概述《中华人民共和国保险法》 Insurance Law of the People‘s Republic of China 首次生效时间 1995年10月1日 最新修订时间 2002年10月28日 修订历史 1995年6月30日第八届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议通过 2002年10月28日第九届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议《关于修改〈中华人民共和国保险法〉的决定》修正 同时废止本法规当前有效第一章 总则第一条 为了规范保险活动，保护保险活动当事人的合法权益，加强对保险业的监督管理，促进保险事业的健康发展，制定本法。 第二条 本法所称保险，是指投保人根据合同约定，向保险人支付保险费，保险人对于合同约定的可能发生的事故因其发生所造成的财产损失承担赔偿保险金责任，或者当被保险人死亡、伤残、疾病或者达到合同约定的年龄、期限时承担给付保险金责任的商业保险行为。 第三条 在中华人民共和国境内从事保险活动，适用本法。 第四条 从事保险活动必须遵守法律、行政法规，遵循自愿和诚实信用的原则。 第五条 经营商业保险业务，必须是依照本法设立的保险公司。其他单位和个人不得经营商业保险业务。 第六条 在中华人民共和国境内的法人和其他组织需要办理境内保险的，应当向中华人民共和国境内的保险公司投保。 第七条 保险公司开展业务，应当遵循公平竞争的原则，不得从事不正当竞争。 第八条 国务院金融监督管理部门依照本法负责对保险业实施监督管理。 第二章 保险合同第一节 一般规定 第九条 保险合同是投保人与保险人约定保险权利义务关系的协议。 投保人是指与保险人订立保险合同，并按照保险合同负有支付保险费义务的人。保险人是指与投保人订立保险合同，并承担赔偿或者给付保险金责任的保险公司。 第十条 投保人和保险人订立保险合同，应当遵循公平互利、协商一致、自愿订立的原则，不得损害社会公共利益。 除法律、行政法规规定必须保险的以外，保险公司和其他单位不得强制他人订立保险合同。 第十一条 投保人对保险标的应当具有保险利益。 投保人对保险标的不具有保险利益的，保险合同无效。保险利益是指投保人对保险标的具有的法律上承认的利益。保险标的是指作为保险对象的财产及其有关利益或者人的寿命和身体。 第十二条 投保人提出保险要求，经保险人同意承保，并就合同的条款达成协议，保险合同成立。保险人应当及时向投保人签发保险单或者其他保险凭证，并在保险单或者其他保险凭证中载明当事人双方约定的合同内容。 经投保人和保险人协商同意，也可以采取前款规定以外的其他书面协议形式订立保险合同。 第十三条 保险合同成立后，投保人按照约定交付保险费；保险人按照约定的时间开始承担保险责任。 第十四条 除本法另有规定或者保险合同另有约定外，保险合同成立后，投保人可以解除保险合同。 第十五条 除本法另有规定或者保险合同另有约定外，保险合同成立后，保险人不得解除保险合同。 第十六条 订立保险合同，保险人应当向投保人说明保险合同的条款内容，并可以就保险标的或者被保险人的有关情况提出询问，投保人应当如实告知。 投保人故意隐瞒事实，不履行如实告知义务的，或者因过失未履行如实告知义务，足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的，保险人有权解除保险合同。 投保人故意不履行如实告知义务的，保险人对于保险合同解除前发生的保险事故，不承担赔偿或者给付保险金的责任，并不退还保险费。 投保人因过失未履行如实告知义务，对保险事故的发生有严重影响的，保险人对于保险合同解除前发生的保险事故，不承担赔偿或者给付保险金的责任，但可以退还保险费。 保险事故是指保险合同约定的保险责任范围内的事故。 第十七条 保险合同中规定有关于保险人责任免除条款的，保险人在订立保险合同时应当向投保人明确说明，未明确说明的，该条款不产生效力。 第十八条 保险合同应当包括下列事项： （一）保险人名称和住所； （二）投保人、被保险人名称和住所，以及人身保险的受益人的名称和住所； （三）保险标的； （四）保险责任和责任免除； （五）保险期间和保险责任开始时间； （六）保险价值； （七）保险金额； （八）保险费以及支付办法； （九）保险金赔偿或者给付办法； （十）违约责任和争议处理； （十一）订立合同的年、月、日。 第十九条 投保人和保险人在前条规定的保险合同事项外，可以就与保险有关的其他事项作出约定。 第二十条 在保险合同有效期内，投保人和保险人经协商同意，可以变更保险合同的有关内容。变更保险合同的，应当由保险人在原保险单或者其他保险凭证上批注或者附贴批单，或者由投保人和保险人订立变更的书面协议。 第二十一条 投保人、被保险人或者受益人知道保险事故发生后，应当及时通知保险人。 被保险人是指其财产或者人身受保险合同保障，享有保险金请求权的人，投保人可以为被保险人。受益人是指人身保险合同中由被保险人或者投保人指定的享有保险金请求权的人，投保人、被保险人可以为受益人。 第二十二条 保险事故发生后，依照保险合同请求保险人赔偿或者给付保险金时，投保人、被保险人或者受益人应当向保险人提供其所能提供的与确认保险事故的性质、原因、损失程度等有关的证明和资料。 保险人依照保险合同的约定，认为有关的证明和资料不完整的，应当通知投保人、被保险人或者受益人补充提供有关的证明和资料。 第二十三条 保险人收到被保险人或者受益人的赔偿或者给付保险金的请求后，应当及时作出核定；对属于保险责任的，在与被保险人或者受益人达成有关赔偿或者给付保险金额的协议后十日内，履行赔偿或者给付保险金义务。保险合同对保险金额及赔偿或者给付期限有约定的，保险人应当依照保险合同的约定，履行赔偿或者给付保险金义务。 保险人未及时履行前款规定义务的，除支付保险金外，应当赔偿被保险人或者受益人因此受到的损失。 任何单位或者个人都不得非法干预保险人履行赔偿或者给付保险金的义务，也不得限制被保险人或者受益人取得保险金的权利。 保险金额是指保险人承担赔偿或者给付保险金责任的最高限额。 第二十四条 保险人收到被保险人或者受益人的赔偿或者给付保险金的请求后，对不属于保险责任的，应当向被保险人或者受益人发出拒绝赔偿或者拒绝给付保险金通知书。 第二十五条 保险人自收到赔偿或者给付保险金的请求和有关证明、资料之日起六十日内，对其赔偿或者给付保险金的数额不能确定的，应当根据已有证明和资料可以确定的最低数额先予支付；保险人最终确定赔偿或者给付保险金的数额后，应当支付相应的差额。 第二十六条 人寿保险以外的其他保险的被保险人或者受益人，对保险人请求赔偿或者给付保险金的权利，自其知道保险事故发生之日起二年不行使而消灭。 人寿保险的被保险人或者受益人对保险人请求给付保险金的权利，自其知道保险事故发生之日起五年不行使而消灭。 第二十七条 被保险人或者受益人在未发生保险事故的情况下，谎称发生了保险事故，向保险人提出赔偿或者给付保险金的请求的，保险人有权解除保险合同，并不退还保险费。 投保人、被保险人或者受益人故意制造保险事故的，保险人有权解除保险合同，不承担赔偿或者给付保险金的责任，除本法第六十四条第一款另有规定外，也不退还保险费。 保险事故发生后，投保人、被保险人或者受益人以伪造、变造的有关证明、资料或者其他证据，编造虚假的事故原因或者夸大损失程度的，保险人对其虚报的部分不承担赔偿或者给付保险金的责任。 投保人、被保险人或者受益人有前三款所列行为之一，致使保险人支付保险金或者支出费用的，应当退回或者赔偿。 第二十八条 保险人将其承担的保险业务，以承保形式，部分转移给其他保险人的，为再保险。 应再保险接受人的要求，再保险分出人应当将其自负责任及原保险的有关情况告知再保险接受人。 第二十九条 再保险接受人不得向原保险的投保人要求支付保险费。 原保险的被保险人或者受益人，不得向再保险接受人提出赔偿或者给付保险金的请求。 再保险分出人不得以再保险接受人未履行再保险责任为由，拒绝履行或者迟延履行其原保险责任。 第三十条 对于保险合同的条款，保险人与投保人、被保险人或者受益人有争议时，人民法院或者仲裁机关应当作有利于被保险人和受益人的解释。 第三十一条 保险人或者再保险接受人对在办理保险业务中知道的投保人、被保险人或者再保险分出人的业务和财产情况，负有保密的义务。 第二节 财产保险合同 第三十二条 财产保险合同是以财产及其有关利益为保险标的的保险合同。本节中的财产保险合同，除特别指明的外，简称合同。 第三十三条 保险标的的转让应当通知保险人，经保险人同意继续承保后，依法变更合同。但是，货物运输保险合同和另有约定的合同除外。 第三十四条 货物运输保险合同和运输工具航程保险合同，保险责任开始后，合同当事人不得解除合同。 第三十五条 被保险人应当遵守国家有关消防、安全、生产操作、劳动保护等方面的规定，维护保险标的的安全。 根据合同的约定，保险人可以对保险标的的安全状况进行检查，及时向投保人、被保险人提出消除不安全因素和隐患的书面建议。 投保人、被保险人未按照约定履行其对保险标的安全应尽的责任的，保险人有权要求增加保险费或者解除合同。 保险人为维护保险标的的安全，经被保险人同意，可以采取安全预防措施。 第三十六条 在合同有效期内，保险标的危险程度增加的，被保险人按照合同约定应当及时通知保险人，保险人有权要求增加保险费或者解除合同。 被保险人未履行前款规定的通知义务的，因保险标的危险程度增加而发生的保险事故，保险人不承担赔偿责任。 第三十七条 有下列情形之一的，除合同另有约定外，保险人应当降低保险费，并按日计算退还相应的保险费： （一）据以确定保险费率的有关情况发生变化，保险标的危险程度明显减少； （二）保险标的的保险价值明显减少。 第三十八条 保险责任开始前，投保人要求解除合同的，应当向保险人支付手续费，保险人应当退还保险费。保险责任开始后，投保人要求解除合同的，保险人可以收取自保险责任开始之日起至合同解除之日止期间的保险费，剩余部分退还投保人。 第三十九条 保险标的的保险价值，可以由投保人和保险人约定并在合同中载明，也可以按照保险事故发生时保险标的的实际价值确定。 保险金额不得超过保险价值；超过保险价值的，超过的部分无效。保险金额低于保险价值的，除合同另有约定外，保险人按照保险金额与保险价值的比例承担赔偿责任。 第四十条 重复保险的投保人应当将重复保险的有关情况通知各保险人。 重复保险的保险金额总和超过保险价值的，各保险人的赔偿金额的总和不得超过保险价值。除合同另有约定外，各保险人按照其保险金额与保险金额总和的比例承担赔偿责任。 重复保险是指投保人对同一保险标的、同一保险利益、同一保险事故分别向二个以上保险人订立保险合同的保险。 第四十一条 保险事故发生时，被保险人有责任尽力采取必要的措施，防止或者减少损失。 保险事故发生后，被保险人为防止或者减少保险标的的损失所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担；保险人所承担的数额在保险标的损失赔偿金额以外另行计算，最高不超过保险金额的数额。 第四十二条 保险标的发生部分损失的，在保险人赔偿后三十日内，投保人可以终止合同；除合同约定不得终止合同的以外，保险人也可以终止合同。保险人终止合同的，应当提前十五日通知投保人，并将保险标的未受损失部分的保险费，扣除自保险责任开始之日起至终止合同之日止期间的应收部分后，退还投保人。 第四十三条 保险事故发生后，保险人已支付了全部保险金额，并且保险金额相等于保险价值的，受损保险标的的全部权利归于保险人；保险金额低于保险价值的，保险人按照保险金额与保险价值的比例取得受损保险标的的部分权利。 第四十四条 因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。 前款规定的保险事故发生后，被保险人已经从第三者取得损害赔偿的，保险人赔偿保险金时，可以相应扣减被保险人从第三者已取得的赔偿金额。 保险人依照第一款行使代位请求赔偿的权利，不影响被保险人就未取得赔偿的部分向第三者请求赔偿的权利。 第四十五条 保险事故发生后，保险人未赔偿保险金之前，被保险人放弃对第三者的请求赔偿的权利的，保险人不承担赔偿保险金的责任。 保险人向被保险人赔偿保险金后，被保险人未经保险人同意放弃对第三者请求赔偿的权利的，该行为无效。 由于被保险人的过错致使保险人不能行使代位请求赔偿的权利的，保险人可以相应扣减保险赔偿金。 第四十六条 除被保险人的家庭成员或者其组成人员故意造成本法第四十四条第一款规定的保险事故以外，保险人不得对被保险人的家庭成员或者其组成人员行使代位请求赔偿的权利。 第四十七条 在保险人向第三者行使代位请求赔偿权利时，被保险人应当向保险人提供必要的文件和其所知道的有关情况。 第四十八条 保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。 第四十九条 保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。 责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险。 第五十条 责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，除合同另有约定外，由被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，由保险人承担。 第三节 人身保险合同 第五十一条 人身保险合同是以人的寿命和身体为保险标的的保险合同。本节中的人身保险合同，除特别指明的外，简称合同。 