，因而容易引发彼此之间的权利冲突。因此通过设立有效的所有权保留公示方法，并由此解决由权利分化所生之冲突便成为所有权保留制度的必然选择。综观各国、地区立法，所有权保留的公示方式可作如下分类： 1、意思主义：主张所有权保留约定仅凭当事人之间的合意即可成立，而不问其采用的形式。《俄罗斯联邦民法典》采此立法例（第491条）。 2、书面主义：主张当事人为所有权保留之约定除须达成当事人间合意外，尚须采用书面形式为之。德国《分期付款买卖法》采此立法例（第1条）。 3、登记要件主义：主张当事人为所有权保留之约定，除有当事人合意外，还必须以一定的方式进行登记方能生效。登记公示的效力又可分为积极效力与消极效力。前者指所有权保留的设定经登记后，出卖人对标的物再为处分或买受人将标的物让与第三人时，该第三人纵为善意亦不能取得标的物上的权利。后者指所有权保留的设定非经登记不能成立，但登记簿并不具有公示力，故出卖人取得经登记之标的物时，并不能据此信其为真正所有权人。另外，该项登记亦不能排除第三人的善意取得，法律亦不推定第三人知悉登记之事由。《瑞士民法典》采登记成立要件主义之消极效力说（第715条第1款）。 4、书面成立——登记对抗要件主义：主张当事人间的所有权保留约定非经以书面形式为之不得成立，非经登记不得对抗善意第三人。我国台湾地区《动产担保交易法》采此立法例（第5条）。 5、折中主义——有限制的登记对抗主义：主张所有权保留有的须登记，有的无须登记，应登记而未登记的不得对抗善意第三人。如《美国统一商法典》第9－302条规定：“所有担保权益均需通过登记融资报告进行完善”，但书所例除外。依该条规定，除汽车、不动产附着物以外的消费品价款担保权益不要求登记（9－302.1.d），其所有权保留约款只要在当事人间有效成立即可对抗第三人，因为消费品的所有权保留买卖在美国不仅普遍而且多为个人及家庭消费使用，一般不会转售，并无公示的必要；其他担保权益则须经登记才能得到“完善”，产生对抗第三人的法律效力。美国登记方式为“融资报告登记”，融资报告由债务人签署，须注明债务人和担保权人的姓名与地址、担保物的名称或种类。融资报告可在订立担保协议之前或在担保权益以其他形式发生附着之前进行登记（第9－402.1条）。该登记内容十分简单，仅仅起到一个提醒第三人该融资报告所描述的某类财产上可能有一个先存的担保权益的通知作用，从中无从知道被担保的债权债务关系的具体情况以及哪些具体的财产上设有担保。除登记融资报告外，当事人也可以通过登记担保协议来完成登记，但用于登记的担保协议必须具备法典要求的融资报告的内容并须由债务人签署，此时，担保协议可看作是融资报告（第9－402.1条）。 所有权保留设定的公示，不管其立法模式如何，其价值取向不外登记公示的安全性与不登记的效率性两者之间的取舍和兼重。有鉴于此，本文认为，对所有权保留的公示，应以折中主义根据所有权保留交易客体进行不同对待的二分法为模型，同时改造其中不够完善的地方。具体而言，就是： 1、当所有权保留交易的客体为以登记为物权公示方法的，如不动产，应采用登记生效要件主义，以与这些客体的物权变动要件相对应。这种所有权保留设定登记性质为预登记性质，且应赋予该登记公示以积极效力，以绝对对抗第三人。 2、若所有权保留的交易客体为法律规定的特殊动产，如车辆、船舶、航空器等，则可采用与其物权公示方式相对应的登记对抗主义，不登记的不能对抗善意第三人。 3、当所有权保留的客体为以占有为公示方法的一般动产时，可借鉴意大利民法典的作法，规定价值在一定金额之上（如人民币1万元）的所有权保留交易采登记对抗主义，其他的则采书面成立主义。并规定动产所有权保留公示的方式为购物发票背书（同时课以背书真实的瑕疵担保责任），[1]以避免第三人查阅登记簿的烦难。 4、在所有权保留设定登记的内容上，既要避免我国台湾地区“合同内容登记”方式过分暴露当事人经济状况和商业秘密的弊端，也要克服美国统一商法典“通知登记”公示不足的缺陷，内容要简洁而具公示功能。 参考文献[1]余能斌主编：《现代物权法专论》，法律出版社2002年版，第338页、365页 [2][德]罗伯特·霍恩、海因·科茨、汉斯·G·莱塞著，楚建译：《德国民商法导论》，中国大百科全书出版社1996年版，第202页 [3]邓曾甲著：《日本民法概论》，法律出版社1995年版，第251页 [4]梁慧星主编：《中国物权法研究》（下），法律出版社1998年版，第1078页 [5]王泽鉴著：《民法学说与判例研究》（第1册），中国政法大学出版社1998年版，第134页
什么是清偿地清偿地又称“债务履行地”，是清偿人履行债务的场所。在清偿地履行债务的，发生清偿的效果，在清偿地外履行债务的，因不符合债的履行要求，不发生清偿的效果。 清偿地的确定方法清偿地依下列方法确定： 1、依当事人的约定而确定 当事人双方对债的履行地点有明确约定的，从其约定。就合同之债而言，当事人可以在合同成立时进行约定，也可以在合同成立后、履行前进行约定。 2、依法律规定而确定 当法律对于债的履行地点有规定时，应从其规定。我国《民法通则》第88条规定：“履行地点不明确，给付货币的，在接受给付一方的所在地履行，其他标的在履行义务一方的所在地履行”。 3、依习惯而确定 清偿地还可以依习惯作法而确定。如在车站、码头寄存物品的，依习惯在寄存场所履行债务。 4、依债务的性质而确定 如不动产权利转移的，应在不动产权利登记机关所在地办理登记，转移权利。
什么是行政裁决行政裁决是行政司法的重要内容，是指行政机关依照法律法规授权，对平等主体之间发生的，与行政管理活动相关的特定民事纠纷进行审查并作出裁决的具体行政行为。 行政裁决的特征1、行政裁决的主体是法律法规授权的行政机关。行政裁决是经法律法规授权的特定行政机关，而不是司法机关，但是并非任何一个行政机关都可以成为行政裁决的主体，只有那些对特定行政管理事项有管理职权的行政机关，经法律法规明确授权，才能对其管理职权有关的民事纠纷进行裁决，成为行政裁决的主体。如《商标法》、《专利法》、《土地管理法》、《森林法》、《食品卫生法》、《药品管理法》等对侵权赔偿争议和权属争议作出规定，授权有关行政机关对这些争议予以裁决。 2、行政裁决的民事纠纷与行政管理有关。当事人之间发生了与行政管理活动密切相关的民事纠纷，是行政裁决的前提。随着社会经济的发展和政府职能的扩大，行政机关获得了对民事纠纷的裁决权。但行政机关参与民事纠纷的裁决并非涉及所有民事领域，只有在民事纠纷与行政管理密切相关的情况下，行政机关才对该民事纠纷进行裁决，以实现行政管理的目的。 3、行政裁决是依申请的行政行为。争议双方当事人在争议发生后，可以依据法律法规的规定，在法定的期限内向特定的行政机关申请裁决。没有当事人的申请行为，行政机关不能自行启动裁决程序。 4、行政裁决具有准司法性。行政裁决是行政机关行使裁决权的活动，具有法律效力。行政机关在实施行政裁决时，是以第三者的身份居间裁决民事纠纷，有司法性质，同时又是以行政机关的身份裁决争议，具有行政性质。因此，行政裁决具有司法性和行政性，称为准司法性。 5、行政裁决是一种具体行政行为。行政机关依照法律法规的授权针对特定的民事纠纷进行裁决，是对已经发生的民事纠纷依职权作出的法律结论。这种行政裁决具有具体行政行为的基本特征。行政相对人不服行政裁决而引起的纠纷属于行政纠纷。对此，除属于法定终局裁决的情形外，当事人可依法申请行政复议或提起行政诉讼。 行政裁决的种类根据我国目前法律、法规的规定，行政裁决的种类有： 1、侵权纠纷的裁决。侵权纠纷是由于一方当事人的合法权益受到他方侵犯而产生的纠纷。平等主体一方当事人涉及行政管理的合法权益受到他方侵害时，当事人可以依法申请行政机关进行制止和决定赔偿，行政机关就此争议作出裁决。法律明文规定行政主体在对违法行为做出处理的同时，对违法行为人的侵权行为造成他人的损害可依法做出强制性赔偿裁决。如《水污染防治法》第55条规定“造成水污染危害的单位，有责任排除危害，并对直接受到损失的单位或者个人赔偿损失。赔偿责任和赔偿金额的纠纷，可以根据当事人的请求，由环境保护部门或者交通部门的航政机关处理；当事人对处理决定不服的，可以向人民法院起诉。当事人也可以直接向人民法院起诉。” 2、补偿纠纷的裁决。补偿，在现代汉语中的解释是“抵消损失、消耗，补足缺失、差额”，在法学词语中，是指对财产侵害行为造成损失的补偿，着眼于被剥夺的财物，予以公平弥补。如《城市房屋拆迁管理条例》第14条规定，“拆迁人与被拆迁人对补偿形式和补偿金额、安置用房面积和安置地点、搬迁过渡方式和过渡期限，经协商达不成协议，由批准拆迁的房屋拆迁主管部门裁决。”