第五十二条 投保人对下列人员具有保险利益： （一）本人； （二）配偶、子女、父母； （三）前项以外与投保人有抚养、赡养或者扶养关系的家庭其他成员、近亲属。 除前款规定外，被保险人同意投保人为其订立合同的，视为投保人对被保险人具有保险利益。 第五十三条 投保人申报的被保险人年龄不真实，并且其真实年龄不符合合同约定的年龄限制的，保险人可以解除合同，并在扣除手续费后，向投保人退还保险费，但是自合同成立之日起逾二年的除外。 投保人申报的被保险人年龄不真实，致使投保人支付的保险费少于应付保险费的，保险人有权更正并要求投保人补交保险费，或者在给付保险金时按照实付保险费与应付保险费的比例支付。 投保人申报的被保险人年龄不真实，致使投保人实付保险费多于应付保险费的，保险人应当将多收的保险费退还投保人。 第五十四条 投保人不得为无民事行为能力人投保以死亡为给付保险金条件的人身保险，保险人也不得承保。 父母为其未成年子女投保的人身保险，不受前款规定限制，但是死亡给付保险金额总和不得超过金融监督管理部门规定的限额。 第五十五条 以死亡为给付保险金条件的合同，未经被保险人书面同意并认可保险金额的，合同无效。 依照以死亡为给付保险金条件的合同所签发的保险单，未经被保险人书面同意，不得转让或者质押。父母为其未成年子女投保的人身保险，不受第一款规定限制。 第五十六条 投保人于合同成立后，可以向保险人一次支付全部保险费，也可以按照合同约定分期支付保险费。 合同约定分期支付保险费的，投保人应当于合同成立时支付首期保险费，并应当按期支付其余各期的保险费。 第五十七条 合同约定分期支付保险费，投保人支付首期保险费后，除合同另有约定外，投保人超过规定的期限六十日未支付当期保险费的，合同效力中止，或者由保险人按照合同约定的条件减少保险金额。 第五十八条 依照前条规定合同效力中止的，经保险人与投保人协商并达成协议，在投保人补交保险费后，合同效力恢复。但是，自合同效力中止之日起二年内双方未达成协议的，保险人有权解除合同。 保险人依照前款规定解除合同，投保人已交足二年以上保险费的，保险人应当按照合同约定退还保险单的现金价值；投保人未交足二年保险费的，保险人应当在扣除手续费后，退还保险费。 第五十九条 保险人对人身保险的保险费，不得用诉讼方式要求投保人支付。 第六十条 人身保险的受益人由被保险人或者投保人指定。 投保人指定受益人时须经被保险人同意。 被保险人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的，可以由其监护人指定受益人。 第六十一条 被保险人或者投保人可以指定一人或者数人为受益人。 受益人为数人的，被保险人或者投保人可以确定受益顺序和受益份额；未确定受益份额的，受益人按照相等份额享有受益权。 第六十二条 被保险人或者投保人可以变更受益人并书面通知保险人。保险人收到变更受益人的书面通知后，应当在保险单上批注。 投保人变更受益人时须经被保险人同意。 第六十三条 被保险人死亡后，遇有下列情形之一的，保险金作为被保险人的遗产，由保险人向被保险人的继承人履行给付保险金的义务： （一）没有指定受益人的； （二）受益人先于被保险人死亡，没有其他受益人的； （三）受益人依法丧失受益权或者放弃受益权，没有其他受益人的。 第六十四条 投保人、受益人故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病的，保险人不承担给付保险金的责任。投保人已交足二年以上保险费的，保险人应当按照合同约定向其他享有权利的受益人退还保险单的现金价值。 受益人故意造成被保险人死亡或者伤残的，或者故意杀害被保险人未遂的，丧失受益权。 第六十五条 以死亡为给付保险金条件的合同，被保险人自杀的，除本条第二款规定外，保险人不承担给付保险金的责任，但对投保人已支付的保险费，保险人应按照保险单退还其现金价值。 以死亡为给付保险金条件的合同，自成立之日起满二年后，如果被保险人自杀的，保险人可以按照合同给付保险金。 第六十六条 被保险人故意犯罪导致其自身伤残或者死亡的，保险人不承担给付保险金的责任。投保人已交足二年以上保险费的，保险人应当按照保险单退还其现金价值。 第六十七条 人身保险的被保险人因第三者的行为而发生死亡、伤残或者疾病等保险事故的，保险人向被保险人或者受益人给付保险金后，不得享有向第三者追偿的权利。 第六十八条 投保人解除合同，已交足二年以上保险费的，保险人应当自接到解除合同通知之日起三十日内，退还保险单的现金价值；未交足二年保险费的，保险人按照合同约定在扣除手续费后，退还保险费。 第三章 保险公司第六十九条 保险公司应当采取下列组织形式： （一）股份有限公司； （二）国有独资公司。 第七十条 设立保险公司，必须经金融监督管理部门批准。 第七十一条 设立保险公司，应当具备下列条件： （一）有符合本法和公司法规定的章程； （二）有符合本法规定的注册资本最低限额； （三）有具备任职专业知识和业务工作经验的高级管理人员； （四）有健全的组织机构和管理制度； （五）有符合要求的营业场所和与业务有关的其他设施。 金融监督管理部门审查设立申请时，应当考虑保险业的发展和公平竞争的需要。 第七十二条 设立保险公司，其注册资本的最低限额为人民币二亿元。 保险公司注册资本最低限额必须为实缴货币资本。 金融监督管理部门根据保险公司业务范围、经营规模，可以调整其注册资本的最低限额。但是，不得低于第一款规定的限额。 第七十三条 申请设立保险公司，应当提交下列文件、资料： （一）设立申请书，申请书应当载明拟设立的保险公司的名称、注册资本、业务范围等； （二）可行性研究报告； （三）金融监督管理部门规定的其他文件、资料。 第七十四条 设立保险公司的申请经初步审查合格后，申请人应当依照本法和公司法的规定进行保险公司的筹建。具备本法第七十一条规定的设立条件的，向金融监督管理部门提交正式申请表和下列有关文件、资料： （一）保险公司的章程； （二）股东名册及其股份或者出资人及其出资额； （三）持有公司股份百分之十以上的股东资信证明和有关资料； （四）法定验资机构出具的验资证明； （五）拟任职的高级管理人员的简历和资格证明； （六）经营方针和计划； （七）营业场所和与业务有关的其他设施的资料； （八）金融监督管理部门规定的其他文件、资料。 第七十五条 金融监督管理部门自收到设立保险公司的正式申请文件之日起六个月内，应当作出批准或者不批准的决定。 第七十六条 经批准设立的保险公司，由批准部门颁发经营保险业务许可证，并凭经营保险业务许可证向工商行政管理机关办理登记，领取营业执照。 第七十七条 保险公司自取得经营保险业务许可证之日起六个月内无正当理由未办理公司设立登记的，其经营保险业务许可证自动失效。 第七十八条 保险公司成立后应当按照其注册资本总额的百分之二十提取保证金，存入金融监督管理部门指定的银行，除保险公司清算时用于清偿债务外，不得动用。 第七十九条 保险公司在中华人民共和国境内外设立分支机构，须经金融监督管理部门批准，取得分支机构经营保险业务许可证。 保险公司分支机构不具有法人资格，其民事责任由保险公司承担。 第八十条 保险公司在中华人民共和国境内外设立代表机构，须经金融监督管理部门批准。 第八十一条 保险公司有下列变更事项之一的，须经金融监督管理部门批准： （一）变更名称； （二）变更注册资本； （三）变更公司或者分支机构的营业场所； （四）调整业务范围； （五）公司分立或者合并； （六）修改公司章程； （七）变更出资人或者持有公司股份百分之十以上的股东； （八）金融监督管理部门规定的其他变更事项。 保险公司更换董事长、总经理，应当报经金融监督管理部门审查其任职资格。 第八十二条 保险公司的组织机构，适用公司法的规定。 第八十三条 国有独资保险公司设立监事会。监事会由金融监督管理部门、有关专家和保险公司工作人员的代表组成，对国有独资保险公司提取各项准备金、最低偿付能力和国有资产保值增值等情况以及高级管理人员违反法律、行政法规或者章程的行为和损害公司利益的行为进行监督。 第八十四条 保险公司因分立、合并或者公司章程规定的解散事由出现，经金融监督管理部门批准后解散。保险公司应当依法成立清算组，进行清算。 经营有人寿保险业务的保险公司，除分立、合并外，不得解散。 第八十五条 保险公司违反法律、行政法规，被金融监督管理部门吊销经营保险业务许可证的，依法撤销。由金融监督管理部门依法及时组织清算组，进行清算。 第八十六条 保险公司不能支付到期债务，经金融监督管理部门同意，由人民法院依法宣告破产。保险公司被宣告破产的，由人民法院组织金融监督管理部门等有关部门和有关人员成立清算组，进行清算。 第八十七条 经营有人寿保险业务的保险公司被依法撤销的或者被依法宣告破产的，其持有的人寿保险合同及准备金，必须转移给其他经营有人寿保险业务的保险公司；不能同其他保险公司达成转让协议的，由金融监督管理部门指定经营有人寿保险业务的保险公司接受。 第八十八条 保险公司依法破产的，破产财产优先支付其破产费用后，按照下列顺序清偿： （一）所欠职工工资和劳动保险费用； （二）赔偿或者给付保险金； （三）所欠税款； （四）清偿公司债务。 破产财产不足清偿同一顺序清偿要求的，按照比例分配。 第八十九条 保险公司依法终止其业务活动，应当注销其经营保险业务许可证。 第九十条 保险公司的设立、变更、解散和清算事项，本法未作规定的，适用公司法和其他有关法律、行政法规的规定。 第四章 保险经营规则第九十一条 保险公司的业务范围： （一）财产保险业务，包括财产损失保险、责任保险、信用保险等保险业务； （二）人身保险业务，包括人寿保险、健康保险、意外伤害保险等保险业务。 同一保险人不得同时兼营财产保险业务和人身保险业务。 保险公司的业务范围由金融监督管理部门核定。保险公司只能在被核定的业务范围内从事保险经营活动。 本法施行前已设立的保险公司，按照第二款实行分业经营的办法，由国务院规定。 第九十二条 经金融监督管理部门核定，保险公司可以经营前条规定的保险业务的下列再保险业务： （一）分出保险； （二）分入保险。 第九十三条 除人寿保险业务外，经营其他保险业务，应当从当年自留保险费中提取未到期责任准备金；提取和结转的数额，应当相当于当年自留保险费的百分之五十。 经营有人寿保险业务的保险公司，应当按照有效的人寿保险单的全部净值提取未到期责任准备金。 第九十四条 保险公司应当按照已经提出的保险赔偿或者给付金额，以及已经发生保险事故但尚未提出的保险赔偿或者给付金额，提取未决赔款准备金。 第九十五条 除依照前二条规定提取准备金外，保险公司应当依照有关法律、行政法规及国家财务会计制度的规定提取公积金。 第九十六条 为了保障被保险人的利益，支持保险公司稳健经营，保险公司应当按照金融监督管理部门的规定提存保险保障基金。 保险保障基金应当集中管理，统筹使用。 第九十七条 保险公司应当具有与其业务规模相适应的最低偿付能力。保险公司的实际资产减去实际负债的差额不得低于金融监督管理部门规定的数额；低于规定数额的，应当增加资本金，补足差额。 第九十八条 经营财产保险业务的保险公司当年自留保险费，不得超过其实有资本金加公积金总和的四倍。 第九十九条 保险公司对每一危险单位，即对一次保险事故可能造成的最大损失范围所承担的责任，不得超过其实有资本金加公积金总和的百分之十；超过的部分，应当办理再保险。 第一百条 保险公司对危险单位的计算办法和巨灾风险安排计划，应当报经金融监督管理部门核准。 第一百零一条 除人寿保险业务外，保险公司应当将其承保的每笔保险业务的百分之二十按照国家有关规定办理再保险。 第一百零二条 保险公司需要办理再保险分出业务的，应当优先向中国境内的保险公司办理。 第一百零三条 金融监督管理部门有权限制或者禁止保险公司向中国境外的保险公司办理再保险分出业务或者接受中国境外再保险分入业务。 第一百零四条 保险公司的资金运用必须稳健，遵循安全性原则，并保证资产的保值增值。 保险公司的资金运用，限于在银行存款、买卖政府债券、金融债券和国务院规定的其他资金运用形式。 保险公司的资金不得用于设立证券经营机构和向企业投资。 保险公司运用的资金和具体项目的资金占其资金总额的具体比例，由金融监督管理部门规定。 第一百零五条 保险公司及其工作人员在保险业务活动中不得有下列行为： （一）欺骗投保人、被保险人或者受益人； （二）对投保人隐瞒与保险合同有关的重要情况； （三）阻碍投保人履行本法规定的如实告知义务，或者诱导其不履行本法规定的如实告知义务； （四）承诺向投保人、被保险人或者受益人给予保险合同规定以外的保险费回扣或者其他利益。第五章 保险业的监督管理第一百零六条 商业保险的主要险种的基本保险条款和保险费率，由金融监督管理部门制订。 保险公司拟订的其他险种的保险条款和保险费率，应当报金融监督管理部门备案。 第一百零七条 金融监督管理部门有权检查保险公司的业务状况、财务状况及资金运用状况，有权要求保险公司在规定的期限内提供有关的书面报告和资料。 保险公司依法接受监督检查。 第一百零八条 保险公司未按照本法规定提取或者结转各项准备金，或者未按照本法规定办理再保险，或者严重违反本法关于资金运用的规定的，由金融监督管理部门责令该保险公司采取下列措施限期改正： （一）依法提取或者结转各项准备金； （二）依法办理再保险； （三）纠正违法运用资金的行为； （四）调整负责人及有关管理人员。 第一百零九条 依照前条规定，金融监督管理部门作出限期改正的决定后，保险公司在限期内未予改正的，由金融监督管理部门决定选派保险专业人员和指定该保险公司的有关人员，组成整顿组织，对该保险公司进行整顿。 整顿决定应当载明被整顿保险公司的名称、整顿理由、整顿组织和整顿期限，并予以公告。 