涉及到补偿的还有草原、水面、滩涂、土地征用的补偿等。 3、损害赔偿纠纷裁决。损害赔偿纠纷是一方当事人的权益受到侵害后，要求侵害者给予损害赔偿所引起的纠纷。这种纠纷通常存在于食品卫生、药品管理、环境保护、医疗卫生、产品质量、社会福利等方面。产生损害纠纷时，权益受到损害者可以依法要求有关行政机关作出裁决，确认赔偿责任和赔偿金额，使其受到侵害的权益得到恢复或赔偿。如《环境保护法》第41条规定：“造成环境污染危害的，有责任排除危害，并对直接受到损害的单位或者个人赔偿损失。赔偿责任和赔偿金额的纠纷，可以根据当事人的请求，由环境保护行政主管部门或者其他依照法律规定行使环境监督管理权的部门处理；当事人对处理决定不服的，可以向人民法院起诉。当事人也可以直接向人民法院起诉。” 4、权属纠纷的裁决。权属纠纷，是指双方当事人因某一财产的所有权或使用权的归属产生争议，包括土地、草原、水流、滩涂、矿产等自然资源的权属争议，双方当事人可依法向行政机关请求确认，并作出裁决。如《土地管理法》第13条规定：“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。全民所有制单位之间、集体所有制单位之间、全民所有制和集体所有制单位之间的土地所有权和使用权争议，由县级以上人民政府处理。个人之间、个人与全民所有制单位和集体所有制单位之间的土地使用权争议，由乡级人民政府或者县级人民政府处理。”人民政府对土地权属争议所作的处理，就是行政裁决。 5、国有资产产权裁决。如《国有资产产权界定和产权纠纷处理暂行办法》第29条规定：“全民所有制单位之间因对国有资产的经营权、使用权等发生争议而产生的纠纷，应维护国有资产权益的前提下，由当事人协商解决。协商不能解决的，应向同级或共同上一级国有资产管理部门申请调解和裁定，必要时报有权管辖的人民政府裁定，国务院拥有最终裁定权。” 6、专利强制许可使用费裁决。如《专利法》第54条规定：“取得实施强制许可的单位或者个人应当付给专利权人合理的使用费，其数额由双方协商；双方不能达成协议的，由国务院专利行政部门裁决。” 7、劳动工资、经济补偿裁决。所谓劳动工资、经济补偿纠纷，是指因用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资，拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬，低于当地最低工资标准支付劳动者工资，或者解除劳动合同后未依法给予劳动者经济补偿而发生的纠纷。如《劳动法》第91条规定：“用人单位有下列侵害劳动者合法权益情形之一的，由劳动行政部门责令支付劳动者的工资报酬、经济补偿，并可以责令支付赔偿金：⑴克扣或者无故拖欠劳动者工资的；⑵拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的；⑶低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；⑷解除劳动合同后，未依照本法规定给予劳动者经济补偿的。” 8、民间纠纷的裁决。如国务院颁布的《民间纠纷处理办法》规定，基层人民政府可以依法裁决民间纠纷。基层人民政府对民间纠纷作出处理决定应当制作处理决定书，并经基层人民政府负责人审定、司法助理员署名后加盖基层人民政府印章。基层人民政府作出的处理决定，当事人必须执行。如有异议的，可以在处理决定作出后，就原纠纷向人民法院起诉。超过十五天不起诉又不执行的，基层人民政府根据当事人一方的申请，可以在其职权范围内，采取必要的措施予以执行。 行政裁决的原则 1，合法原则。行政裁决自受理到做出裁决的整个过程都应依法进行，不仅要符合实体法，也要符合程序法。行政主体不仅要依据行政法律、法规，还要依据民商事法律法规对平等主体之间的民事争议做出裁决。行政主体受理这类争议须有法律的明确授权，在对行政裁决书进行强制执行或申请法院执行时也应依法进行。坚持行政合法性原则正是依法行政的体现。 2，公平原则。行政机关运用行政裁决权，必须公平。首先，行政主体必须在法律上处于独立的第三人地位，以公断人的身份进行裁决。其次，必须客观全面地认定事实，正确地运用法律，并公开裁定程序。行政机关行使行政裁决权，必须按照法律规定，在程序上为双方当事人提供平等的机会，以确保纠纷的双方当事人在法律面前人人平等，以实现裁决的公平。 3，回避原则。行政主体在行政裁决中要真正做到超脱于双方当事人，处于中立地位，就必须实行回避原则。执行行政裁决权的人员，如果与被裁决的民事争议或争议的双方当事人有直接或间接的法律上的权利义务关系，应当依当事人的申请或主动退出纠纷的裁决。 4，调解原则。调解作为解决纠纷的一种手段、制度，有它独特的作用，它可以减少诉讼，节省费用和有利于安定团结。调解在中国有肥沃的土壤和无限的生命力，进行行政裁决应当尊重当事人的自由意志，如果双方自愿要求调解，那么行政主体就应进行调解，并依法进行。 5，职能分离原则。行政机关对有关行政相对人权利义务问题作出决定，调查与作出裁决的职能实行分离。即负责调查的公务员不能参与行政裁决，负责裁决的公务员原则上应当由没有参与调查的公务员担任。 6，效率原则。行政机关在进行裁决时，应当遵守法定时限，积极履行法定职责，提高办事效率，提供优质服务，方便公民、法人和其他组织。 行政裁决程序依法行政包含着程序合法，要通过立法规定行政裁决的程序。行政实体法更多的是赋予行政主体公权力，限制私权利，而行政程序法恰恰相反，它对行政主体的活动设置一些约束性规范，限制公权力，保障相对人的私权利，通过程序法使公权力与私权利达到平衡。行政裁决一般应遵循以下程序： 1、申请，是指民事争议的一方或双方当事人，向人权行政机关提出要求解决纠纷的请求。申请一般应具备以下条件：一是申请人必须是民事权益发生争议的当事人或其法定代理人；二是申请是向有关的行政主体提出；三是申请符合法定形式要求，如法律规定必须提交申请书和其它文书；四是申请必须在法定期限内提出 . 2、立案。行政裁决机构在收到当事人申请书后，应当对申请进行审查，对符合条件的应当受理；对不符合条件的，行政裁决机构不予受理并应通知申请人，告知其理由。 3、通知。行政机关立案后应当通知民事争议的申请人及对方当事人，并要求对方当事人提交有关材料等有关情况。 4、答辩。民事争议当事人在收到裁决申请后，应当在规定的期限内提交答辩书及有关证据材料。答辩在行政裁决程序中极为重要，它一方面可以帮助对方当事人了解申请人申请争议的事实与理由，以便进行辩解，维护自身的合法权益；另一方面有利于裁决机构了解真相、查清事实，作出正确裁决。对方不答辩的，行政机关可径行裁决。 5、审查。行政裁决机关收到答辩书后，对争议的事实、证据材料进行审查，需补充调查或鉴定的。进行调查、勘验或鉴定，对交通事故、医疗事故、环境污染、产品质量等技术性争议是必不可少的。行政裁决机关将所有的事实、证据材料进行综合分析研究，如果尚有疑问或经当事人请求，可举行公开听证，由当事人双方当面陈述案情，相互辩论、举证、质证，以查明案情。 6、裁决。行政裁决机关在审理后，根据事实和法律、法规做出裁决。行政裁决机关制作并向双方当事人送达的裁决书应载明当事人双方的姓名、地址、争议的内容、对争议的裁定及其理由和法律根据，并注明是否为终局裁决。如不是终局裁决，应写明当事人提起行政复议或诉讼的期限和受理机关。 7、执行。裁决生效后，争议当事人应当自觉履行，否则由裁决机关依法强制执行或申请人民法院强制执行。 行政裁决的救济1、关于行政复议问题 目前对于行政裁决是否能提起行政复议，有不同的意见，有人认为行政裁决不能提起行政复议，理由是行政裁决是对平等主体的当事人的民事权利义务作出的处理，属于《行政复议法》第8条第2款规定的情形，即“不服行政机关对民事纠纷作出的调解或其他处理，依法申请仲裁或者向人民法院提起诉讼”中“其他处理”的情形，不属于行政复议的范围。也有人认为，行政裁决可以提起行政复议。理由是《行政复议法》第6条规定：“有下列情形之一的，公民、法人或者其他组织可以依照本法申请行政复议：（十一）认为行政机关的其他具体行政行为侵犯其合法权益的。”行政裁决属于具体行政行为，当然可以提起行政复议。《行政诉讼法》第37条规定：“对属于人民法院受案范围的行政案件，公民、法人或者其他组织可以先向上一级行政机关或者法律、法规规定的行政机关申请复议，对复议不服的，再向人民法院提起诉讼；也可以直接向人民法院提起诉讼。”依据该规定，可以提起行政诉讼的案件都可以提起行政复议。第三种意见认为，行政裁决涉及两种不同性质的法律关系，即行政法律关系和民事法律关系。对于有关行政法律关系，属于具体行政行为，可以提起行政复议，对于民事法律关系，应当就其民事纠纷向人民法院提起民事诉讼，不应当以裁决机关为被申请人申请行政复议。 行政裁决可以提起行政复议。行政裁决不属于《行政复议法》第8条第2款所规定的“不服行政机关对民事纠纷作出的调解或者其他处理”的情形。调解行为对当事人的民事权利、义务虽然发生一定影响，但调解是在当事人自愿的基础上进行的。对当事人权利、义务发生影响的决定因素是当事人的意志。调解没有执行力，当事人可以遵守，也可以不遵守。而行政裁决的内容，直接确定或影响了双方的权利和义务，并且行政裁决是行政机关单方面作出的，不以当事人意志为转移，具有行政强制执行效力的行政行为。行政裁决一经作出，即具有公定力、预决力、确定力、约束力及执行力，因此，行政裁决是可以被提起行政复议的具体行政行为。 2、关于行政诉讼问题 1987年最高人民法院《关于人民法院审理案件如何适用（土地管理法）第13条《森林法）第14条规定的批复》规定，人民法院审理此类案件应以原争议双方为诉讼当事人。根据该批复精神，各级法院曾一度将所有的行政裁决案件均作民事案件受理。1991年最高人民法院《关于贯彻执行（中华人民共和国行政诉讼法）若干问题的意见》改变了上述答复的态度，规定公民、法人或者其他组织对人民政府或者其主管部门有关土地、矿产、森林等资源的所有权或者使用权归属的处理决定不服，依法向人民法院起诉的，人民法院应当作为行政案件受理。根据上述规定，法院对行政裁决案件作为行政诉讼案件受理。1999年11月24日最高人民法院发布的《关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释》也未将行政裁决案件排除在受案范围之外，审判实务中对行政裁决案件属于行政诉讼受案范围也渐趋一致，各级法院也都受理了大量的行政裁决案件。
什么是债务履行辅助人债务履行辅助人是指辅助债务人履行债务的人。“为债务履行辅助人负责”，是指债务人对履行辅助人的过错承担责任。债务履行辅助人是大陆法系确定他人过错与合同责任的重要概念，是合同法、债法归责原则的重要内容。我国合同法确立了我国“严格责任”的违约归责原则，其第107条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。第121条又规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决”。值得考虑的是，该条未对第三人的范围作出限定，单从条文看不出系限于履行辅助人，而更象是将所有第三人均包括在内，。但根据立法者的原意，当时是想以“与自己有法律关系”的措辞来限制第三人的范围的，只是因为这样并达不到限制第三人范围的目的，才决定删去该词。又鉴于“上级机关”已在1993年经济合同法修改中被彻底废除，合同法又未承认第三人侵害债权制度，应认为条文中的第三人指债务履行辅助人及其他第三人。有问题的是，法律既采严格责任，无疑包括“为债务履行辅助人负责”，如此，是否还有研究“为债务履行辅助人负责”原则的必要？也即既然债务人因任何第三人的原因而违约都要承担违约责任，那再区别债务履行辅助人和其他第三人又有何意义呢？姑且不论合同法对第三人的范围不加限制，在严格责任下扩大债务人的责任范围，却只规定了过错责任下的免责事由的处理方法的合理性何在，在严格责任下，对债务履行辅助人的研究和界定，也并不是没有意义的，恰恰相反，意义重大。 债务履行辅助人的表现（一）从理论源流和实践需要来看，严格责任发端于“为债务履行辅助人负责”的原则，只不过许多规定了这一原则的国家不采严格责任，而采过错推定原则而已，同时，尽管债务履行辅助人与第三人的区分在一些情况下并不影响债务人违约责任的成立，但在很多情况下，其法律后果是很不相同的。因此，研究和界定债务履行辅助人仍很有必要。“为债务履行辅助人负责”的原则为德、日、瑞、法等许多国家所接受，但对于履行辅助人过失责任法理的具体适用，因履行辅助人态样不同，判例、学说颇不统一而富有流动性。我国学者对债务履行辅助人未有深入研究，对债务履行辅助人的范围界定更是少有论及，这与现实中债务履行辅助人的普遍存在形成鲜明对比，导致理论与实践需求的脱钩。 （二）从民法体系的把握而言，对债务履行辅助人的研究和界定，不独对违约责任的适用有重大影响，也涉及民法债编的方方面面，具有重要意义，举例如下： 1、正确界定债务履行辅助人，传统民法确定违约责任中适用“为债务履行辅助人负责”原则的三个构成要件，即须为债务履行辅助人；须关于债之履行；履行辅助人须有故意或过失中最为前提和基本的一步。如果这第一步就走错了，该原则的适用就很难正确了。虽然我国合同法采严格责任，但分则中的许多规定仍难脱过错责任的影响，实践中法官也习惯于从过错的有无及其大小角度分析思考问题，一般民众也已普遍接受。我国合同法中，在缔约过失责任、与有过失规则、合理预见规则、免责条款无效的标准、风险负担与过失的关系等许多方面，都关注过错，使过错发挥重要作用，其中也将涉及债务履行辅助人的问题，因此对债务履行辅助人的界定，对我们正确理解和适用合同法应还是不无裨益的。 2、正确界定债务履行辅助人，是判断是合同一方违约还是第三人侵权的前提。除法定代理人以外，债务履行辅助人都是基于债务人的意思而介入债的履行的，未依债务人的意思介入债的履行的不是债务履行辅助人，债务人对其行为不负责任。如甲召乙修理电脑，乙因事不能前往，朋友丙知道后，未经乙同意，径往甲处修理，不慎将主板烧坏，由于丙并非乙的债务履行辅助人，故乙对甲不负债务不履行责任，甲仅能依侵权行为的规定向丙请求损害赔偿。 3、正确界定债务履行辅助人，是判断是风险负担还是违约责任的依据之一。风险负担指合同因不可归责于双方当事人的原因而不能履行时，该损失由谁负担。违约责任则是指合同当事人违反合同债务所应承担的责任，即可归责于一方或双方当事人。两者本就有很多相似之处，在我国合同法采取严格责任原则的情况下，两者就更难以区分。但简而言之，风险负担必须在双方都不存在过错的情况下才能适用，即只有当事人双方均未违反法定或约定义务的情况下，标的物造成毁损、灭失才发生风险负担的问题。而判断一人是否是债务履行辅助人，决定对合同当事人是适用违约责任还是风险负担。如，判断送付之债中，为债务人发送其物的运送承揽人是否是债务履行辅助人，就决定运输途中物品的灭失是否可归责于一方当事人，决定是一方违约，还是另一方应承担给付风险，两者的处理结果是截然不同的。 4、正确界定债务履行辅助人，是判断当事人是否承担缔约过失责任的前提。新合同法第42、43条规定了缔约过失责任，我们认为，缔约当事人对其缔约辅助人的故意或过失也应承担缔约过失责任。如甲授权乙为其代理人，以其名义出售某画，乙因过失不知该画灭失，仍与丙订立买卖合同，甲应就乙的过失负缔约过失责任，对乙负信赖利益的损害赔偿责任。反之，如乙并非甲的债务履行辅助人，而是无权代理时，甲对丙自不承担缔约过失责任。 5、正确界定债务履行辅助人，决定当事人是否承担因无因管理产生的责任。如甲收留一走失奶牛，交其佣人照管，因佣人过失，牛中毒而死，则甲收留奶牛构成无因管理，其佣人为甲的债务履行辅助人，甲应就佣人的过失，对奶牛的主人所受损失依债务不履行的规定，负损害赔偿责任。但如甲自己看管，其邻居乙未经同意擅自喂牛饲料，因过失不知饲料有毒，致牛中毒死亡，则乙并非甲的债务履行辅助人，甲对其过失不负责任。 6、正确界定债务履行辅助人，决定债权人（被害人）是否承担第三人的与有过失。在奉行过错责任原则的大陆法系国家，在债权人对违约也有过错时，减轻或全部免除债务人的合同责任，是为过失相抵原则（台湾称为与有过失）。由于我国合同法采严格责任，因而过失相抵原则在此没有适用的余地。但新合同法第120条规定：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”，该条是对过失相抵原则的变通适用。该条规定的是债权人（被害人）应承担自己的与有过失，被害人原则上不承担第三人的与有过失，惟当被害人与第三人具有一定关系时，也有使被害人承担第三人与有过失的必要。台湾判例认为应类推之，使被害人承担其代理人和使用人的与有过失。如夫甲驾驶机车，后载妻乙，与丙车相撞肇事，甲、丙均有过失，乙向丙请求赔偿损害时，丙能否以甲有过失，对乙的请求主张过失相抵，减少赔偿金额，便要看甲是否是乙的代理人或使用人，亦即履行辅助人。 