第一百一十条 整顿组织在整顿过程中，有权监督该保险公司的日常业务。该保险公司的负责人及有关管理人员，应当在整顿组织的监督下行使自己的职权。 第一百一十一条 在整顿过程中，保险公司的原有业务继续进行，但是金融监督管理部门有权停止开展新的业务或者停止部分业务，调整资金运用。 第一百一十二条 被整顿的保险公司经整顿已纠正其违反本法规定的行为，恢复正常经营状况的，由整顿组织提出报告，经金融监督管理部门批准，整顿结束。 第一百一十三条 保险公司违反本法规定，损害社会公共利益，可能严重危及或者已经危及保险公司的偿付能力的，金融监督管理部门可以对该保险公司实行接管。 接管的目的是对被接管的保险公司采取必要措施，以保护被保险人的利益，恢复保险公司的正常经营。被接管的保险公司的债权债务关系不因接管而变化。 第一百一十四条 接管组织的组成和接管的实施办法，由金融监督管理部门决定，并予公告。 第一百一十五条 接管期限届满，金融监督管理部门可以决定延期，但接管期限最长不得超过二年。 第一百一十六条 接管期限届满，被接管的保险公司已恢复正常经营能力的，金融监督管理部门可以决定接管终止。 接管组织认为被接管的保险公司的财产已不足以清偿所负债务的，经金融监督管理部门批准，依法向人民法院申请宣告该保险公司破产。 第一百一十七条 保险公司应当于每一会计年度终了后三个月内，将上一年度的营业报告、财务会计报告及有关报表报送金融监督管理部门，并依法公布。 第一百一十八条 保险公司应当于每月月底前将上一月的营业统计报表报送金融监督管理部门。 第一百一十九条 经营人身保险业务的保险公司，必须聘用经金融监督管理部门认可的精算专业人员，建立精算报告制度。 第一百二十条 保险人和被保险人可以聘请依法设立的独立的评估机构或者具有法定资格的专家，对保险事故进行评估和鉴定。 第一百二十一条 保险公司应当妥善保管有关业务经营活动的完整帐簿、原始凭证及有关资料。 前款规定的帐簿、原始凭证及有关资料的保管期限，自保险合同终止之日起计算，不得少于十年。 第六章 保险代理人和保险经纪人 第一百二十二条 保险代理人是根据保险人的委托，向保险人收取代理手续费，并在保险人授权的范围内代为办理保险业务的单位或者个人。 第一百二十三条 保险经纪人是基于投保人的利益，为投保人与保险人订立保险合同提供中介服务，并依法收取佣金的单位。 第一百二十四条 保险代理人根据保险人的授权代为办理保险业务的行为，由保险人承担责任。 经营人寿保险代理业务的保险代理人，不得同时接受两个以上保险人的委托。 第一百二十五条 因保险经纪人在办理保险业务中的过错，给投保人、被保险人造成损失的，由保险经纪人承担赔偿责任。 第一百二十六条 保险代理人、保险经纪人办理保险业务时，不得利用行政权力、职务或者职业便利以及其他不正当手段强迫、引诱或者限制投保人订立保险合同。 第一百二十七条 保险代理人、保险经纪人应当具备金融监督管理部门规定的资格条件，并取得金融监督管理部门颁发的经营保险代理业务许可证或者经纪业务许可证，向工商行政管理机关办理登记，领取营业执照，并缴存保证金或者投保职业责任保险。 第一百二十八条 保险代理人、保险经纪人应当有自己的经营场所，设立专门帐簿记载保险代理业务或者经纪业务的收支情况，并接受金融监督管理部门的监督。 第一百二十九条 保险公司应当设立本公司保险代理人登记簿。 第一百三十条 本法第一百零五条、第一百零七条、第一百一十七条的规定，适用于保险代理人和保险经纪人。 第七章 法律责任第一百三十一条 投保人、被保险人或者受益人有下列行为之一，进行保险欺诈活动，构成犯罪的，依法追究刑事责任： （一）投保人故意虚构保险标的，骗取保险金的； （二）未发生保险事故而谎称发生保险事故，骗取保险金的； （三）故意造成财产损失的保险事故，骗取保险金的； （四）故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病等人身保险事故，骗取保险金的； （五）伪造、变造与保险事故有关的证明、资料和其他证据，或者指使、唆使、收买他人提供虚假证明、资料或者其他证据，编造虚假的事故原因或者夸大损失程度，骗取保险金的。 有前款所列行为之一，情节轻微，不构成犯罪的，依照国家有关规定给予行政处罚。 第一百三十二条 保险公司及其工作人员在保险业务中隐瞒与保险合同有关的重要情况，欺骗投保人、被保险人或者受益人，或者拒不履行保险合同约定的赔偿或者给付保险金的义务，构成犯罪的，依法追究刑事责任；不构成犯罪的，由金融监督管理部门对保险公司处以一万元以上五万元以下的罚款；对有违法行为的工作人员，给予处分，并处以一万元以下的罚款。 保险公司及其工作人员阻碍投保人履行如实告知义务，或者诱导其不履行如实告知义务的，或者承诺向投保人、被保险人或者受益人给予非法的保险费回扣或者其他利益的，由金融监督管理部门责令改正，对保险公司处以一万元以上五万元以下的罚款；对有违法行为的工作人员，给予处分，并处以一万元以下的罚款。 第一百三十三条 保险代理人或者保险经纪人在其业务中欺骗投保人、被保险人或者受益人的，由金融监督管理部门责令改正，并处以一万元以上五万元以下的罚款；情节严重的，吊销经营保险代理业务许可证或者经纪业务许可证。构成犯罪的，依法追究刑事责任。 第一百三十四条 保险公司的工作人员利用职务上的便利，故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔，骗取保险金的，依法追究刑事责任。 第一百三十五条 违反本法规定，擅自设立保险公司或者非法从事商业保险业务活动的，依法追究刑事责任，并由金融监督管理部门予以取缔。情节轻微，不构成犯罪的，给予行政处罚。 第一百三十六条 违反本法规定，超出核定的业务范围从事保险业务的，由金融监督管理部门责令改正，责令退还收取的保险费，有违法所得的，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得的，处以十万元以上五十万元以下的罚款；逾期不改正或者造成严重后果的，责令停业整顿或者吊销经营保险业务许可证。 第一百三十七条 违反本法规定，未经批准，擅自变更保险公司的名称、章程、注册资本、公司或者分支机构的营业场所等事项的，由金融监督管理部门责令改正，并处以一万元以上十万元以下的罚款。 第一百三十八条 违反本法规定，有下列行为之一的，由金融监督管理部门责令改正，并处以五万元以上三十万元以下的罚款；情节严重的，可以限制业务范围、责令停止接受新业务或者吊销经营保险业务许可证： （一）未按照规定提存保证金或者违反规定动用保证金的； （二）未按照规定提取或者结转未到期责任准备金或者未按照规定提取未决赔款准备金的； （三）未按照规定提取保险保障基金、公积金的； （四）未按照规定办理再保险分出业务的； （五）违反规定运用保险公司资金的； （六）未经批准设立分支机构或者代表机构的； （七）未经批准分立、合并的。 第一百三十九条 违反本法规定，有下列行为之一的，由金融监督管理部门责令改正，逾期不改正的，处以一万元以上十万元以下的罚款： （一）未按照规定报送有关报告、报表、文件和资料的； （二）未按照规定将拟定险种的保险条款和保险费率报送备案的。 第一百四十条 违反本法规定，有下列行为之一的，由金融监督管理部门责令改正，处以十万元以上五十万元以下的罚款： （一）提供虚假的报告、报表、文件和资料的； （二）拒绝或者妨碍依法检查监督的。 第一百四十一条 违反本法规定，有下列行为之一的，由金融监督管理部门责令改正，处以五万元以上三十万元以下的罚款： （一）超额承保，情节严重的； （二）为无民事行为能力人承保以死亡为给付保险金条件的保险的。 第一百四十二条 违反本法规定，未取得经营保险代理业务许可证或者经纪业务许可证，非法从事保险代理业务或者经纪业务活动的，由金融监督管理部门予以取缔，没收违法所得，处以违法所得五倍以上十倍以下的罚款。构成犯罪的，依法追究刑事责任。 第一百四十三条 对违反本法规定尚未构成犯罪的行为负有直接责任的保险公司高级管理人员和其他直接责任人员，金融监督管理部门可以区别不同情况予以警告，责令予以撤换，处以五千元以上三万元以下的罚款。 第一百四十四条 违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。 第一百四十五条 对不符合本法规定条件的设立保险公司的申请予以批准的，或者对不符合保险代理人、保险经纪人条件的申请予以批准的，给予行政处分；情节严重，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 第一百四十六条 金融监督管理部门工作人员在对保险业的监督管理工作中滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守，构成犯罪的，依法追究刑事责任；不构成犯罪的，给予行政处分。 第八章 附则第一百四十七条 海上保险适用海商法的有关规定；海商法未作规定的，适用本法的有关规定。 第一百四十八条 设立外资参股的保险公司，或者外国保险公司在中国境内设立分公司，适用本法规定，法律、行政法规另有规定的，适用其规定。 第一百四十九条 国家支持发展为农业生产服务的保险事业，农业保险由法律、行政法规另行规定。 第一百五十条 本法规定的保险公司以外的其他性质的保险组织，由法律、行政法规另行规定。 第一百五十一条 本法施行前按照国务院规定经批准设立的保险公司继续保留，其中不完全具备本法规定的条件的，应当在规定的期限内达到本法规定的条件。具体办法由国务院规定。 第一百五十二条 本法自1995年10月1日起施行。
什么是精神损害赔偿制度“精神”一词，涵义颇丰，从本质上看，精神是与物质相对应、与意识相一致的哲学范畴，是由社会存在决定的人的意识活动及其内容成果的总称。（1）哲学上的精神包括两个层次，一是精神生产，二是精神活动。（2）但法律上使用精神这一概念，并不包括哲学上精神概念的全部内容，而主要是指精神活动，并且通常与精神损害赔偿相关联，法律上的精神活动包括生理上和心理上的活动以及维护精神利益的活动，更多的是反映客观事物的现象及其与人的情绪、感情、思维、意志的关系。 精神损害一词来源于罗马法中的“侵辱估价之诉”，在罗马早期的《十二铜表法》第八表“私犯”中的第一条规定“以文字诽谤他人或公然歌唱侮辱他人的歌词的，处死刑”。这是精神损害赔偿制度的最初萌芽。英文对精神损害赔偿一词有多种表述，它们都具有“精神损害赔偿”之意，日文将精神损害赔偿称为“慰籍料”，原意为一种慰抚金，它是指对精神损害以金钱估计而构成的损害赔偿。在中国古代法律中，对于流内殴议贵者、殴言内外亲戚、殴言父母祖父母、殴言姑舅、奴婢言旧主等侵害人格权的行为，均规定予以刑罚制裁。对于什么是精神损害、其性质是什么、哪些民事权益受到侵害可以提起精神损害赔偿、赔偿的数额如何确定等问题，目前我国法学界尚未达成共识。 笔者认为，精神损害又称“非财产损害”，是一种无形的损害，它不是表现为受害人财产利益的减少，而是表现为受害人的精神痛苦或精神利益的减少。其中，精神痛苦是自然人这一法律主体可能遭受的精神损害，精神利益的丧失或减损是自然人或法人等组织人格利益与身份利益的丧失。由此可以得出，精神损害赔偿是指民事主体因其人身权益受到不法侵害使其遭受精神痛苦或精神利益受到损害而要求侵害者进行赔偿的民事责任。其涵义包括以下几个方面： 1.1精神损害是一种无形的损害 精神损害的无形性，主要表现为精神损害不象物质损失那样清楚明了，人们可以较为准确地衡量其损失的程度，从而判定赔偿的数额。侵权行为给受害人造成精神损害程度的大小，与侵权的程度、受害人的心理承受能力的方面有很大的关系，有些侵权行为，如侵害他人的贞操权给受害人造成的精神痛苦、侵害他人的生命权给受害人的近亲属造成的精神痛苦可能会伴随人的一生，即使用再多的金钱赔偿也难以弥合其心理的痛苦。这是精神损害不同于物质损失的一个明显特征。 1.2精神损害赔偿的权利主体应当包括自然人和法人等组织 自然人作为精神损害赔偿的权利主体已经得到社会的公认，侵害他人的人身权益，应以受害人位权利主体，侵害他人的生命权或侵害死者的特定权益，则以死者的近亲属为权利主体。对法人等组织能否作为精神损害赔偿的权利主体，一直是法学界争论的焦点问题。笔者认为，法人等组织具有名称权、名誉权、荣誉权等人格利益，侵犯法人等组织的人格利益会造成法人精神利益的减损，只能通过精神损害赔偿的方式来得到补偿，因此，法人等组织理所当然地应当成为精神损害赔偿的权利主体。 1.3精神痛苦或精神利益减损是精神损害赔偿的前提条件 精神痛苦是公民受到侵害以后，在精神状态方面的不利益。痛苦，即为悲伤、苦恼，也包括怨恨，是身体或精神感到非常难受。精神痛苦是人的内心世界的感受，在人的身体权、健康权受到侵害时，会造成本人的精神痛苦，在人的生命权受到侵害时，受害人的近亲属会感到丧失亲人的精神痛苦。精神利益丧失，是侵害精神性人格权以及身份权，造成民事主体的精神性人格利益和身份利益的损害，而必然产生的后果。精神痛苦或精神利益减损均属于“非财产损害”，无法从外在形态上去感知，只能通过各种手段去判断、鉴别、推定其真实性。 2.精神损害赔偿的功能 与其它法律责任相比，精神损害赔偿具有以下几种社会功能： 2.1抚慰功能 法律规定精神损害赔偿的目的在于这种方式有利于缓和、解除受害人精神上的痛苦，平复受害人精神创伤，慰籍其受损害的感情，逐渐减轻、消除因侵权行为而给受害人造成的心理伤害，恢复身心健康。 2.2惩罚功能 责令加害人给受害人以适当的财产补偿，这本身就是对加害人的一种惩罚，这种惩罚力度的大小，则与受害人的社会地位、人格行象、侵权人的主观状态、侵权行为的情节、侵权人的过错程度等因素有关。