债务履行辅助人的界定1、债务履行辅助人与使者、居间人、行纪人、信托中的受托人（基于代理人） 使者，是指帮助民事主体实施民事行为的辅助人，其任务在于传达主体的意思或意思表示，或者代主体接受意思表示。因其任务不同，可分为表示使者、传达使者、受领使者。在使者误传的情况下，效力与错误相同，表意人有撤销权，并应赔偿无过失方因此而受的损失。而在使者故意误传的情况下，德国学者认为，不能由表意人负责，而应类推无权代理的规定，由使者对善意相对人负损害赔偿责任。但最近有学者主张，表意人使用他人传达其意思表示，造成使者故意误传的危险性，而表意人又较相对人易于控制此项危险，则此传达失实的危险理应由表意人承担。倾向于后一种观点，认为这也是为债务履行辅助人负缔约过失责任的一种情形，应将使者列为债务履行辅助人中的一种，不妨将之归入使用人的范畴。 居间人是指向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，由此领受报酬的人。居间人的活动是独立、自由的，不以自己或他人的名义为他人从事契约的缔结，而且本身并不负有义务去从事契约缔结的促成或中介活动，其不存在帮助债务人履行债务的意思，并非是帮助债务人履行债务的人（此时合同还未进入缔约准备阶段，债权债务关系从何而来？），即不是债务履行辅助人。 行纪人是指以自己的名义为委托人从事贸易活动，并因此领受报酬、以其作为职业性经营的人。行纪人以自己的名义进行活动，与第三人订立合同时，对该合同直接享有权利、承担义务，第三人不履行义务致使委托人受到损害的，行纪人应当承担损害赔偿责任；由于行纪人是以自己的名义与第三人签定合同的，基于合同的相对性，委托人并不转承行纪人的责任，且行纪人并无辅助债务人（委托人）履行债务的意思，故行纪人不是债务履行辅助人。 信托中的受托人是受让信托财产并允诺代为管理处分的人。信托中的受托人不同于代理人，其因承受信托财产的所有权，因而是以自己的名义对外从事信托管理活动，因信托财产的管理处分而发生的契约责任，原则上也由自己负无限责任，只不过，如果受托人并没有违反信托，有权从信托财产中获得补偿；而代理人所实施的活动只是被代理人民事行为能力的一种延伸，只能以被代理人的名义对外从事代理权限内的活动，故代理人因代理活动所发生的对第三人的契约责任都由被代理人自己承担。故信托中的受托人不是债务履行辅助人。 2、债务履行辅助人与代替人代替人是指债务人以他人代替其地位，而以该代替人负其责任，债务人仅就其选任或指示过失负责。如债务人将全部债的履行移交第三人办理，且经债权人同意的，此时的第三人，系债务人的代替人，而非债务履行辅助人。债务人如于选任该代替人时，已尽相当之注意，则对于代替人的故意或过失之行为，不负责任。如乙受甲的委任，代为销售汽车，且曾与甲约定，倘因故不能亲自处理，得将其转交他人代售。后来乙若将甲之汽车，转托于丙代卖，则第三人丙即代替人（我国称为转委托人）。代替人系自主决定执行事务的必要措施，因而就事务的执行代替受任人的地位，乙仅就选任丙为代理人时，具有故意或过失者，负其责任。至丙于履行债务之际，有无故意或过失的行为而使甲发生损害，都只应由该代替人丙自己负责，乙并不负责。 3、债务履行辅助人与法人的法定代表人法人的法定代表人是代表法人行使职权的人，他本身是法人的一个组成部分，而不是债务履行辅助人，法定代表人的行为就是法人的行为。因此，法定代表人执行职务的行为所产生的一切法律后果都应由法人承担。换言之，法定代表人合法执行职务，为法人设立的权利，应为法人享有，由此产生的责任和义务，亦应由法人承担。 4、债务履行辅助人与连环供应合同中的一方债务人连环供应合同指前后两个标的相同的合同，两个合同的一方是相同的，而另一方则不同。如甲向乙定购某种皮衣，乙又向丙购买该批皮衣，由丙实际制造皮衣并供应给乙。此时，丙是否是乙的债务履行辅助人？债务履行辅助人必须是帮助债务人履行债务，而不是为自己履行债务。在连环供应合同中，因为乙、丙之间具有独立于甲、乙之间合同的另一种合同关系，丙本身是另一种合同关系的债务人，他仅对乙负合同义务，而不对甲承担合同义务，对甲的合同义务的履行仍应由乙来完成，故丙不是乙的债务履行辅助人。两者的结果虽都是乙承担违约责任，但根据却不同：债务履行辅助人造成的违约是将债务履行辅助人的过错视为债务人的过错，两者作为一个统一体而对待，而连环供应合同中的违约则是单纯合同相对性的贯彻和体现，并不将两者视为一个统一体，而是一方先承担责任，然后再向另一方追偿，将合同的效力限制在合同双方当事人之间。但如甲、乙间订立合同，乙约定其使丙直接向甲交付，即由第三人为给付的合同，则丙根据乙的意思从事给付行为，是一种辅助债务履行的行为，丙是乙的债务履行辅助人。 5、债务履行辅助人与侵权法中的雇佣人关于雇佣人的侵权责任，我国民事实体法未有明确规定。在最高人民法院《关于贯彻执行 <民法通则>若干问题的意见（修改稿）》第77条曾明确规定雇主责任，“雇工在受雇期间从事雇用活动造成他人损害的，由雇主承担民事责任”，意图确立雇主的严格责任，但最后的试行文件中又删去了该条。为了适应司法实务的需要，调整雇佣人执行职务侵权责任关系，最高人民法院在没有实体法规范的情况下，在《关于使用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》中，从程序法司法解释的角度，规定了雇佣人侵权责任关系。该《意见》第45条规定：“个体工商户、农民承包经营户、合伙组织雇用的人员在进行雇用合同规定的生产经营活动中造成他人损害的，其雇主是当事人”。这一司法解释虽然是程序法的司法解释，但仍然表明我国司法实践中确立了雇主的严格责任。然而，对雇佣人的定义多有争论。有人认为，雇佣人是基于雇佣契约服劳务而受有报酬的人；（胡长清：《民法债权总论》，第169页）有人认为，雇佣人指凡为他人服劳务的人，以扩张解释达到保护被害人的目的；还有人认为，此处的雇佣人既然以雇佣人之选任监督为其责任之所在，故其意义较雇佣契约所称之受雇人一方面为狭，一方面为广，即雇佣契约之受雇人不受雇用人之监督者，无雇佣人无过失侵权的适用，而外表虽无雇佣关系，但其性质极似受雇人者，亦有适用。故雇佣人是指因他人之选任而在其监督之下，提供劳务之受雇人及性质上类似受雇人之人。我认为应采第三种观点，因其最科学合理，兼顾被害人的保护和雇主的营业积极性。债务履行辅助人与侵权法中的雇佣人有很多共性，易于混淆，因此很有必要对两者进行认真的区分。 两者的区别主要表现在以下方面： （1）是否受有报酬不同。债务履行辅助人可因其辅助行为而受有报酬，但在很多情况下并不因其辅助行为而获得报酬，如邻居替送货人转交货物，并不因此而获得报酬，是无偿的。而雇佣人则一般是受有报酬的，除非特约免除。 （2）与被告是否存在从属关系上不同。债务履行辅助人不以与债务人存在从属关系为必要，可是从属于债务人的人，也可是独立于债务人的第三人；而雇佣人则以与被告存在从属关系为必要，不能是独立的，而应是被告组织中的一员且受其支配、监督。 （3）范围不同。债务履行辅助人包括代理人和使用人，而使用人又包括雇佣人、不属雇佣人范围的其他债务履行辅助人，如律师、会计、利用辅助人、使用人的使用人等；而且，使用人不以独立或受债务人监督为要件，只要其从事了辅助债务人履行债务的行为，就是债务履行辅助人，而雇佣人则以受雇主的监督为要件。不受雇主监督的，如乘用街头三轮车，但非服乘用人的监督的，又如银行并不专为一人服务，非受雇主监督的，不属雇佣人，但却可以成为债务履行辅助人。可见，债务履行辅助人的范围远远大于雇佣人。 （4）归责原则不同。为债务履行辅助人负责是严格责任，除另有约定外，不存在任何免责的可能性；雇佣人侵权责任是过错责任中的推定过错责任，雇主有免责事由，如其选任受雇人及监督其职务之执行已尽相当之注意，或纵加相当之注意而仍不免发生损害的，雇主不负赔偿责任。 （5）受害人不同。前者乃债务不履行问题，受害人为债权人；后者为侵权行为问题，受害人为一般的第三人。 6、债务履行辅助人与商事辅助人商事辅助人是辅助商事主体从事经营的人，分为独立辅助人和非独立辅助人。独立辅助人是指不参加商事主体的营业组织而辅助其从事营业的人，自己就是商事主体，而开展的营业就是辅助其他商事主体的营业，包括代理商、居间商、行纪商、仓储营业商、承揽运送商、商业银行、保险公司。非独立辅助人又称商事使用人，指参加商事主体的营业组织而辅助其营业的人，如经理人、伙友以及商事学徒等等。而债务履行辅助人中，如自由职业中的医生、会计、律师可成为债务履行辅助人，也是商事辅助人中的独立辅助人，但依照有关法律，其不能成为商人，也不能组成无限公司和两合公司；债务履行辅助人也不包括居间商、行纪商、仓储营业商、保险公司、经理人，但商业银行、承揽运送商、伙友、学徒等商事辅助人，却可成为债务履行辅助人。