同时，这种赔偿还可以引导加害人尊重他人之权利，教育其更好地遵纪守法，认真履行自己的义务（3）。 2.3教育功能 责令侵权者承担精神损害赔偿的法律责任，同时也向社会表明了一种价值取向，告诉人们什么行为可以做、什么行为不可以做，实施了侵犯他人人身权益的行为将会承担什么法律后果，弘扬了法律价值，为人们提供了评判是非的标准，起到了很好的教育功能。 精神损害赔偿的性质许多学者认为，由于精神损害赔偿是对精神损害这一非财产性损害的赔偿，因此精神损害赔偿的性质应界定为非财产赔偿责任。而本人认为，结合精神损害赔偿的法律规定和精神损害的特点，应将精神损害赔偿的性质界定为财产赔偿责任。其理由有三： （1）从法律角度规定分析。《民法通则》第120条规定，公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，法人的名称权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉，并可以要求赔偿损害。由此可以说，精神损害赔偿从法律性质上讲属于财产赔偿责任。 （2）从救济手段角度分析。虽然《民法通则》第134条规定的赔礼道歉、恢复名誉、停止侵害、消除影响等都可以作为精神损害的救济手段，但这只是承担民事责任的具体方式，与赔偿无关，因为精神损害赔偿的赔偿只能通过财产的方式进行。 （3）从赔偿所要达到的目的角度分析。虽然精神损害属于一种无形的损害，很难真正用金钱去衡量；但是无可否认在各种救济手段中，只有金钱赔偿才是最能弥补受害人所遭受的精神痛苦和精神利益损失。而民事侵权法赔偿理论中的核心部分，就是如何平服和弥补受害人的损失，因此精神损害赔偿界定为财产赔偿责任最为正确。 精神损害赔偿范围的认定精神损害赔偿的范围即指何种侵权损害情形下予以精神赔偿的问题。精神损害赔偿实质上是侵权赔偿的一部分，它符合侵权赔偿的四个构成要件。即首先，有损害的事实发生，这是精神损害赔偿的前提条件，有损害事实的存在，侵害人才承担赔偿责任；其次，精神损害的违法性，行为人的侵害行为必须违法，这是精神损害承担民事赔偿责任的基本条件，这与其他损害赔偿是相同的，刑事犯罪行为，不仅违反刑事法律，而且同时违反民事法律；再次，违法行为与损害事实存在着因果关系，民法规定行为人对其侵害行为所造成的精神损害负赔偿责任，如果精神损害事实的发生与侵害行为无因果关系，行为人就不承担赔偿责任；最后，侵权行为主观上有过错，侵权行为人的主观过错是精神损害赔偿民事责任的主观要件，侵权行为人只有主观上有过错，才承担精神损害的赔偿责任。 值得高兴的是，我国精神损害赔偿范围的已经最高人民法院公布的《关于确定民事侵权精神损害赔偿问题的解释》的确定，已经由原先的保护部分人身权和人格权扩展为保护人身权和人格利益，因为我国法律已经有了精神损害赔偿范围的具体准确界定，所以本文将以该解释简单介绍。根据最高人民法院2001年3月8日颁布的法释[2001]7号《关于确定民事侵权精神损害赔偿问题的解释》（以下简称最高院《解释》）的规定，精神损害赔偿的范围包括四种情形：一是侵害他人生命权、健康权、身体权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、人身自由权等人格权，给他人造成精神损害的；二是侵犯监护身份权非法使被监护人脱离监护，给监护人造成精神损害的；三是侵害死者人格权或非法利用、侵害遗体、遗骨给死者近亲属造成精神损害的；四是灭失或毁损他人具有人格象征意义的特定纪念物品而造成精神损害。此外，根据《婚姻法》第四十六条之规定，重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力、虐待遗弃家成员的，无过错方有权请求损害赔偿。这里的损害赔偿既包括物质损害赔偿，也包括精神损害赔偿。符合以上范围情形的则可以请求精神损害赔偿，反之，不符合以上范围情形的则不得请求精神损害赔偿。 需要说明的是我们应当将精神损害从其他相关损害中剥离出来。哪些案件或者说哪些民事权利受到侵害后，受害人得请求精神损害赔偿呢？回答这一问题，应该需要将精神损害与其他损害剥离，使精神损害单纯化：（1）在侵害名誉权等人格权的案件中，是不必然产生附带的财产损失，但是有相当一部分案件附带有受害人的财产损失，如受害人调查取证的费用、聘请律师的费用、参加诉讼的费用、接受心理咨询和医疗的费用等，这些都不属于精神损害而属于财产损失。（2）致受害人死亡，将导致死者近亲属的精神损害，但是建立死亡赔偿制度较之对死者近亲属的精神损害更为公正。所以，在一般情况下，致人死亡的赔偿不归入精神损害赔偿。只是在目前死亡赔偿制度尚未普遍建立起来的情况下，用精神损害赔偿的民事责任方式对死者的近亲属予以救济。（3）对于伤害致使受害人残疾部分或全部丧失劳动能力的，予以赔偿主要不是因为受害人精神受到损害，而是因为其谋生（挣钱）的能力丧失或降低，就其本质而言，这种赔偿属于物质性的。因此，残疾赔偿应当从精神损害中剥离出去。 精神损害赔偿数额的计算原则 这个问题学者、专家有不同的见解，也一直是学术界争论不休的难题。而且，在我国的立法中却是一片空白。民法通则公布以来，我国民法学界对于精神损害的赔偿数额之确定，进行了一些理论探讨，并提出了许多应当考虑的因素，主要有：（1）法定因素；A、侵权人主观过错程度；B、侵权人是否获利；C、侵权行为的手段、方式、场合、范围等具体情况；D、受害人精神损害的程度和后果；E、侵权行为的社会后果及影响。（2）酌定因素：A当事人主体的类别；B侵权人的认错态度和受害人谅解程度；C侵权人的实际赔偿能力；D诉讼地的经济状况。笔者认为，精神损害赔偿的基本功能是补偿受害人所受的精神损害，抚慰受害人遭受的精神痛苦，精神痛苦的个案差别比较典型，难以统一确定赔偿数额，赔偿数额只能在个案中斟酌确定，人们对精神损害赔偿数额必须有一个合理的期待，应当与社会发展水平相当。我们在考虑一个精神损害赔偿数额时，要遵循三个原则： （一）抚慰为主、惩罚为辅原则 1、侵权人对受害者的侵害，给受害人造成心灵的创伤，造成精神痛苦，必须通过物质制裁加害人，还受害人以公平和正义，抚慰其受到的创伤的身心。在加害人的侵权行为发生后，法庭判罚其相当数额的赔偿，可使侵权人意识到其行为非但不能给自身带来利益，还会直接导致自身利益的损失，是要付出相当代价的。这种直接的、缘于其行为的物质损失，是将损害变通转移造成这一损害的负责人自身以应对损害的不良后果，这是社会对公平、公正的内在要求，是对受害人最深刻的抚慰，起抚慰作用的制裁必须要以足够的赔偿金为基础方能见效。 2、精神损害虽不能以金钱衡量，但抚慰受害人精神痛苦的物质条件是可以用金钱衡量和支付的，这种赔偿不是以相当的价值替换特定的损害，而是具有抚慰性，用以填补因损害所造成的精神痛苦的损害，赔偿具体化就是请求精神损害赔偿金。精神损害赔偿金是对人身权受损造成精神损害的民事救济手段，使受害人感情上的痛苦通过加害人的经济赔偿得到减轻或消除，对受害人起到抚慰作用。通过这种改善外部环境的办法，帮助受害人克服不法侵权行为所造成的消极影响，尽快恢复受害人的身心健康，平和其心境，尽早的步入工作和生活的正常轨道。抚慰个人既是稳定社会。但这种抚慰的效果，必须要以足够的赔偿金为基础才能得以发挥。 （二）精神损害的赔偿数额有所限制原则 精神损害赔偿中的经济赔偿的本身并不是其真正目的，其真正目的是为了以财产的方式填补受害人的损害，补偿受害人遭受的精神损害，抚慰受害人，从而有效遏制致害人再次加害他人的侵权行为。这也是精神损害赔偿所具有的人文关怀的内涵。人们对赔偿金额的合理期待也应符合社会的一般价值取向，与我国社会的经济发展水平相适应。国外的高额精神损害赔偿案例不乏存在，但这并不符合我国目前的现实国情。目前，我们国家还处于社会主义初级阶段，经济不是很发达，公民的经济收入仍属偏低。如果对精神损害赔偿的数额不加以限制，一味满足受害人的要求，是脱离实际，而且难以执行。与此相反，精神赔偿数额过低，不但不能抚慰受害人的痛苦，实际上也起不到补偿作用，甚至连受害者的诉讼成本和求治费用都不能弥补。赔偿过少，也意味着对致害人的放纵，对其行为的肯定。因此，精神损失赔偿范围和数额只能在经济合理的范围内去考虑，要在对受害人有效抚慰、对致害人有力惩戒和双方实际生活水平中考量，从而划定一个相对合理的区间，从中选择一个相对的平衡点。 适当限制原则表现在两个方面，一是对于精神损害具有一般情节的，可以责令受害人承担非财产性质的民事责任，造成财产利益损失或者精神损害情节较重的，可以责令承担赔偿责任。二是对损害赔偿金的数额应当适当限制。至于限制到何种程度，应当考虑当地居民实际负担能力，公民、企业、单位负担能力的不同，以及其他情况，以地区为单位，确定一个最高限额，积累经验，为将来修改立法提供参考数据。当前，江苏范围内精神损害赔偿金的赔偿范围是1000—50000万元，比较符合实际。 （三）法官自由裁量原则。 对于这一原则，民法通则没有明文规定，但有司法解释为依据。最高人民法院《关于贯彻执行＜民法通则＞若干问题的意见（试行）》第１５０条规定：确定该赔偿金的数额，“人民法院可以根据侵权人的过错程度、侵权行为的具体情节、后果和影响确定其赔偿责任”。其中含义自是酌量。如果说这一司法解释对法官自由酌量原则说得尚不够明确的话，那么，《关于审理名誉权案件若干问题的解释》第１０条作出了明确的规定：“公民提出精神损害赔偿要求的，人民法院可根据侵权人的过错程度、侵权行为的具体情节、给受害人造成精神损害的后果等情况酌定。”其中“酌定”二字，就是指的法官自由酌量原则。我国处于社会主义初级阶段，政治、经济、文化等领域发展呈现出各式各样的社会状况。改革、开放的格局使我国物价、工资、公民的收入等可能不断变化。社会现状的诸种因素直接决定着社会的影响。因此，它或多或少会反映到精神损害赔偿数额问题上来。当前，我国的物价在不断上涨，我们在审理精神损害赔偿案件的时候就不能判定赔偿数额太低，也应该相应地提高赔偿数额。同时，我国各地经济发展不平衡，精神损害赔偿纠纷若发生在经济较为不发达的边远山村，几十元的赔偿数额可能就会平息纠纷。反之，若发生在经济发达的地区，类似的纠纷，裁判上千元的赔偿数额，受害人亦不一定能够服判息诉。所以，在确定赔偿数额时，要因地制宜，酌情考虑诉讼时当地的经济状况，结合其他因素，合情合理地确定一个具体数额。 法官自由裁量原则在精神损害赔偿数额的评算中的基本含义是指法律赋予法官或合议庭在法律允许的范围内，对案件的具体赔偿数额灵活确定的权利。一方面，我们将精神损害赔偿的基本功能定位于抚慰受害人的精神痛苦，而精神痛苦客观上的描述却做不出数理评价。由于精神损害与物质赔偿没有内在的比例关系，而受害人个体差异的存在，使其对精神痛苦感知程度不一，精神痛苦的个案差别因此比较典型。统一确定赔偿数额没有科学依据，个案的公平、公正需要在法律的框架规范下，在个案当中具体考察斟酌、平衡确定方能实现。另一方面，我国精神损害赔偿制度刚建立不久，缺乏操作经验，不适宜在幅员辽阔、地区经济发展不平衡的国土上建立统一的硬性规范。综上考虑，最好由法律赋予法官和合议庭拥有自由裁量权，适用自由裁量的原则，在案件审理的过程中，根据法律的一般规定结合法官的实践经验，由法官根据不同案情，从受害人现实感受出发，完成一段与受害人相近似的心路历程，感受并衡量其心痛轻重，以法官公正之心，确定一个具体的赔偿数额。 我国精神损害赔偿制度的立法现状1、现行法律的规定 我国现行的精神损害赔偿制度，是以《民法通则》第120条为基础，以《产品质量法》、《消费者权益保护法》和《医疗事故处理条例》等法律法规为补充，以最高人民法院有关司法解释为主体而形成的多层次的法律体系，2002年3月10日最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（以下简称《解释》），则进一步明确了可以提起精神损害赔偿的权利范围，是目前我国精神损害赔偿制度中最重要的法律渊源，被称为是继《民法通则》之后人身损害赔偿领域的第二个里程碑。目前，我国民事法律所确定的可以提起精神损害赔偿的民事权益包括以下几个方面： （一）人格权利和人格利益 （1）人格权利 人格权利是指法律规定的民事主体具有独立的人格必须享有的民事权利。我国民法规定的民事权利包括物质性人格权和精神性人格权两个方面，其中，物质性人格权包括生命权、健康权、身体权，精神性人格权包括姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权。此外，在物质性人格权和精神性人格权之外，法律还规定了民事主体的其它人格权，包括人格尊严权和人身自由权两个方面。 （2）人格利益 人格利益是指尚未被法律确认为民事权利的合法利益。由于立法的滞后，有很多的人格利益尚未被确定为人格权利，如隐私权、安宁权等。《解释》第一条第二款规定：“违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其它人格利益，受害人以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当予以受理。”人格利益属于人身非财产利益，范围非常广泛，隐私是其中的典型代表。 （3）对死者人格利益的延伸保护 人格权作为一种民事权利只能为活着的人所享有，但是，在公民死亡之后，仍然享有一定的人格利益，这些人格利益理应得到法律的特殊保护，《解释》第三条规定了死者的姓名、肖像、名誉、荣誉、隐私以及遗体、遗骨等受到侵害，其近亲属可以要求精神损害赔偿。这样规定，既是对死者的尊重，也更好地保护了其近亲属的合法权益。 （二）身份权 身份权是指民事主体因其具有某种特定身份时依法享有的权利。包括监护权、亲属权以及《婚姻法》确定的配偶权，非法侵害了他人的这些权利，也应给予受害人精神损害赔偿。 （三）对具有人格因素的财产权给予精神损害赔偿的保护 《解释》突破了传统理论所认为的精神损害赔偿仅限于人身权利遭受损害的观点，有条件地扩展到了侵害财产权的场合，但仅限于以精神利益为内容的特定纪念物品因侵权行为而永久丢失或毁损。 2、目前精神损害赔偿制度的立法缺陷 纵观目前的精神损害赔偿制度，笔者认为，仍存在明显的缺陷和不足，主要体现在： （1）所用语言模糊，混淆了与死亡赔偿金、残疾赔偿金的关系。 《解释》第9条规定：“精神抚慰金包括以下方式：（一）致人残疾的，为残疾赔偿金。（二）致人死亡的，为死亡赔偿金。（三）其它损害情形的为精神抚慰金”。对这一规定的理解，有人认为，精神抚慰金、死亡赔偿金、残疾赔偿金是完全重合的关系，死亡赔偿金、残疾赔偿金就是精神抚慰金（4），笔者认为，上述观点是错误的，精神抚慰金和死亡赔偿金、残疾赔偿金是完全不同的概念，理由如下： （一）精神抚慰金是对死者近亲属以及其它受害人心灵痛苦的一种安慰，而死亡补偿金、残疾赔偿金是对死者或者其它受害人劳动价值的肯定，是对死者或者其它受害人预期可得物质利益的补偿，2003年12月4日最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》将死亡赔偿金、残疾赔偿金称为物质损害赔偿金，可见二者是完全不同的概念。 （二）如果将死亡赔偿金、残疾赔偿金理解为就是精神损害抚慰金，那么，按照《道路交通事故处理办法》第37条第8项规定：死亡补偿费，按照交通事故发生地平均生活费计算，补偿十年。对不满16周岁的，年龄每小一岁减少一年，对七十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年，最低不低于5年。难道说死者的近亲属所承受的精神痛苦与死者的年龄有必然联系吗？ （三）最高法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定：“受害人或者死者近亲属遭受精神痛苦，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用。。。。。。”受害人或者死者的近亲属除根据第十七条规定请求残疾赔偿金或死亡赔偿金之外，还可以提起精神损害抚慰金，这不正是明确地肯定了精神损害抚慰金与残疾赔偿金、死亡赔偿金是完全不同的概念吗？ （2）对刑事附带民事诉讼案件不允许提起精神损害赔偿，有悖于法的基本精神。 2000年12月4日，最高人民法院审判委员会第1148次会议通过的《关于刑事附带民事诉讼范围的规定》第1条规定：“因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失的，可以提起附带民事诉讼。对于被害人因犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理”。有人认为，在刑事附带民事诉讼中，对犯罪分子处以刑罚，就已经包括对被害人精神上的抚慰，无需再就精神上的损害给予赔偿，而且，在刑事附带民事诉讼中审理精神损害赔偿难以操作和执行（5）。笔者认为，这种观点是不正确的，在法律适用方面，刑事附带民事诉讼与独立的民事诉讼只有程序的不同，不应存在实体上的差别，因此，法律上应当承认原告在刑事附带民事诉讼中有权提出精神损害赔偿的诉讼请求。刑法作为公法，它所体现的对犯罪分子的惩罚功能和对被害人心理上一定程度的抚慰，与民法作为私法，对被害人人格利益的保护，通过经济赔偿得到抚慰是不能互相替代的。另外，这样规定，造成了人身权益遭受犯罪行为严重侵害的受害人得不到物质赔偿，而那些人身权益受到的侵害远轻于犯罪侵害的受害人却能够得到赔偿，甚至是巨额赔偿，这显然不合情理。 （3）遗漏了对贞操权的保护 贞操权是指自然人保持性纯洁的良好品行而享有的一项人格利益，与自然人的人格尊严紧密相连，并非女子所特有（6）。 在人类婚姻家庭制度不断完善发展的过程中，贞操的观念进一步充实，从开始的违反乱伦禁忌为失贞转变为婚外性交为失贞，贞操成为夫妻互负的义务。贞操权在实践中作为一种权利，是与当代社会普遍发展的权利意识相适应的，我国刑法和行政法都规定对侵害侵害贞操权的行为给予处罚，但是这种权利却没有得到民事法律的保护，这不能不说是立法上的一个缺憾。 （4）剥夺了法人和其它组织因其人格权益遭受侵害提起精神损害赔偿的权利。 《解释》第五条规定：“法人或者其它组织以人格权利遭受侵害为由，向人民法院起诉请求精神损害赔偿的，人民法院不予支持。”之所以如此规定，有人认为，是因为法人没有自然人的喜怒哀乐，与自然人的人格权利不同，侵犯法人的人格权利，只能导致法人物质利益的减少，而不能造成其精神上的损害，因为法人就不存“精神”。笔者认为，这种观点是用生物学的观点来理解法律上的精神损害，如果认为法人不存在精神损害，进而否认法人的精神损害赔偿，则会使法人的非财产权益无法得到保护，《民法通则》规定，法人具有名称权、名誉权、荣誉权等人格利益，侵犯了法人的人格利益除了导致企业法人商誉的下降、订单的减少、经营的恶化之外，还会导致机关、事业单位法人名誉的下降，荣誉的损害，即精神利益的减损，而精神利益的减损当然应以侵权人赔偿精神损失来补偿。 （5）未建立国家侵权精神损害赔偿制度 国家机关和国家机关工作人员违法行使职权，侵犯公民、法人和其它组织的合法权益造成损害的，受害人有权依照《国家赔偿法》取得赔偿，国家赔偿包括司法赔偿和行政赔偿，但国家赔偿只限于当事人的物质损害，而不包括精神损害。国家侵权与个人侵权在侵权主体上虽有不同，但在本质上并无区别，对于一些因国家侵权而遭受损害的当事人来讲，精神上的损害远甚于物质损害，对精神损害不予赔偿，无法弥补受害人的损失。如公安机关非法拘禁、刑讯逼供等侵权行为给受害人带来的精神损害远远超出其物质损失，依据《国家赔偿法》得到的赔偿只是杯水车薪，作为以保护权利主体人身权利为己任的国家，当然更有责任对权利主体的精神损害予以赔偿。有名的“处女卖淫案”、“夫妻在家看黄牒案”等案件已经充分地报漏了这种立法的弊端。 精神损害赔偿制度的完善1、完善精神损害赔偿的规范体系 根据《民法通则》第120条的规定所确立的精神损害赔偿制度，是个很不成熟的法律制度，主要依靠司法解释予以完善，为此，应当尽快制定新的《民法典》或由全国人大常委会制定有关精神损害赔偿的单行民事法律，对我国的精神损害进行系统、全面的规定，在《消费者权益保护法》、《产品质量法》、《著作权法》法律中具体规定适用精神损害赔偿的相应条款，对《刑事诉讼法》、《国家赔偿法》等有关法律进行修改，形成完备而统一的精神损害赔偿的法律体系，以维护法制的统一。 2、进一步扩大精神损害赔偿的范围，确保所有民事主体都有权请求精神损害赔偿。 对于扩大精神损害赔偿的范围，有人担心会引起滥诉，其实这种担心是不必要的（7）。所谓扩大精神损害赔偿的范围，是指权利主体在他任何一种人身权利受到侵害而蒙受精神损失时，在法律上应当享有赔偿的可能性。扩大精神损害赔偿的范围，与原告滥用诉权并没有必然的联系，法律完全可以通过一些限制手段来避免。要实现这一目标，应当做到以下几点：首先，规定法人和其它组织的名誉权、荣誉权、名称权等受到侵害可以提起精神损害赔偿，以充分维护法人和其它组织的人格权。其次，将自然人的人格权益尽量细化，如明确规定侵害他人的贞操权、信用权、隐私权等的精神损害赔偿。同时，法律对精神损害赔偿的规定，应当保持开放的状态，以尽量适应新情况的出现。 3、完善有关物质性精神损害赔偿的法律规定，避免出现法律对物质性人格权和精神性人格权保护方面的冲突。 如前所述，我国法律对精神性人格权的保护是显形的，而对物质性人格权的保护是隐形的，因而在司法实践中出现了侵害生命权、健康权等物质性人格权赔偿的数额偏低，而侵害精神性人格权赔偿的数额偏高（8）。为此，笔者认为，应规范法律对物质性人格权和精神性人格权保护的规定，明确界定死亡赔偿费、伤残补助费等是对受害人预期物质利益的赔偿，而精神损害赔偿金是对被害人及其近亲属精神损害的抚慰，应当分别判决。 参考文献刘莹《论违约的精神损害赔偿》华东政法学院法学硕士论文 梁慧星：《民商法论丛》第9卷，法律出版社1998年第1版。 王利明：《民商法研究》，法律出版社1998年版。 张新宝：《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社1998年版。 关今华：《精神损害的认定与赔偿》，人民法院出版社1996年版。
什么是信托法 信托法是调整信托关系，规范信托行为的法律规范的总称。 在我国，合同法是调整平等主体之间交易关系的法律，它主要规范合同的订立、生效、履行、变更、终止和解除以及违约责任等问题。信托法则是调整信托关系、规范信托行为的法律，它所强调的是信托这一关于财产转移和财产管理的独特的法律机制，从而使信托有别于传统的赠与、遗嘱、委托、代理、第三人利益契约等法律制度。因此，信托法不是合同法的特别法。在我国民事、商事法律采用民商合一的立法体系之下，信托法和合同法同为民法的特别法。 信托法的起源[1] 信托是起源于英美法的一个法律概念，指委托人将财产权移转给受托人，受托人依信托文件的规定，为受益人或为特定目的而管理或者处分信托财产，并将管理或者处分财产的收益交给受益人的一类法律关系。二战后，信托制度以其极具灵活性和实用性的优点得到了很多大陆法系国家的认可和采纳，如日本、韩国相继制定了自己的信托法。 信托法是英美法系独特的产物，是英国人对世界法律体系做出的重要贡献。英国的法学家梅特兰曾说，“如果有人要问英国人在法学领域取得的最伟大、最独特的成就是什么，那就是历经数百年发展起来的信托理念，我相信再也没有比这更好的答案了。这不是因为信托体现了基本的道德原则，而是因为它的灵活性。它是一种具有极大弹性和普遍性的制度。” 信托法的作用[2] 长期以来，比较法学者一直认为，起源于英国的私人信托（Private Trust）是普通法系与欧洲大陆法系最具标志性的差异之一。在普通法系国家，信托是衡平法最重要的一项发明，数百年来，无论在民事还是在商事交易中，它一直在发挥着至关重要的作用。相反，在大陆法系国家，则不存在一般意义上的私人信托。事实上，它的基本特征与民法的基本框架是难以相容的。 信托法是历史偶然的产物，最初是为了弥补五百多年前英国残缺不全的法律制度，而在现代英国有了合同法和代理法后已经成为多余。对大陆法国家而言，引入信托法究竟是一种有意义的改革，填补了法律体系的重大空白，还是相反，对现有法律制度的完善毫无意义。这些根本性问题在很大程度上被法学家们忽视了。虽然国内、国际都有大量的信托法论著，但都是讨论信托法原理，而没有重视对信托法功能的分析。 今天，深入理解信托法的功能具有重大实际意义。在欧洲尤其如此。越来越多的大陆法国家已经引入与信托法类似的制度，并正在积极推动那些尚未承认信托制度的国家承认在其他国家成立的信托。导致这种趋势出现的原因有二：欧盟正在致力于消除各成员国私法制度之间，尤其是大陆法和普通法之间的差异；专业投资基金需要适当的法律形式。一些学者认为，信托可能成为普通法对欧洲私法的最大贡献。 不仅欧洲人可以从加深对信托法功能的理解中获益。在美国，学者们继续把重点放在研究信托的历史角色，即家庭内部财富转移的一种方式。然而，信托制度的这种传统角色早已微不足道。信托制度更为重要的作用表现在美国的资本市场上。养老基金、共同基金一般都是采用信托形式，它们几乎占美国股票总数的40％，公司和外国债券的30％。另一方面，资产证券化信托已经成为美国债券的主要发行者，金额超过2万亿美元。 准确地理解信托法的功能不仅有助于认识资本市场的核心制度，而且有助于对一般组织法功能的认识。私人信托是法律规定的一种最简单的企业组织形式，对信托的分析有助于更好的认识其它更为复杂的组织，如合伙公司以及其他新型组织，如近来出现的有限责任公司等等。 普通法把信托分成两大类型：私人信托和公益信托。虽然欧洲法强烈抗拒私人信托，但民法中有财团法人制度，它非常类似于公益信托。而且，有大量文献探讨了公益信托及其“近亲”——“非营利法人”，而对私人信托则很少论及。 普通法与民法法系在概念上和历史演进上是不同的，正是这种不同造成一方产生了信托制度，而另一方则没有。文章简要地分析了民法法系中类似信托功能的法律制度，以及信托法的一般性经济功能这一主题。这分为两部分： 首先，我们分析信托法对合同法和代理法有哪些补充，即：何种有用的关系需要依据信托法建立，而仅仅依靠合同法或代理法不能建立。我们认为，信托法的最重要作用是，它可以把财产分成不同的“集束”，以便分别担保给不同的债权人。利用信托法来保护信托财产免因受托人的个人债务而受到追偿，这一点非常重要。如果用比较法的观点审视信托制度，这种作用表现得更加明显，并可以作为进一步分析其法律角色的有益工具。相反，普通法系广为研究的问题，即忠实义务的产生及其履行，似乎对于为什么会存在专门的信托法并不重要。 信托法在不同的债权人之间进行财产分割的作用与商事公司的作用基本相同。因此，要分析的第二个问题是，信托法对公司法有何补充？即，人们可以利用信托做什么，而利用公司则不能（在信托制度产生时，公司制度尚未出现）？私人信托，特别是它的现代形式，商事信托在今天已经演化成另一个问题：人们利用信托法还有哪些事情是做不到的？我们对这一问题只能提出部分答案，全面的回答需要更为深入地分析不同法律主体的作用。 金融信托法[3] 金融信托法是调整金融信托关系的法律规范的总称。金融信托关系是指信托当事人之间的社会关系，包括委托人和受托人之间的委托关系，受托人与受益人之间的利益转移关系，以及国家金融监督管理部门对信托活动及信托机构的监督管理关系。 金融信托法包括信托基本法和信托业法。信托基本法是规定信托基本关系的法律规范，其内容包括信托财产、信托当事人(委托人、受托人、受益人)的资格及各自的权利义务、信托的类别及设立和终止等。信托业法是规定金融信托机构的组织及其业务监管的法律规范。其内容包括信托机构的性质、业务范围、组织形式、设立条件及程序、变更、终止、经营规则、监督管理等。金融信托法是金融法体系中的重要组成部分。 目前，我国关于信托方面的立法很不完善。调整信托关系的法律规范主要是《信托法》、《信托投资公司管理办法》、《信托投资公司资金信托管理暂行办法》等法律和行政规章。 我国的信托法[4] 2001年4月28日在九届人大通过的《中华人民共和国信托法》于10月1日起施行，从而将信托法正式纳入了我国法律体系。《中华人民共和国信托法》中的大部分内容均吸取自英美日韩四国信托法；但该法中确有一些重要规定却为我国立法者自行设计，这些规定为该法所独有，且它们因具有创造性质，在世界信托立法史上明显地属于标新立异从而显得格外引人注目。 信托法是起源于英美法，而英美法在法律概念、体系构造和思维方式上与大陆法存在很大差别，所以在大陆法国家移植信托法的过程中，必然要遇到如何协调和解决外来的信托制度与本土法律制度的冲突问题。 其中，物权法定原则与信托制度之间的冲突尤值关注，这不仅是因为物权法定原则向来是传统大陆法系物权法的一项基本原则，对物权法定原则的任何挑战都将不可避免地动摇大陆法系物权法律体系的根基，也因为信托法的诸多理念与物权法定原则的存在依据尚有根本性抵触，如果不对双方中的任何一方动大手术，就不可能实现二者的和谐共存。就此而言，正确认识和解决信托法与物权法定原则之间存在的“体系矛盾”，无疑对信托法的成功移植乃至传统民法体系的反思和改造具有十分关键的意义。