因此，二者存在一定交叉，但并不重合。 三、范围的界定：类型化研究及其争论通说将债务履行辅助人分为代理人和使用人，争议不大，但就其内部的具体类型则众说纷纭。下面，就这两大类做一下分门别类的介绍。 （一）代理人（法定代理人） 1、代理人的范围。 此处的代理人是仅指法定代理人，还是仅指意定代理人，亦或二者兼包？学者有不同意见。台湾1979年第三次民事庭推总会曾就该问题进行过公决，决议结果大多数学者认为此处的代理人应包括意定代理人及法定代理人在内。但少数学者认为，此处的代理人应仅指法定代理人，因为意定代理人系依债务人的意思而履行债务，可归入使用人的范畴。我赞成少数派的意见。首先，《德国民法典》第278条仅规定了法定代理人，而在使用人中包括意定代理人，在逻辑上确实很有道理，因为法定代理人的发生是基于法律的规定，而意定代理的发生则基于债务人的意思，与使用人基于债务人的意思而辅助债务履行同出一辙；其次，从归责能力看，履行辅助人为法定代理人者，其责任能力的有无应就法定代理人决定之，债务人（被代理人）是否有责任能力，在所不问，而履行辅助人为意定代理人或使用人时，通说认为应就意定代理人或使用人决之，至于债务人是否有责任能力在所不问，但也有学者认为为使债务人承担其利用不合适之人履行债务的危险性，责任能力应就债务人而定。这表明同是代理人的意定代理人和法定代理人的归责能力判断标准是有所差别的，因此将意定代理人归入使用人更便于理解和实践操作。 我国的法定代理仅见于《民法通则》第14条的规定：“无民事行为能力人、限制行为能力人的监护人是他的法定代理人”。问题是，法定代理人是否以此为限？我认为，对法定代理人应从宽解释，不仅包括监护人，也应包括夫妻间关于日常事务的代理、遗嘱执行人及破产管理人等。 既然将法定代理人视为债务履行辅助人，则无行为能力人或限制行为能力人，无识别能力的，虽对自己的行为不负责任，但对其法定代理人有故意或过失的行为造成的债务不履行仍应负责。同样，法定代理人使用他人履行债务时，债务人（被代理人）亦应对此等间接履行辅助人的故意或过失负责。有疑问的是，未成年子女因侵权行为受有损害时，是否承担法定代理人的与有过失？对此有两种观点。肯定说认为，未成年子女应承担法定代理人的与有过失，因为监督人疏忽，难辞其咎，如仍认为赔偿义务人负完全损害赔偿责任，显失公平，故与其牺牲加害人利益，毋宁以监督义务人之过失而牺牲被害人之利益较为妥当。且监督义务人举其所有过失责任，归加害人负担，而自己逍遥法外，亦非法之所许。于此场合，采取过失相抵规则反而督促监督义务人妥善保护被害人的功用。否定说认为，代理仅限于法律行为，在侵权行为场合，代理人的行为原已不具有代理的意义和效果，而法定代理制度系为保护未成年人而创设，优先保护未成年人也是民法的基本原则，且法定代理人行为对损害的发生有因果关系，则加害人于赔偿后，仍得向其求偿，一方面可减轻加害人的责任，他方面可促使法定代理人尽其监督义务，牺牲法律所特别保护的未成年人利益，籍以警惕，衡诸法理，难谓妥当，故未成年子女不应承担法定代理人的与有过失。我认为，由于我国法定代理人与被代理人在经济上和生活上被视为一体，所以使被害人承担法定代理人未尽合理监护义务的与有过失不但不会放纵法定代理人，反而会促其善尽监护义务。故未成年子女应承担法定代理人的与有过失。 （二）使用人 1、定义及其争论 使用人是指依债务人的意思事实上为债务履行的人。关于使用人的界定，存在以下问题需要讨论： （1）使用人是否以当事人之间合同关系的存在为必要？德国法认为，辅助人必须是为了协助契约的履行而进行活动，即必须以契约存在为前提。我认为，不应以合同关系的存在为必要，而应广义的理解债务人意思的含义，只要是依债务人的意思而为债务履行的人，都可成为债务履行辅助人，而不论当事人之间是否有合同关系、一时或继续、有无报酬、使用人是否知悉其为债务人履行债务。债务人的家属、客人甚至债权人派来催债的人，倘债务人托其顺便将其给付物带回时，于赴偿之债情形，亦属债务人的使用人。前面已提到，第三人未依债务人的意思而介入债的履行的，不属债务履行辅助人，在此不赘。 （2）使用人是否以受债务人指示或监督为必要？对此有干涉可能性必要说和干涉可能性不要说两种学说。干涉可能性必要说认为，为成为履行辅助人，尽管不以辅助人和债务人之间存在支配、从属关系为必要，但却要求债务人对履行辅助人应有干涉可能性，从而将邮电、铁路等债务人无法干涉的行业排除于债务履行辅助人的范围之外。干涉可能性不要说则主张将邮电、铁路等垄断企业也包括在履行辅助人之内。我同意后一种观点，因为现代经济社会是高度劳动分工的体制，对于债务人对辅助人具有干涉可能性，根本无法接受，即便仍然维持干涉可能性之要件，也不过是恣意的拟制罢了。而且，债务人因利用辅助人而扩张自己的活动领域，由此获得利益，因此自应负担其相当的危险。王泽鉴先生即认为，“唯鉴于债务人利用铁路或邮政，扩大其交易活动，对于是否使用此等企业仍有选择余地，而且依其情事可以经由保险或其他方式保障其请求权，故在利益衡量上，使债务人就铁路或邮政之故意或过失负其责任，亦有相当之理由。我国目前也是高度社会分工，要求干涉可能性对债务人有失公平，而且，在合同法采严格责任的情况下，干涉可能性不要说更符合立法的精神。 （3）使用人是否区分赴偿之债、往取之债、送付之债而异其是否为债务履行辅助人？依种类之债特定的方法，大陆法系将债务分为赴偿之债、往取之债和送付之债。赴偿之债是指以债权人住所地为清偿地的债务；往取之债是指以债务人住所地为清偿地的债务；送付之债是指债务人依债权人之请求，将其给付物送交清偿地以外之第三处所之债务。德国、台湾的民法，区分三种债务而决定使用人是否是债务履行辅助人。在赴偿之债，债务人将给付标的物交由店员或运送承揽人对债权人为给付的提出时，该店员或运送承揽人即为债务履行辅助人。在送付之债，分为债务人未负担送交第三处所之义务和负担送交第三处所之义务两种。如债务人未负担送交第三处所之义务，只是后来依债权人的要求，好意送付其物于第三目的地时，如甲向乙购买某花瓶，原以乙之住所地为清偿地，乙应甲的请求将该瓶送至丙处，因运送系以买受人之计算及危险为之，已不属于出卖人契约上之义务，故债务人将标的物交付运送承揽人时，即已尽其义务，故在此运送承揽人非属债务履行辅助人，乙就运送承揽人的故意或过失不负责任，不能按违约处理，而是风险负担的问题。如债务人负担送交第三处所之义务，则其使用人与赴偿之债中相同，为债务履行辅助人，如CIF中的承运人是卖方的债务履行辅助人。 （4）国际货物买卖中承运人是否是债务履行辅助人？对国际货物买卖中的风险转移问题，人们多有研究，但对承运人是否是债务履行辅助人则未见论述。在国际贸易术语解释通则（1990）中，共有13种4组术语，下面依次对其中的承运人是否是债务履行辅助人做一下分析。 ？ E组的EXW术语是卖方在自己的工厂将货物交付买方，不存在承运人，也不存在承运人是否是债务履行辅助人的问题。？ F组的FCA、FAS、FOB中，由买方办理租船、航运等运输合同，卖方将货物交至买方指定的承运人就算是完成了合同义务，故承运人不是卖方的债务履行辅助人，而是买方的债务履行辅助人。当然，如果卖方遣人将货物运送到交货港，则由于卖方将货物交至买方指定的承运人才算是完成了合同义务，故该人是卖方的债务履行辅助人。？ C组的CFR、CIF、CPT、CIP中卖方必须订立运输合同，故承运人是卖方的债务履行辅助人，卖方应承担由其过错而造成的债务不履行责任，但对货物因不可归责于双方的原因而灭失或毁损的风险及发运后发生事件所产生的费用，卖方不承担责任，因为这属于风险负担的问题，应由买方承担。？ 在DAF、DES、DEQ、DDU、DDP中，买方必须承担将货物交至目的地国家所需的费用和风险，由其负责运输货物。故卖方在运送货物中所使用的承运人应属债务履行辅助人。 2、使用人的类型化研究 （1）意定代理人。意定代理人是债务履行中的使用人。值得注意的是，在转委托的情况下，转委托人是被代理人的使用人，而非代理人的使用人，其过失直接由被代理人承受，而非由代理人承受，代理人仅对转委托人的选任的过失承担责任。 （2）法人。债务人的使用人可以是自然人，也可以是法人，如债务人利用银行开出信用证清偿债务时，应就银行开证延迟上的过失负同一责任。 （3）使者。对于使者因过失而造成的传达信息延误、错误而造成的对方当事人的损失，债务人应负同一责任。 （4）赴偿之债与送交之债中的使用人。赴偿之债是指在债权人住所地清偿债务，再此，债务人将给付标的物交由店员或运送承揽人对债权人为给付时，该店员或运送人就是债务履行使用人。送交之债是指债务人应债权人的要求将给付标的物运送至清偿地以外处所之债务，如甲向乙购买某花瓶，原以乙之住所地为清偿地，乙应甲的要求将花瓶送至丙处。于此情形，通说认为债务人将标的物交付运送承揽人时，已尽其义务，故运送承揽人不是债务履行辅助人，乙就运送承揽人的故意或过失不负责任。但如债务人负担送交第三处所的义务，则运送承揽人是其债务履行辅助人。 （5）利用辅助人。所谓利用辅助人，指从对标的物有使用权能的债务人处取得利用、使用标的物的权利的第三人，如承租人将租赁物转租给第三人。我国合同法第二百二十四条规定：“承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人。承租人转租的，承租人与出租人之间的租赁合同关系继续有效，第三人对租赁物造成损失的，承租人应当赔偿损失。”这可看作以利用辅助人为履行辅助人的特别规定。但承租人未经出租人同意转租的，其本身已是可归责的事由，转租人不是他的利用辅助人，依法律规定，出租人可以解除合同。 （6）由第三人为给付约定中的第三人。如《合同法》第六十五条规定：“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当想债权人承担违约责任。”这里，第三人就是作为债务人的履行辅助人而存在的。 （7）其他：如使用人的使用人。债务人为履行债务再使用他人，这种情况时有必要。依使用人能否再使用他人，可分为两种情况：？ 使用人可再使用他人履行债务时，该间接使用人也是债务履行辅助人。如甲让花店于某日乙的生日时送玫瑰花于乙，丙是花店的店员，送玫瑰花至乙的住所，为花店的债务履行辅助人。丙因乙外出未归，托其邻居丁转交，则丁介入给付履行的 过程，成为花店的履行辅助人。？ 使用人不得再使用他人履行债务时，如再使用他人，则是违约行为，直接负违约责任，次使用人有无过失在所不问。如我国合同法第三百七十一条规定：“保管人不得将保管物转交第三人保管，但当事人另有约定的除外。保管人违反前款规定，将保管物转交第三人保管，对保管物造成损失的，应当承担损害赔偿责任。
什么是金融法[1] 金融法是调整金融关系的法律规范的总称。具体地讲，金融法就是国家立法中确立金融机构的设立、组织、性质、地位和职能的法律规范，国家金融主管机关在组织、管理金融事业和调控、监管金融市场过程中所形成的金融调控与监管关系的法律规范，以及调整银行及其他金融机构从事金融业务活动中发生的经济交易关系的法律规范的总称。 金融法是一个集合概念，在我国现行法律体系中，并不存在一部以“金融法”命名的法律或者法规，但它自成一类规范或“一个法群”（a body of law），被公认是我国市场经济法律体系中的一个重要组成部分。从不同法律规范的调整对象来看，金融法也有广义和狭义之分。狭义的金融法专指银行法，这是因为银行是金融体系的核心，银行法是金融法的基本法；广义的金融法则除包括银行法外，还包括货币法、票据法、证券法、信托法、基金法、保险法等。 一般所称的金融法，是指广义上的金融法。 金融法的调整对象[2] 金融法的调整对象是指金融活动中各种主体之间产生的社会关系，即金融关系。这里的金融关系不包括资金的财政分配关系，财政分配关系由财税法调整。 现代市场经济条件下，金融活动是资金供求双方在金融市场上，以信用为条件进行的。由于金融有 “间接金融”和“直接金融”之分，因此金融关系也就表现为间接金融关系、直接金融关系以及与此两类关系相关联的金融中介服务关系。同时，现代市场经济又是国家适度干预（或调控）的市场经济，因此，国家在调控和监管金融事业中所形成的金融调控监管关系，也应是金融法的调整对象。又由于资金融通须以货币的发行和流通为先导和基础，因而货币的发行和流通及其管理中所形成的社会关系也应是金融法调整对象的有机组成部分。总而言之，作为金融法调整对象的金融关系是指在货币流通和资金信用融通活动中各主体之间发生的社会关系。 具体说，金融关系应指五种社会关系，即金融领域内相关主体之间的间接金融关系、直接金融关系、金融中介服务关系、国家金融主管机关与各类金融机构、非金融机构和自然人之间的金融调控和金融监管关系。前三类关系均是发生在平等主体间金融市场上的交易活动中，故又合称金融交易关系。后两类关系发生在国家金融主管机关对金融市场各方主体的金融交易活动进行调节控制和监督管理活动中，故称金融调控监管关系。 金融法的性质[1] 金融法在本质上是属于经济法的范畴。尽管在金融法调整的对象和范围中也包含有民商法、行政法的因素，但其最基本因素是经济法。金融活动是连接生产、交换、分配和消费等各个经济环节的纽带，是国民经济的重要组成部分；金融法是调整各类金融关系的法律规范的总和，是经济法的重要组成部分。金融法是国家在宏观上调控和监管整个金融产业，在微观上规范经济主体金融活动，促进金融业朝着正确方向发展的重要法律手段之一。 金融法之所以是经济法的组成部分，而不是其他部门法的组成部分，其主要原因在于：第一，作为金融法调整对象的金融及金融关系具有强烈的经济属性，是国家调控经济、监管市场过程中发生的核心经济关系；第二，金融法具有经济法律部门的一般特征，如金融法的主要功能是确认和规范国家调控金融和监管市场的职责权限，维护社会整体利益；第三，金融法确立国家调控和监管金融业的法律原则，金融主管机关据此依法调控金融业和监管金融市场，体现出金融法规范和约束政府权力的经济法性质的作用。 金融法的特征[1] 正因为金融法属于经济法范畴，所以与其他法律部门，特别是民商法、行政法相比，它有着以下几个显著的特征： 1、金融法具有宏观调控性 金融法是以实现国家对金融业的调控和监管为目的的法，所以具有显著的宏观调控性，这也是其经济法性质的最好体现。金融法通过对市场准入、经营范围、利率及汇率和资格审查等四大要素进行规范，以实现对金融关系的规范。由于上述因素对国民经济有直接或间接的影响，所以，金融法对宏观经济的调控作用，比其他法律更加明显。 2、金融法以强制性规范为主 因金融法较多体现了国家对金融活动的干预，所以必然存在着大量的强制性规范。就是说，金融法律规范以义务性、禁止性和命令性规范为主。而传统的民商法，因为调整的是平等主体之间的社会关系，坚持意思自治原则，所以更多的是任意性规范。 3、金融法是公法和私法的融合 金融法调整金融调控与监管关系，其具有宏观调控性、以强制性规范为主的特点，决定了金融法的公法性；同时，金融法调整平等主体之间的金融交易关系，包含有大量的私法规则和制度，具有明显的私法性。因此，金融法是典型的公法和私法相融合的法。 4、金融法是实体法与程序法的统一 金融法主要规定金融主体的职责、权利和义务等实体法内容，但也规定实现这些权利、义务的程序、步骤、方式等程序法内容。例如，票据法是规定和保护票据当事人的权利义务的法律，因而属于实体法；但同时，因票据的运作注重程序，票据法中规定有许多程序性规定，如具体结算规则，体现出明显的程序法特征。 金融法的地位[1] 金融法的地位是指金融法在整个法律体系中的位置，即金融法在法律体系中是否属于一个独立的法律部门，以及属于哪一层次的法律部门。 金融法的性质决定了其在法律体系中的地位，作为自成一类规范或“一个法群”（a body of law）的金融法，是经济法的一个重要组成部分。经济法是一个独立的法律部门，金融法是这个独立部门当中的一个组成部分，它是法律体系第三层次的一个组成部分；而作为一个法律学科，金融法就是隶属于经济法学的一个重要分支学科，可称为法学的三级学科。 金融法在我国整个法律体系中有着不可或缺的重要地位和作用，金融法学是一个具有广阔研究空间和长远发展前途的新兴法律学科。 金融法与其他法律的关系[2] 1、金融法与民法的关系 民法是调整平等主体之间财产关系和人身关系的基本法。金融法调整的平等主体间的金融交易关系应适用民法的基本原则，但金融交易的具体关系和金融调控以及金融监管关系则是民法不予调整的。 2、金融法与商法 商法是调整商事主体从事商事活动引起商品经济关系的法律规范的总称。金融法调整的金融关系的性质，其中既有民事关系，也有商事关系，还有经济调控管理关系。商法中关于商业信用的票据、公司融资的股票、债券等法律规范与金融法竞合，但金融法调整的金融关系中的民事关系、经济调控管理关系则显然是商法所不能调整的。 3、金融法与行政法 行政法是调整国家行政管理关系的法律规范的总称。金融法中的调控关系应有行政关系的性质，因此应适用行政法的基本原则和基本规则。但行政法显然不能调整金融交易关系。 4、金融法与经济法 经济法是调整平等经济主体的经济协作关系和不平等主体的经济调控管理关系的法律规范的总称。如前所述，金融法调控的社会关系，既有金融交易关系，又有金融调控管理关系，且是两者纵横协调关系的总和。因此，金融法属于经济法的范畴，是经济法的一个重要分支，应适用经济法的基本原则和基本制度。 参考文献 ↑ 1.0 1.1 1.2 1.3 张学森.《金融法学》[M].复旦大学出版社,2006年8月版 ↑ 2.0 2.1 付红雷.浅谈金融法的概念、调整对象及其地位.中国法院网,2009年01月04日