什么是企业法律顾问 （一）企业法律顾问制度的概念 法律顾问是企业为了维护自身的合法权益，聘请律师就其在业务方面的问题提供法律帮助而担任的特定职务。企业法律顾问一般有两种，即常年法律顾问和专项法律顾问。常年法律顾问与企业签订法律顾问协议，在协议约定期限内（通常是1年或1年以上）处理该企业所有的法律事务，这类法律顾问服务范围广、时间长，故称为常年法律顾问，法律顾问关系随协议期满而结束，如果继续聘用，需要重新签订协议。专项法律顾问受企业聘用专门处理某一项法律事务，法律顾问关系待该项法律事项办理结束而结束，一般不受时间限制，故又称临时法律顾问或者短期法律顾问。如今企业大多聘请常年法律顾问，因其能在企业的生产、经营、管理和其他活动方面提供全方位的法律帮助。 （1）企业法律顾问制度是其规范对象以企业内部专职从事企业法律事务工作的人员为核心的法律制度。 ①企业法律顾问制度仅适用于企业，从而确定了该制度特定的适用范围。 ②企业法律顾问制度规范的是企业内部从事企业法律顾问事务工作的人员。 （2）企业法律顾问制度是现代企业制度的有机组成部分。 （3）企业法律顾问制度是我国法律职业制度的一项重要内容。 （二）建立和完善企业法律顾问制度的意义 1.建立和完善企业法律顾问制度是建设企业法律顾问队伍的需要。 2.建立和完善企业法律顾问制度是建立企业内部监督和风险控制机制的需要。 3.建立和完善企业法律顾问制度是增强企业核心竞争力，促进企业积极参与国内外市场竞争的需要。 （三）企业法律顾问制度的基本内容 1.企业法律顾问人力资源管理制度。 企业法律顾问人力资源管理制度应包括企业法律顾问、企业总法律顾问人才的选聘和解聘、法|律教|育|网原创执业资格的取得、注册备案管理、培训和教育、激励和约束等具体内容。 2.企业法律顾问组织制度。 企业法律顾问组织制度应包括主管机构、协会管理、法律事务机构设置、总法律顾问和责任制等内容。 3.企业法律顾问工作制度。 企业法律顾问工作制度应包括企业法律顾问从事各种法律事务工作的从业规范、岗位职责、工作流程、执业保障和工作评议等。 2.企业法律顾问和律师从事企业法律顾问的区别 《律师法》第25条规定：“律师可以从事下列业务：（一）接受公民、法人和其他组织的聘请，担任法律顾问；……”所以律师也可以担任企业的法律顾问。但是“企业的法律顾问”非“企业法律顾问”，“企业法律顾问”的概念具有特定性，与律师担任企业的法律顾问不同。现在世界上大多数国家的企业也使用“企业法律顾问”这一名称，也就是说，“企业法律顾问”经过长期发展，已经成为大家普遍认可和接受的通用性称谓。 3.企业法律顾问的特征 （1）企业法律顾问是从事本企业法律事务工作的人员 第一，企业法律顾问所承担的工作是企业法律事务，而不是承担其他事务。 第二，企业法律顾问从事的法律事务工作与企业生产经营和管理活动相关。 第三，企业法律顾问的工作对象只能是本企业法律事务，而不能同时处理其他企业、国家机关、事业单位、社会团体等组织的法律事务。 （2）企业法律顾问是企业内部专业人员 首先，企业法律顾问是企业内部职工。 其次，企业法律顾问应当是企业专人人员，即是企业法律专业人员。 （二）企业法律顾问的任职条件 1.具有企业法律顾问执业资格，由企业聘任，并经过注册备案（形式要件）。 （1）担任企业法律顾问，要通过全国企业法律顾问执业资格考试，成绩合格，取得国家人事部、国务院国资委、司法部共同办法的企业法律顾问执业资格证书。 （2）担任企业法律顾问，要由企业聘任。 （3）必须经过注册备案机关的注册备案。注册备案的有效期为2年，有效期满后需要重新进行注册备案。 2.应当是专门从事企业法律顾问事务工作的企业内部专业人员（实质要件）。 （三）企业法律顾问的管理体制 1.国家主管部门管理 国有资产监督管理机构负责知道企业法律顾问管理工作。国务院国有资产监督管理委员会是全国企业法律顾问的管理部门；地方国资委是地方企业法律顾问的管理部门。 2.协会管理 全国各地的企业法律顾问协会包括行业企业法律顾问协会也对作为其会员的企业法律顾问在不同成都上承担一定的管理职责，协会根据有关部门的委托，可以组织执业资格注册、企业法律顾问培训等工作。 3.企业内部管理 企业及企业法律事务机构根据企业自身情况对企业法律顾问进行日常管理。集团企业还可以根据母子企业关系对子企业的企业法律顾问进行一定的管理。 （四）企业法律顾问的任务和工作原则 1.企业法律顾问的任务 （1）从事企业法律事务工作。 （2）促进企业依法经营管理。 （3）委会企业合法权益。 2.企业法律顾问的工作原则 （1）依法执业原则。 （2）为本企业服务原则。 （3）以管理为主原则。 （五）企业法律顾问的权利和义务 1.企业法律顾问的权利 （1）对企业重大经营决策提出法律意见。 （2）对企业违反法律、法规的行为，提出纠正意见和建议。 （3）根据工作需要查阅本企业有关文件、资料及财务报表、统计报表等。 （4）办理企业法律事务时，依法向有关单位或者个人调查情况。 （5）法律、法规和企业领导人授予的其他权利。 2.企业法律顾问的义务 （1）遵守国家法律、法规，恪守职业道德。 （2）忠于职守，维护企业和法权益，为企业提供优质法律服务。 （3）对所提出的法律意见、起草的法律文书以及办理的其他法律事务的合法性负责。 （4）保守国家秘密和企业秘密。 （六）企业法律顾问的专业技术等级制度 1.企业法律顾问的专业技术职称问题 1997年原国家经贸委颁布实施的《企业法律顾问管理办法》明确规定，取得企业法律顾问执业资格即取得受聘单位经济师专业技术职务的资格。但由于企业法律顾问自身的职称序列长期处于缺位状态，随着企业法律顾问制度的发展，企业法律顾问尤其是国有企业的企业法律顾问职称问题日益暴露出来。 2.企业法律顾问专业技术等级制度的确立 《国有企业法律顾问管理办法》确认了实践中对企业法律顾问分级的做法。该办法规定，国有及国有控股企业应当建立企业法律顾问专业技术等级制度。企业法律顾问分为一级企业法律顾问、二级企业法律顾问和三级企业法律顾问，设置了企业法律顾问助理。 （七）监督检查和奖惩 1.监督检查 企业法律顾问管理主题应当建立监督检查制度，对监督检查的对象、监督检查方式和途径、监督检查的内容和后果等做出规定，依法开展监督检查工作。 2.奖励和处罚法律. 奖励和处罚制度是企业法律顾问工作激励约束机制的重要体现，是对企业法律顾问进行管理的有效手段。 （八）企业法律顾问与律师的关系 企业法律顾问与律师的关系是相互联系又相互区别，互为补充、互相促进的关系。 1.企业法律顾问和律师的联系 （1）企业法律顾问制度和律师制度同属于我国法律职业制度的组成部分。 （2）都从事企业法律事务工作 （3）都实行执业准入制度。 2.企业法律顾问与律师的区别 （1）管理体制不同。对律师工作的监督和指导由司法行政机关和律师协会负责；对企业法律顾问的管理由国家主管部门、企业和企业内部三方面进行管理。 （2）身份不同。律师是取得律师执业证书，为社会提供有偿法律服务的执业人员，从业于律师事务所。企业法律顾问是指具有企业法律顾问执业资格，有企业聘任专门从事企业法律事务工作的企业内部专业人员，从业于企业法律事务机构，接受企业各方面的管理。 （3）工作对象不同。律师的服务对象非常广泛，且具有不特定性；企业法律顾问只为所在企业处理法律事务，具有特定性。律师为企业提供法律服务和企业法律顾问的工作性质也有很大不同，法|律,教.育.网原创律师不参与企业法律事务的管理，而企业法律事务的管理是企业法律顾问的重要工作内容。 （4）执业条件不同。 ①取得则个方式不同。律师要通过国家司法考考试，依据《律师法》取得证书；企业法律顾问通过全国企业法律顾问执业资格考试，取得执业证书。 ②知识结构存在差异。取得律师资格所参加的司法考试全部考察法律知识；企业法律顾问执业资格考试处考察法律知识外，还考察企业管理知识（含财务知识）。在报考条件上，司法考试只有学历要求，企业法律顾问除了学历要求外，还有资历条件。 （5）承办法律事务的依据不同。律师承办企业法律事务的一句是企业与律师事务所签订的委托代理合同（被动）；企业法律顾问承办企业法律事务源于自己的职责（主动）。 企业法律顾问的作用大多数企业都聘请了常年法律顾问，尤其是一些大企业，但多数企业只把律师定位在讨债和打官司即诉讼方面，甚至在签订合同的时候都忽略了法律顾问的作用，其实，除了诉讼以外，一名优秀律师能为企业做的还是很多的，而且对企业来说还是非常重要的。 具体而言，法律顾问为公司企业服务的方式很多，比如：对企业的重大经营决策方案提供法律意见和法律依据，从法律的角度提出可行性论证，从而避免企业经营上的法律风险；草拟、修改、审查公司企业的各种合同、协议及其他有关法律事务文书；针对某些侵害企业合法权益的事件发表律师声明，或针对性地发出律师函；代理企业参加民事、经济、行政诉讼和仲裁、行政复议，切实保护企业的合法权益；参与企业的非诉法律事务；参加企业经济项目谈判，审查或准备谈判所需要的各类法律文件；在企业内部进行力所能及的法制教育和法律培训；配合企业人力资源部门做好劳动人事工作，草拟、审查劳动合同、保密协议，进行辞退设计等等。 1、全面掌握企业的情况，比如：了解企事业单位的性质、经营方式、业务范围、企业简史，了解企业在本行业、本系统中所处的地位、作用、服务对象和竞争对手，了解企业的业务情况和可能涉及到的法律问题，掌握有关的法律规定，以便使用起来得心应手，等等。 2、对企业急需解决的问题区别情况，采取不同措施予以处理 （1）对企业正在违约的合同，要在对方接受的前提下，明确责任，签订补充协议，以消除违约后果，尽可能减少财产损失。 （2）对于口头合同，要尽快采取措施，用书面形式固定下来，除书面签字盖章的原始合同外，传真、电子邮件等形式也是证据，万不得已时，也可以采取录音的方式，以防后期产生纠纷时因无证据而败诉。 （3）对于已超过诉讼时效期的债权，尽量调解结案，或者与对方签订新的还款协议，以获取有效诉权。 （4）对于快要超过诉讼时效期的债权，要尽快起诉，对于不能起诉的关系客户，要用书面形式要求还款，使诉讼时效中断。 （5）对于其他纠纷，区别轻重缓急，选择最佳方式，一个一个地解决，尽最大努力维护企业的合法权益，避免财产损失。 3、由点及面，开展法律顾问工作 在完成上述工作的基础上，按照常年法律顾问明确的范围内，开展下列工作： （1） 解答法律咨询 就企业在经营方面遇到的有关法律或法律事务方面的问题提供具体意见，方式有口头和书面两种。对于问题简单，法律关系明确的一般性的咨询，使用口头形式。对于所涉及事关重大的法律事务则以提供法律意见书的形式，为企业提供具体的法律意见。 （2）草拟、审查、修改各类法律事务文书，参与重大合同的谈判 上述法律事务文书以合同为主，目的是防患于未然，在签订合同时明确双方的权利义务，力争减少或不发生争议，这其中涉及到许多技巧问题，比如如果已方不会违约，定金的数额和违约金的比例可以适当提高；如果已方也可能违约，定金和违约金的比例不要订的太高，以防自己一方违约后承担的违约责任过重。 （3）有针对性地举办培训班，提高业务人员的法律意识和风险防范意识 企业经营活动中，时时刻刻都需要签订各类合同，法律顾问不可能事必亲躬，草拟、审查、修改每一份合同，尤其是那些临时商议的补充条款、补充合同。笔者现在接手的一个案件正在上诉，甲方购买乙方钢材，欠乙方货款38万余元，后在商议还款过程中，甲方业务员自作主张，签署了每天每万元支付500元的违约金的条款，结果对方起诉，一审法院除判决返还本金38万余元之外，又判令甲方另行支付违约金25万元，笔者二审才接手此案，二审结果不得而知，但甲方正处于一种非常被动的境况却是显而易见的。由此可见，帮助顾问单位提高业务人员的法律意识，也是法律顾问的一项重要工作。 （4）企业发生纠纷时参与诉讼 担任顾问单位的代理人，参与诉讼也是法律顾问的一项经常性工作，但并非所有的纠纷均选择诉讼的方式，尤其是与企业关系较好，又与企业有直接利害关系的关系户发生矛盾的，笔者往往建议企业选择非诉讼解决矛盾，实践也证明，从长远角度看，这对企业发展是有利的。但对于调解无望，案情复杂或者争议对方在外地的案件，要尽早起诉，争取管辖权。 （5）协助企业人事主管部门开展工作 近些年来，劳资关系矛盾愈演愈烈，法律顾问的职责也应包含企业劳动合同、保密协议的草拟、审查，辞退员工的方案设计，以及员工提起劳动仲裁、诉讼的出庭应诉工作。笔者的感触是一个谙熟劳动法律规章的法律顾问，对维护企业的合法权益，保持企业团队精神和士气起着相当重要的作用。 设立企业法律顾问的意义一、对企业内部运行机制的健全。 一个企业要合理的运作，正常地发展，就要有一系列的健全的运营机制，企业的管理者可能是经营方面的专家，所以对于奖励机制等很在行，但对于内部的风险防范可能就不那么在行了。 比如有的企业公章和合同的管理机制不健全，很多人都有机会动用，员工签订合同的内容也没有监控，最终当员工调动或与公司有矛盾时，一旦对于此前的工作交接不认真，合同履行就会出现问题，甚至出现利用公司管理漏洞联合第三方损害公司利益的事，这样的案例已经不在少数，在现行的法律机制下，很多企业都吃了亏。 二、在日常经营中参与谈判，审理合同，提示风险。 公司要生存发展就要不断的同外界发生这样或那样的交易，这些交易都是通过谈判协商、签订合同来确定的。而这个过程就是交易双方权利义务你消我长的过程，在这些权利义务中既存在的发展的利益，有时也有这样那样的陷井和危机。随着法制的发展，对于合同日签订，法律界人士越来越认同“意思自治”的原则，只要合同不违反法律，有时即使有些不公平，法官也不会去纠正，因为是“你自己签订的合同”“你对自己的权利义务应该了足够的认识”。所以，在这个交易过程中对合同法律方面的把关和审查就越来越重要。 在现实中常有企业来咨询，自己的道理讲了一大堆，都是对方如何不对，等你让他把合同拿出来，逐条审视，再指着其中的一条或几条问他时，他才愤愤地说“签合同时大家关系很好，根本没仔细看”，可白纸黑字，明白时已晚了。也有对权利重视的，前几天一家公司拿一份供销合同来，一个外地企业欠货款，已约定了在北京仲裁。等律师一看合同，用的还是10年前的版本，也确实是约定了在京仲裁，可是约定的是由“朝阳区工商局仲裁委员会仲裁”，但从95年起原属于工商局的仲裁机构就已撤销，现在北京市的这类仲裁应由“北京仲裁委员会”受理，这样这个仲裁条款就无效了。而提起诉讼的话，合同履行地又在外地，只能到外地起诉，无论是人力、物力都要浪费许多。最大的遗憾是本来有法律意识，却由于法律知识的更新不及时导致权利不能得到最好的维护。随着市场经济的发展，法律、规章、司法解释越来越多，法律方面的重任，不是一个非专业人士所能担负得起的。 三、公司联营、兼并、分立或投资中分析法律风险、合法操作。 一个公司发展到一定程度，总要通过公司形式等的变化来达到一个新的发展层次，可能的形式包括联营、兼并、分立或投资，无论哪一种方式，都不同于一单交易，涉及公司下一步的发展方向，也可能动用公司大量资金。由于缺乏风险意识有时公司的利益会受到重大的损害，甚至因此一蹶不振。 有的公司通过他人介绍收购其它公司股份，未对该公司的现行资产进行专业评估，只听介绍人口说，签订了股份转让协议，之后才发现公司的实际资产没有那么多，或者虽然进行了一定的评估和考察，但是收购的公司是因一种业务而生存的，而重要客户却掌握在某个人手中，这个人一旦把客户转移，公司也就失去了发展的机会，甚至无法生存。 四、担任企业的代理人，参与合同纠纷等法律纠纷的调解、仲裁或诉讼活动，维护企业的合法权益。 在现在的市场环境下，一个企业要想完全避免卷入诉讼中，简直如同要不食人间烟火一样是不可能的。而且最好的法律顾问也不能确保企业不出现诉讼，只能说如果平时企业和律师配合得当，可以尽量从法律上为公司谋取最大限度的法律利益。 诉讼是一项专业性非常强的业务，不但要掌握足够的法律知识，更多的是对诉讼经验的运用。从现在诉讼实践的发展趋势来看，在民事经济诉讼中法官越来越倾向于由当事人自己保护自己的权利，而尽量不进行干涉。在诉讼尤其是质证中，有时候多说一句话或少说一句话也会对案件的结果产生影响。那么诉讼参加人对机会的把握能力就越来越重要，这就需要诉讼经验。 所谓的诉讼经验，既包括对诉讼知识的运用，也包括要掌握诉讼程序中对证据的掌握和质证，也包括对不同地区诉讼习惯的了解，从诉讼经验的角度讲，专业律师是代理诉讼的最恰当的人选，如果说法律顾问的预防作用可以在一定程度上由企业自己专门非律师法律顾问来完成的话，那么诉讼业务尤其是有一定难度的诉讼业务最好还是由专业律师来完成。 综上所述，企业法律顾问在参与企业的决策、经营、管理、预防和处理各种法律纠纷方面的作用将越来越重要，企业要想更好地发展必须重视法律顾问的作用。很多规模较大的公司，会成立专门的法律部，而且还将法律顾问列入企业的决策层。当然，对很多中小企业而言，专门的法律部门暂时还不需要，但是对于法律顾问服务的这个内容仍然是要重视的。
网上仲裁的概念 所谓网上仲裁，就是指仲裁程序的全部或主要环节，均在Internet上进行。这意味着向仲裁庭提出仲裁申请（包括仲裁协议的订立），以及其他仲裁程序（如仲裁案件的立案、答辩或者反请求、仲裁员的指定和仲裁庭的组成、仲裁审理和仲裁裁决的作出），主要地均在网上进行。网上仲裁庭可利用现代信息技术（如电子邮件、网上聊天室、视频会议系统等），将位于不同国家的当事人和仲裁员联系在一起，当事人和仲裁员可在其各自的国家和地区利用计算机开庭，由当事各方陈述其各自的观点，仲裁员也可向各方当事人就争议的事实问题和法律问题提问，在由多个仲裁员组成的仲裁庭情况下，仲裁庭的合议以及仲裁裁决的作出和传递，也在网上进行。仲裁解决争议的全过程均在Internet上进行，这可视为反映网上仲裁本质内涵的界定。囿于技术发展及立法方面的限制，“网上仲裁”主要环节在Internet上进行，不排除有的程序在某时间段暂时结合使用一些非虚拟的书面文本文件，这可视为反映网上仲裁目前实用内涵的界定。也可以自然而然地预见，网上仲裁将随着科学的发展而应用新的信息技术，从而可能突破上述对“网上仲裁”的界定。 目前对于网上仲裁，常见的称谓是“在线仲裁”或“电子仲裁”，这些名称显示了新仲裁的环境特点，在理解上也确实较直观。 对于“网上仲裁”，目前还没有统一的说法，比较典型的有三种：第一种是指整个仲裁程序，即从程序的发起到裁决的作出，都在“网”上进行的仲裁。这是严格意义上的界定。第二种是指一个封闭的在线仲裁系统，该系统由一个在线争议解决提供者维持，通过密码和用户身份卡安全连接而进行访问。从这个意义上，只要是网上争议解决机构提供的仲裁，无论其利用网络设施如何，都属于网上仲裁。第三种是指采用了网络信息交流方式的仲裁。按照这种界定，只要程序的某一环节利用了网络媒介，就属于网上仲裁。这是最宽泛的界定。总之，网上仲裁程序（全部或部分）在网上通过Internet技术来进行，这是与传统仲裁（所谓的“线下仲裁”）在形式上的最明显区别。 对网上仲裁这一概念的界定，应充分考虑到网上争议的虚拟解决方式尚处于婴儿时代，一些相关法律问题有待解决，且其仲裁模式仍处于不断变化发展之中，远未定型，因此现时无法先给它设定一个确切的定义。所有程序均在网上进行的固然是网上仲裁，但目前这种意义上的“网上仲裁”实际上是非常少的，大量都采用了“混合程序”，即程序的一些环节在网上进行，而另一些采用传统方式进行。对“网上仲裁”提出过于严格的定义将远离当前的实践需要。另一方面，过于宽泛的定义也是不足取的。因为过于宽泛的界定，不仅不能帮助人们正确认识和理解“网上仲裁”，反而无益于其发展。事物的概念应该反映事物的本质，所以在区分“网上仲裁”和“传统仲裁”时，不能看其是否使用、以及在多大程度上使用了网络技术，而只能看产生了多大区别的法律效果。 网上仲裁的特点 从渊源上说，虚拟仲裁不是网络空间“土生土长”的，它是传统仲裁在网络时代发展的产物，因而它必然与传统仲裁有着不可分割的联系。另一方面， Internet是开放性的体系，是一个独立于任何国家的国境而存在的虚拟空间，因此虚拟仲裁的特点应当与Internet体系的特点相适应。尽管虚拟仲裁借鉴了传统仲裁程序，但由于网络这种虚拟技术的作用与电话、传真等传统通讯媒介不同，它介入了仲裁过程，对法律提出了新的要求，使传统仲裁制度遇到了挑战。虚拟仲裁的特点主要有如下几个方面： （1）虚拟仲裁的虚拟性。相对于传统仲裁来说，虚拟性是虚拟仲裁关键的特征之一。Internet技术虽然对传统的仲裁机构也产生了影响，如一些传统仲裁机构设立了自己的网站，有的还利用Internet技术来处理仲裁中某阶段的程序，但是我们认为，利用Internet技术不足以使传统仲裁机构的现有仲裁程序变成为虚拟仲裁。而虚拟仲裁的主要或关键程序都通过Internet的虚拟空间来进行，并使程序的进行具有虚拟性，比如无需任何传统书面材料的提交，也无需当事各方面对面的庭审，等等。尽管由于技术上或法律制度上的原因，目前还无法做到完全的虚拟性。 （2）虚拟仲裁的开放性。由于Internet上没有特定的空间和地点，也没有国界的限制，争议各方当事人、仲裁员或仲裁庭等可以分别位于不同的国家，通过适用特定的软件，使相关的计算机联网，形成一个全球性的网络。因此一方面，它使人们无论什么时候、在世界的什么地方都可以获得仲裁服务，就如同ATM卡之于银行和金融业。另一方面，原则上说虚拟仲裁是任何国家均不能对其实施干预的，应当具有更大限度的公正性。 （3）虚拟仲裁的方便性。与传统的仲裁相比，方便性是虚拟仲裁的最大优势。当事人之间有关仲裁的各种文件、证据等通过电子邮件可即刻传送，双方当事人可以通过特定的软件和相关的音像设施，在其各自的地点通过一台与Internet相连的计算机参加开庭，用不着专门跑到仲裁庭所在地参加开庭，节省了时间，也免去了出差的麻烦和可观的费用，特别是在国际商事仲裁中更为如此。在由一个以上的仲裁员组成仲裁庭的情况下，仲裁员对仲裁案件的合议，以及仲裁裁决的作出，也都通过网络的手段，而不必集中到一个特定地点进行。虚拟仲裁的即时性能快捷、经济地解决争议，给当事人提供极大的便利，这也是它魅力之所在。 虚拟仲裁在目前有一些与传统仲裁不一致的地方，如传统仲裁排除当事人向法院起诉的权利，而虚拟仲裁程序的参与人还有可能将争议诉诸于法院。例如在世界知识产权组织（WIPO）的网上仲裁程序中，当事人即使在仲裁员作出裁决之后仍保有向其本国法院起诉的权利。当然各机构在实践中并不统一，比如加拿大Cyber Tribunal的网上仲裁规则曾规定，仲裁裁决一经作出，即为终局。再如传统仲裁中将案件提交仲裁应出于当事人的自愿选择，但是至少目前的虚拟仲裁却并不一定如此，有些程序甚至带有强制性质。如美国域名管理公司ICANN受理域名争议时，要求申请者在接受《域名注册协议》中条件时就自动地同意“或者接受，或者不加入”的模式，而没能给申请者以平等协商的权利，这样一个强制性程序显然不同于传统仲裁的自愿性质。虚拟仲裁与传统仲裁的不一致，有的也许是它在成型或发展过程中暂时存在的，有的可能潜在地反映了虚拟仲裁的本质特点。 当然，有一些基本原则是虚拟仲裁和传统仲裁所要共同遵循的，这应当是虚拟仲裁和传统仲裁的共同特点。比如，虚拟仲裁程序环节和传统仲裁相似，否则也不能被冠以“仲裁”。这意味着：其一，虚拟仲裁程序的形式大致应与传统仲裁程序的形式相同，是由第三者“仲裁员”居中评断是非并作出裁决，该裁决对双方当事人都具有不同程度的拘束力。其二，仲裁程序要经过申请和受理、组成仲裁庭、审理和作出裁决等几个阶段。即网上的虚拟仲裁程序的形式（至少在目前的认识上）依然根据传统仲裁程序所提供的基本形式。其三，仲裁的根本目的一致。Internet上的交易规则，应当适用于所有的交易（不论是交易在网上还是在网下），而调整国际商事活动的商人习惯法的一些基本原则，如当事人意思自治原则、诚实信用原则、守法原则等，均应当适用于网上和网下的交易活动。而网上进行的虚拟仲裁，就是通过仲裁的方式，公正合理地解决产生与网上进行的商事交易有关的争议，依法保护交易各方的合法权益，这本意与传统仲裁的目的是一致的。 虚拟仲裁的相关法律问题 尽管通过对某些网上争议成功进行仲裁，可看到虚拟仲裁是解决网上争议的一种理想手段；尽管随着电子技术的发展和电子商务的普及，虚拟仲裁的推广是大势所趋。然而，虚拟仲裁所涉及的一些法律问题，需要进一步研究解决：如通过电子手段订立的仲裁协议是否符合协议书面形式的要求和双方当事人签字的要求，仲裁程序如何通过网络手段进行，如何确定进行仲裁程序的地点，虚拟仲裁的仲裁裁决是否能得到各国法院的承认与执行等，仍然存在争议。换言之，能否使虚拟仲裁的新规则与传统仲裁机制处于同等的法律地位，依然是一个悬而未决的问题。另外，目前虚拟仲裁在实体法和程序法方面还都存在很多问题。 1、虚拟仲裁协议的书面形式问题 如果双方当事人已经选择了仲裁机构或指定了适用于纠纷协议的仲裁规则，那么根据指定的规则规定的仲裁程序，要求该协议必须是“书面”的。签订书面仲裁协议的目的，是证明有双方当事人自愿同意通过仲裁解决纠纷的可视证据。 1958年《关于承认和执行外国仲裁裁决公约》（简称《纽约公约》）第2条明确要求各缔约国应认可书面仲裁协议，联合国国际贸易法委员会、国际商事仲裁示范法亦有类似的规定，同时世界上大多数国家的法律均要求仲裁协议必须为书面。这主要是考虑到书面仲裁协议在提供证据证明仲裁协议的订立，确定仲裁协议各方当事人的权利及义务等重要问题上具有口头协议所不可比拟的功能与作用。但对于什么才构成公约所定义的“书面”形式，通过电子方式（包括电子邮件和其他网络文本）达成的仲裁协议是否构成“书面”形式，却没有统一理解。因此，法院是否接受通过虚拟仲裁做出的仲裁裁决作为强制执行的依据也就成了问题。 纵观仲裁制度的发展历程，仲裁立法总不免留有时代的痕迹。《纽约公约》规定“‘书面协议‘应包括合同中的仲裁条款或仲裁协议，由当事人签署或包含在信函或电报的交换中”，是因为在起草《纽约公约》时，除了信函和电报外，没有其他可使用的书面交换媒介。