概述《证券公司定向资产管理业务实施细则(试行)》 Detailed Implementing Rules for Specific Client Asset Management Business of Securities Companies (Interim) 首次生效时间 2008年7月1日 最新修订时间 2008年5月31日 修订历史 2008年5月31日中国证券监督管理委员会公告〔2008〕25号同时废止本法规当前有效第一章 总则第一条 为了规范证券公司定向资产管理业务活动，根据《中华人民共和国证券法》、《证券公司监督管理条例》、《证券公司客户资产管理业务试行办法》（证监会令第17号，以下简称《试行办法》），制定本细则。 第二条 证券公司接受单一客户委托，与客户签订合同，根据合同约定的方式、条件、要求及限制，通过客户的账户管理客户委托资产的活动，适用本细则。 第三条 证券公司从事定向资产管理业务，应当具有证券资产管理业务资格，遵守法律、行政法规和中国证券监督管理委员会（以下简称中国证监会）的规定。 第四条 证券公司从事定向资产管理业务，应当遵循公平、公正原则；诚实守信，审慎尽责；坚持公平交易，避免利益冲突，禁止利益输送，保护客户合法权益。 第五条 证券公司从事定向资产管理业务，应当建立健全风险管理与内部控制制度，规范业务活动，防范和控制风险。 第六条 定向资产管理业务的投资风险由客户自行承担，证券公司不得以任何方式对客户资产本金不受损失或者取得最低收益作出承诺。 第七条 中国证监会依据法律、行政法规、《试行办法》和本细则的规定，监督管理证券公司定向资产管理业务活动。 第八条 证券交易所、证券登记结算机构、中国证券业协会依据法律、行政法规、《试行办法》、本细则及相关规则，对证券公司定向资产管理业务活动进行自律管理和行业指导。 第二章 业务规则第九条 定向资产管理业务客户应当是符合法律、行政法规和中国证监会规定的自然人、法人或者依法成立的其他组织。 证券公司董事、监事、从业人员及其配偶不得作为本公司定向资产管理业务的客户。 第十条 证券公司从事定向资产管理业务，接受单一客户委托资产净值的最低限额，应当符合中国证监会的规定。证券公司可以在规定的最低限额的基础上，提高本公司客户委托资产净值的最低限额。 第十一条 证券公司从事定向资产管理业务，应当依据法律、行政法规和中国证监会的规定，与客户、资产托管机构签订定向资产管理合同，约定客户、证券公司、资产托管机构的权利义务。 定向资产管理合同应当包括中国证券业协会制定的合同必备条款。 第十二条 证券公司应当按照有关规则，了解客户身份、财产与收入状况、证券投资经验、风险认知与承受能力和投资偏好等，并以书面和电子方式予以详细记载、妥善保存。 客户应当如实披露或者提供相关信息和资料，并在定向资产管理合同中承诺信息和资料的真实性。 第十三条 证券公司应当指定专人向客户如实披露其业务资格，讲解有关业务规则和定向资产管理合同的内容。 证券公司应当制作风险揭示书，充分揭示客户参与定向资产管理业务的市场风险、管理风险、流动性风险及其他风险，以及上述风险的含义、特征、可能引起的后果。风险揭示书的内容应当具有针对性，表述应当清晰、明确、易懂，符合中国证券业协会制定的标准格式。证券公司应当将风险揭示书交客户签字确认。客户签署风险揭示书，即表明已经理解并愿意自行承担参与定向资产管理业务的风险。 第十四条 客户委托资产应当是客户合法持有的现金、股票、债券、证券投资基金份额、集合资产管理计划份额、央行票据、短期融资券、资产支持证券、金融衍生品或者中国证监会允许的其他金融资产。 第十五条 客户应当以真实身份参与定向资产管理业务，委托资产的来源、用途应当符合法律法规的规定，客户应当在定向资产管理合同中对此作出明确承诺。客户未作承诺，或者证券公司明知客户身份不真实、委托资产来源或者用途不合法，证券公司不得为其办理定向资产管理业务。 自然人不得用筹集的他人资金参与定向资产管理业务。法人或者依法成立的其他组织用筹集的资金参与定向资产管理业务的，应当向证券公司提供合法筹集资金证明文件；未提供证明文件的，证券公司不得为其办理定向资产管理业务。 证券公司发现客户委托资产涉嫌洗钱的，应当按照《中华人民共和国反洗钱法》和相关规定履行报告义务。 第十六条 客户委托资产应当交由依法可以从事客户交易结算资金存管业务的商业银行或者中国证监会认可的其他资产托管机构托管。 资产托管机构应当按照中国证监会的规定和定向资产管理合同的约定，履行安全保管客户委托资产、办理资金收付事项、监督证券公司投资行为等职责。 第十七条 资产托管机构发现证券公司违反法律、行政法规和其他有关规定，或者违反定向资产管理合同的，应当立即要求证券公司改正；未能改正或者造成客户委托资产损失的，资产托管机构应当及时通知客户，并报告证券公司住所地中国证监会派出机构。 第十八条 证券公司、资产托管机构应当保证客户委托资产与证券公司、资产托管机构自有资产相互独立，不同客户的委托资产相互独立，对不同客户的委托资产独立建账、独立核算、分账管理。 证券公司、资产托管机构破产或者清算时，客户委托资产不属于其破产财产或者清算财产。 第十九条 证券公司从事定向资产管理业务，买卖证券交易所的交易品种，应当使用客户的定向资产管理专用证券账户（以下简称专用证券账户）；买卖证券交易所以外的交易品种，应当按照有关规定开立相应账户。专用证券账户和相应账户内的资产归客户所有。 专用证券账户名称为“客户名称”。证券登记结算机构应当对专用证券账户进行标识，表明该账户为客户委托证券公司办理定向资产管理业务的专用证券账户。 第二十条 专用证券账户应当以客户名义开立，客户也可以申请将其普通证券账户转换为专用证券账户。 客户开立专用证券账户，或者将客户普通证券账户转换为专用证券账户的，应当委托证券公司向证券登记结算机构申请办理。证券公司代理客户办理专用证券账户，应当提交证券资产管理业务许可证明、与客户签订的定向资产管理合同以及证券登记结算机构规定的其他文件。 同一客户只能办理一个上海证券交易所专用证券账户和一个深圳证券交易所专用证券账户。 证券公司应当自专用证券账户办理之日起3个交易日内，将专用证券账户报证券交易所备案。备案前，不得使用该账户进行交易。 第二十一条 专用证券账户仅供定向资产管理业务使用，并且只能由代理办理专用证券账户的证券公司使用，不得转托管或者转指定，中国证监会另有规定的除外。 证券公司、客户不得将专用证券账户以出租、出借、转让或者其他方式提供给他人使用。 第二十二条 定向资产管理合同无效、被撤销、解除或者终止后15日内，证券公司应当代理客户向证券登记结算机构申请注销专用证券账户；或者根据客户要求，代理客户向证券登记结算机构申请将专用证券账户转换为客户普通证券账户。 客户已经开立普通证券账户的，专用证券账户不得转换为客户普通证券账户，专用证券账户应当注销。 专用证券账户注销或者转换为客户普通证券账户后，证券公司应当在3个交易日内报证券交易所备案。 第二十三条 专用证券账户开立时，客户将委托的证券从客户原有证券账户划转至该客户专用证券账户，或者专用证券账户注销时，客户将专用证券账户内的证券划转至该客户其他证券账户的，应当由证券公司根据定向资产管理合同的约定，代理客户向证券登记结算机构申请办理。 前款所称的证券划转行为不属于所有权转移的过户行为。 第二十四条 定向资产管理合同应当对客户授权证券公司开立、使用、注销、转换专用证券账户以及客户提供必要协助等事宜作出明确约定。 第二十五条 定向资产管理业务的投资范围包括股票、债券、证券投资基金、集合资产管理计划、央行票据、短期融资券、资产支持证券、金融衍生品以及中国证监会认可的其他投资品种。 定向资产管理合同约定的投资范围，不得超出法律、行政法规和中国证监会的规定允许客户投资的范围，并且应当与客户的风险认知与承受能力，以及证券公司的投资经验、管理能力和风险控制水平相匹配。 第二十六条证券公司将客户委托资产投资于本公司、资产托管机构以及与本公司、资产托管机构有关联方关系的公司发行的证券，应当事先将相关信息以书面形式通知客户和资产托管机构，并要求客户按照定向资产管理合同约定在指定期限内答复。客户未同意的，证券公司不得进行此项投资。客户同意的，证券公司应当及时将交易结果告知客户和资产托管机构，并向证券交易所报告。 定向资产管理合同应当对前款所述投资的通知和答复程序作出明确约定。 第二十七条 证券公司将其管理的客户资产投资于一家公司发行的证券，不得超过该证券发行总量的10%。 第二十八条 定向资产管理合同应当对管理费、业绩报酬等费用的支付标准、计算方法、支付方式和支付时间等作出明确约定。 第二十九条 证券公司从事定向资产管理业务，应当由客户自行行使其所持证券的权利，履行相应的义务，客户书面委托证券公司行使权利的除外。 第三十条 证券公司、资产托管机构应当保证客户能够按照定向资产管理合同约定的时间和方式，查询客户定向资产管理账户内资产的配置状况、净值变动、交易记录等相关信息。 证券公司应当按照合同约定的时间和方式，向客户提供对账单，说明报告期内客户委托资产的配置状况、净值变动、交易记录等情况。 第三十一条 客户通过专用证券账户持有上市公司股份，或者通过专用证券账户和其他证券账户合并持有上市公司股份，发生应当履行公告、报告、要约收购等法律、行政法规和中国证监会规定义务情形的，应当由客户履行相应的义务，证券公司、资产托管机构应当予以配合。 客户拒不履行或者怠于履行义务的，证券公司、资产托管机构应当及时向证券交易所、证券公司住所地中国证监会派出机构报告。 第三十二条 证券登记结算机构应当对定向资产管理业务客户持有上市公司股份情况进行监控，保障客户可以查询其专用证券账户和其他证券账户合并持有的上市公司股份数额。客户可以授权证券公司或者资产托管机构查询。 客户通过专用证券账户和其他证券账户合并持有上市公司股份发生本细则第三十一条第一款规定的情形，客户授权证券公司或者资产托管机构查询的，证券公司或者资产托管机构应当及时通知客户；未授权证券公司或者资产托管机构查询的，客户应当及时通知证券公司和资产托管机构。 证券公司管理的专用证券账户内单家上市公司股份不得超过该公司股份总数的5%，但客户明确授权的除外；在客户授权范围内发生本细则第三十一条第一款规定情形的，证券公司、资产托管机构应当及时通知客户，并督促客户履行相关义务。 第三十三条 客户持有上市公司股份达到5%以后，证券公司通过专用证券账户为客户再行买卖该上市公司股票的，应当在每次买卖前取得客户同意；客户未同意的，证券公司不得买卖该上市公司股票。 第三十四条 证券公司从事定向资产管理业务，发生变更投资主办人等可能影响客户利益的重大事项的，证券公司应当提前或者在合理时间内告知客户。 第三十五条 定向资产管理合同终止的，证券公司应当按照合同约定将客户资产交还客户。 第三十六条 证券公司应当妥善保管定向资产管理合同、客户资料、交易记录等文件、资料和数据，任何人不得隐匿、伪造、篡改或者销毁。上述文件、资料和数据保存期限不得少于20年。 第三章 风险管理与内部控制第三十七条 证券公司从事定向资产管理业务，应当建立健全投资决策、公平交易、会计核算、风险控制、合规管理等等制度，规范业务运作，控制业务风险，保护客户合法权益。 证券公司应当将前款所述管理制度报住所地中国证监会派出机构备案。住所地中国证监会派出机构应当对公司制度及其执行情况进行核查。 第三十八条 证券公司应当实现定向资产管理业务与证券自营业务、证券承销业务、证券经纪业务及其他证券业务之间的有效隔离，防范内幕交易，避免利益冲突。 同一高级管理人员不得同时分管资产管理业务和自营业务；同一人不得兼任上述两类业务的部门负责人；同一投资主办人不得同时办理资产管理业务和自营业务。 定向资产管理业务的投资主办人不得兼任其他资产管理业务的投资主办人。 第三十九条 证券公司应当完善投资决策体系，加强对交易执行环节的控制，保证资产管理业务的不同客户在投资研究、投资决策、交易执行等各环节得到公平对待。 证券公司应当对资产管理业务的投资交易行为进行监控、分析、评估和核查，监督投资交易的过程和结果，保证公平交易原则的实现。 第四十条 证券公司从事定向资产管理业务，应当遵循公平、诚信的原则，禁止任何形式的利益输送。 证券公司的定向资产管理账户与证券自营账户之间或者不同的证券资产管理账户之间不得发生交易，有充分证据证明已依法实现有效隔离的除外。 第四十一条 证券公司应当依据中国证监会有关证券公司风险控制指标管理的规定，根据自身管理能力及风险控制水平，合理控制定向资产管理业务规模。 第四十二条 证券公司应当为每个客户建立业务台账，按照企业会计准则的相关规定进行会计核算，与资产托管机构定期对账。 第四十三条 证券公司应当对定向资产管理业务和制度执行情况进行合规检查，发现违反法律、行政法规、中国证监会规定或者公司制度行为的，应当及时纠正处理，并向住所地中国证监会派出机构报告。 第四十四条证券公司接受本公司股东，以及其他与本公司具有关联方关系的自然人、法人或者组织为定向资产管理业务客户的，证券公司应当按照公司有关制度规定，对上述客户的账户进行监控，并对客户身份、合同编号、专用证券账户、委托资产净值、委托期限、累计收益率等信息进行集中保管。 定向资产管理业务专项审计意见应当对上述客户账户的资料完整性、交易公允性作出说明。 上市证券公司接受持有本公司5%以下股份的股东为定向资产管理业务客户的，不受本条第一、二款的限制。 第四十五条 证券公司从事定向资产管理业务，不得有下列行为： （一） 挪用客户资产； （二） 以欺诈、商业贿赂、不正当竞争行为等方式误导、诱导客户； （三） 通过电视、报刊、广播及其他公共媒体公开推介具体的定向资产管理业务方案； （四） 接受单一客户委托资产净值低于中国证监会规定的最低限额； （五） 以自有资金参与本公司的定向资产管理业务； （六） 以签订补充协议等方式，掩盖非法目的或者规避监管要求； （七） 使用客户委托资产进行不必要的证券交易； （八） 内幕交易、操纵证券价格、不正当关联交易及其他违反公平交易规定的行为； （九） 超出公司经营范围从事定向资产管理业务； （十） 法律、行政法规和中国证监会禁止的其他行为。 第四章 监督管理第四十六条 证券公司应当在5日内将签订的定向资产管理合同报住所地中国证监会派出机构备案。 定向资产管理合同发生任何形式的变更或者补充的，证券公司应当在5日内报住所地中国证监会派出机构备案。 第四十七条 证券公司应当在每年度结束之日起60日内，完成资产管理业务合规检查年度报告和定向资产管理业务年度报告，并报住所地中国证监会派出机构备案。 第四十八条 会计师事务所对证券公司进行年度审计时，应当对定向资产管理业务出具专项审计意见。证券公司应当将审计结果报住所地中国证监会派出机构备案。 第四十九条 中国证监会及其派出机构依法履行对定向资产管理业务的监管职责，证券公司和资产托管机构应当予以配合。 第五十条 证券公司定向资产管理业务制度不健全，净资本或其他风险控制指标不符合规定，或者违规从事定向资产管理业务的，中国证监会及其派出机构应当依法责令其限期改正，并可以采取下列监管措施： （一）责令增加内部合规检查次数并提交合规检查报告； （二）对公司高级管理人员、直接负责的主管人员和其他直接责任人员进行监管谈话，记入监管档案； （三）责令处分或者更换有关责任人员，并报告结果； （四）责令暂停证券公司定向资产管理业务； （五）法律、行政法规和中国证监会规定的其他监管措施。 证券公司被中国证监会暂停定向资产管理业务的，暂停期间不得签订新的定向资产管理合同。 第五十一条 证券公司违反法律、行政法规的规定，被中国证监会依法撤销证券资产管理业务许可、责令停业整顿，或者因停业、解散、撤销、破产等原因不能履行职责的，证券公司应当按照有关监管要求妥善处理有关事宜。定向资产管理合同应当对此作出相应约定。 第五十二条 证券交易所应当实时监控专用证券账户的交易行为，发现异常情况的，应当及时处理，并报告中国证监会。 第五十三条 证券公司、资产托管机构、证券登记结算机构及其相关人员从事定向资产管理业务违反本细则规定的，中国证监会依据法律、行政法规和中国证监会的有关规定作出行政处罚；涉嫌犯罪的，依法移送司法机关，追究其刑事责任。 第五章 附则第五十四条 本细则规定的日以工作日计算，不含法定节假日。 第五十五条 本细则自2008年7月1日起施行。
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