后来，随着信息技术的发展，其他的电信方式日渐变得十分普遍和便利，由于《纽约公约》起草者们无意排除以未来更先进的技术手段缔结协议的可能性，出于现状的考虑，《国际商事仲裁示范法》（联合国贸法会1985年制定，简称《示范法》）第7条作了新的规定。规定说：“仲裁协议应以书面形式。如果一个协议包含在当事人签署的文件中或通过信件、电传、电报或其它提供协议记录的通信方式中”，“那么，这一协议就是书面的。”在司法实践中，法院也已经扩充解释了第2条的规定，使其在几种情况下包括电传，一些著名的权威机构也认为应当包括传真。 至于《纽约公约》规定中使用“书面”和“签署”，是否可扩大解释为包括电子邮件等电子文件呢？出于对虚拟仲裁方式这一现状的考虑，我们认为应认可网上达成的仲裁协议，它符合《纽约公约》所指称的“书面”协议要求的精神。因为从技术观点来看，网络时代的电子邮件等同于电讯时代的电报，因此通过电子方式达成的仲裁协议，应被认为符合公约所称的“书面”要求。事实上，2000年联合国贸法会第32届维也纳会议曾将此作为主要议题进行讨论，多数学者持赞同态度。而该委员会在1996年推出的《电子商务示范法》规定：如果法律要求信息必须采取书面形式，那么只要有关的数据电文中所含的信息是可以获取的，并因此可用来事后引证，该数据电文就符合书面形式的要求。该立法确定了数据信息满足书面要求的原则。在国内司法实践中，也有国家扩充解释了《纽约公约》相关规定。如美国、欧盟、新加坡已颁布电子商务法，明确承认电子合同书具备书面合同的效力，包含在电子合同中仲裁条款的书面形式问题也就迎刃而解。《中华人民共和国合同法》（1999年3月15日通过，10月1日起施行）也确认了通过电子数据交换（EDI）和电子邮件签订合同的效力。该法第11条规定：“书面形式是指合同书、信件或数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。”虽然在其它很多国家（例如在瑞士），电子邮件在法律上仍不被认为是“书面”的，虽然很多法院仍对电子邮件等作为可选择的方式还不太认可，但虚拟仲裁的可记录的电子邮件和Internet通讯无疑将成为可采纳的证据。 而且1985年制定的《示范法》第7条对书面仲裁协议的规定还包含某种相当有意义的信息。该款除了《纽约公约》规定的对仲裁协议书面形式的要求外，还特别提及了“可供备案的其他通讯方式”而达成的协议。而这里的其他通讯方式，则是随着现代化技术的发展而形成的，《示范法》的起草之所以没有提及具体的通讯方式，可能考虑到，除了现行的电子邮件的通讯方式外，随着新技术的不断问世，还会出现新的通讯方式。而这些利用新技术发展起来的通讯方式，只要通讯的内容“可供备案”，即可视为书面形式。因此，我们可以认为，不但电子邮件等现行电子文件，而且在未来信息技术发展而形成的其他信息文件，虚拟仲裁当事人之间通过它们的传递在网上订立的仲裁协议，也会“理所当然”被认可为符合仲裁协议的书面形式的要求。 2、虚拟仲裁协议的签字问题 虚拟仲裁协议的另一个问题，就是订立仲裁协议的双方当事人的签字问题。与许多国家国内仲裁法一样，《纽约公约》除对仲裁协议的书面要求外，还要求需要双方当事人的签字，签字所涉及的实质性问题是当事人对通过仲裁解决他们之间的争议所作出的意思表示是否真实。传统签字是由双方当事人在同一时间、同一地点、于统一文本上签字，这是《纽约公约》及世界各国所认可的签字方式。《纽约公约》也承认互换电报、电传的签字方式。因为当合同以电报、电传等书面交换方式签订时，双方当事人虽不在同一时间和地点、在同一文本上签字，但交换书面文件本身表示双方同意和协商一致。目前，在虚拟仲裁协议中，当事人的“签字”是通过电子签名的方式实现的，它是网上协议当事人身份鉴别标志。在虚拟仲裁中，参与仲裁的各方之间很可能并不谋面，确认当事各方的身份、确认各方对协议内容的承认，就要借助电子签名了。虽然电子签名与传统手书签名都叫“签名”，但除了能确认当事人身份这一作用相同之外，二者之间从形式到认定上差别都很大，且没有什么内在联系。 电子签名的技术手段很多，大体可分为两类：一类是生物特征电子签名法，如生物笔迹辨别法、眼虹膜网辨别法等，但此种方式应用的成本较高，故很少使用；另一类是数码签名法，如计算机口令、对称密钥加密制度、公开密钥加密制度等。随着科技的发展，其具体方法还将层出不穷。对电子签名方法的基本标准的确定，是电子商务立法中争议较大的问题。世界各国电子商务立法中，目前有两种现行方案可供选择：一种是技术特定化方案。认为在电子辨别技术中，计算机口令的安全系数不足，对称密钥加密不适应开放型市场，其它技术成本过高，唯有公开密钥加密方法既安全可靠又能适应开放市场需要，因此只有使用该技术作出的电子签名，才具有同手书签名一样的法律效力。另一种是技术非特定化方案。认为电子技术手段的优劣理应由市场和用户作出判断，立法者只需规定原则性标准，而不宜直接对技术作出规定。我们认为，从技术发展的角度考察，现存的技术不一定是最完备、最先进的技术，为了给以后的技术发展留出开放的空间，似乎不宜做技术特定化的规定；不过考虑到目前的实际情况，可采取一段时间的技术特定化规定，即以法律形式规定某种特定技术为鉴别参与仲裁各方当事人身份的手段，当技术条件和电子市场条件成熟之后再考虑实行技术非特定化的规定。 即使解决了电子签名的技术问题，虚拟仲裁协议中双方当事人的这种“数字签字”是否符合《纽约公约》的要求，仍是一个争议较大、有待解决的问题。尽管时代发展到今天网络时代，人们已越来越多地通过电子邮件和电子数据交换来签订合同。我们认为，电子签名方式与传统签字方式虽然有着很大的不同，但与电报、电传的签字方式并无原则的差别，仲裁员的亲笔签字证明其同意裁决书中的内容，而通过电子签名的方式也可达到相同的目的，因而电子签名在本质上是符合《纽约公约》对于签字方式的要求的。实际上，在使用电子签名时，人们所顾虑的主要是其安全性与保密性的问题。如果当事人对电子签名的安全可靠性没有绝对的信心，他们可能会进而对虚拟仲裁方式的选择产生犹豫。因此，要推动虚拟仲裁在仲裁实践中的推广运用，就必须建立电子签名配套的安全保密措施。随着Internet技术和现代密码学的不断发展，电子签名已能提供保证文件真实可靠的服务，某种意义上它比传统的签字更安全可靠，从而摆脱人们经常对通讯方式中所涉及的签字问题所提出的异议的困扰。 值得指出的是，目前一些国家已开始通过立法的方式，承认电子签名的方法，例如在德国、奥地利以及其他一些国家，目前准备通过利用“第三信托人”的方式，确认电子签名的真实性。联合国贸法会正在准备就电子商务中所涉及电子签名、确认机构等相关的法律问题提出建议，以便协调各有关国家在电子商务方面的相关立法。德国在1997年就通过了关于电子签字与手写签字具有同等效力的立法；欧盟则在1999年由欧洲议会和理事会通过了有关电子签字的1999/93/EC指令。美国有些州（如加利福尼亚州）已颁布了关于电子签名的立法，统一商法典草案也涉及这一问题；此外，美国律师协会起草的电子签名指南，已经产生了很大的影响。 网上仲裁的性质 所谓网上仲裁的性质是指网上仲裁是否属于传统仲裁的范围。[1] 从上文对网上仲裁和传统仲裁的比较来看，就目前而言，一些网上仲裁服务机构提供的网上仲裁，虽然具有仲裁的形式，但是在一些方面却不同于多数国家的传统仲裁。这些网上仲裁与传统仲裁的不同，并不仅仅限于进行程序所采用的手段不同了。在上述有关网上仲裁庭的管辖权与法院管辖权的关系、裁决的终局性、程序的自愿性问题上，网上仲裁都与多数国家的传统仲裁有了性质上的不同。正如有学者在讨论关于域名争议解决程序的法律属性时指出，由域名管理机构确定的域名争议仲裁“只能是在司法与仲裁等传统争议解决机制之外存在的一种‘选择性(Alternative)’解决办法”。[2]这是为了适应网上争议的特点而对传统仲裁进行的修正 (modification)，以适应网上实践的需要。传统的仲裁如果不加以改造就难以适应网上争议的解决。因为传统仲裁的优点（快捷、更符合当事人意思而非默认的法律原则的裁决、终局性）是基于两个前提特点：首先，仲裁中的当事人已经同意简化或减少外部监督；其次，仲裁员的裁决只影响当事人，在阐述主要的标准或规则方面如果说其裁决有什么价值的话，其价值也是有限的。无论是当事人（由于其同意）还是社会（因为仲裁只影响争议当事人）都不能反对削弱外部监督机制。但网上争议解决中不存在上述特点。相反，网上域名争议的当事人是陌生人，仲裁协议的达成带有强制性，并不是基于当事人真正的合意（仅具有形式上的合意）；而且如果网上裁决是要创设标准或规范，那么就必须引入传统司法程序中的某些监督机制。这些是UDRP规定仲裁庭与法院享有“共有管辖权” (mutual jurisdiction)，裁决非终局的主要原因。[3]再次，有学者认为，WIPO域名争议仲裁更确切地说是类似仲裁(near-arbitration)或者说是一种管理程序 (adminstrative procedure)，因此不应排除当事人向法院再起诉的权利。 如果把这样一种新生的争议解决方式仍认为是传统仲裁可能是不妥当的，因为这些网上仲裁已经不是我们以前一直以来所认为的仲裁。可以有这样一个比喻，正如南橘北枳，仲裁这一争议解决机制被“移植”到网上，为了适应网上活动这样一个大环境，产生了网上仲裁这样一个传统仲裁的“变种”。 当然既然也有网上仲裁机构规定自己的仲裁裁决具有终局性，这就产生了一个复杂而有趣的问题，即冠有“仲裁”之名的网上仲裁机构的规则宣称其管辖权不具有排他性、其裁决的终局效力可由当事人选择，那么这样一种性质的仲裁是否仍受有关国家仲裁法（规定了仲裁庭管辖权的排他性、仲裁裁决具有终局性）或国际公约的调整？[4]而有些网上仲裁机构规则规定自己的仲裁裁决具有终局性，那么它是否就具有终局性，从而受到与传统仲裁庭作出的裁决一样的待遇呢？至少美国法院已经明确指出，它们将不受网上仲裁裁决（有学者有意使用了panel findings而非arbitral awards）的约束。这清楚地表明了它们将不把网上仲裁裁决视为仲裁裁决(arbitral awards)。因此，国内法院是否有权审查网上仲裁庭滥用权力也令人生疑。[5]而接下来的一个具有重要意义的问题是，未来网上仲裁究竟应该向哪个方向发展，是保持其“变种”的仲裁特征，还是尽量将其纳入传统仲裁的发展轨道，使其受调整传统仲裁的仲裁法的调整？对于UDRP规定的“共有管辖权”及非终局性也有学者提出了批判意见。由此可见，由于网上仲裁的实践尚处于初期发展阶段，对于孰是谁非似乎不宜操之过急地下结论。但我们认为应坚持一个基本原则，即设计网上争议解决机制不必非要生搬硬套某种现有机制，而是要充分考虑到网上争议的自身特点。因此，从目前来看，理论上，力图适应网上域名争议解决特点的UDRP的规定更符合解决网上争议的需要，而实践中，与一些网上争议解决的实验项目不同，WIPO仲裁与调解中心等机构根据UDRP进行的域名争议仲裁也是比较成功的，这其中的原因之一或许是得益于UDRP的规定。 网上仲裁的现状 （一）网上仲裁受到冷落 自网上仲裁第一个实验项目Virtual Magistrate于1996年设立之初，各界就对网上仲裁给予了极大的关注，学者们也从理论上进行了一些探讨。但是，自其问世至今已有数年，网上仲裁的发展现状又如何呢？虽然在媒体上往往可以见到关于“网上仲裁”的新闻报道，但是它们所称的“网上仲裁”十之八九不是网上仲裁，而是网上争议解决方式的代名词，实际上造成了网上仲裁的虚假繁荣。从实践来看，网上仲裁仍处于试验、摸索阶段，在网上争议的解决中利用率并不高。除了ICANN的域名争议解决机制以外，大部分现行的ODR都是以调解为主要程序，而不是仲裁。 [6] 1996年开始运行的三个最早的网上调解、网上仲裁服务项目为：Virtual Magistrate、online Ombuds、CyberTribunal。Virtual Magistrate专门进行系统管理商和其用户之间的网络争议的仲裁，采用其自己的规则和美国仲裁协会的规则来工作。[7]至今仅解决了一件案子，[8]而该案还是由Virtual Magistrate本身的消费者欺诈问题的一名法律顾问所提出，并因此而备受争议。online Ombuds Office（由马萨诸塞大学信息技术及争议解决中心管理）项目更为成功一些，该项目对网上争议进行调解，至2001年调解了约100件案子。后改成商业运作，成立Square Trade公司，该公司同时提供调解和仲裁的服务。为了案源的原因，该争议解决机构和网上商城进行合作。2000年8月全球知名拍卖网站eBay宣布和 Square Trade签订了一份合同，由后者为其消费者提供调解服务，每次调解费15美元。而SquareTrade的网上仲裁服务只提供给Bridgepath和 Guru两个网上商城的用户，这两个网上商城的用户如果未能在网上调解程序中解决争议则SquareTrade可以为他们提供网上仲裁服务。[9]SquareTrade和eBay之间的网上调解合作较为成功，但是网上仲裁服务却无人问津。CyberTribunal（由蒙特利尔大学法学院发起成立）它曾提供免费的调解和仲裁服务。CyberTribunal的仲裁裁决不可上诉。3年的运营之后，实际情况是投诉人都仅仅要求调解（约100件案子）却没有一件案子曾提交仲裁。[10] 2000年，该试验项目宣布关闭，并成立eResolution公司。该公司为ICANN域名争议解决机构之一，现在仅仅处理商业域名争议，但打算提供解决与电子商务有关的任何争议。在网上仲裁领域唯一可以称得上成功的例子就是WIPO仲裁与调解中心等机构进行的域名争议仲裁。[11] （二）网上仲裁受到冷落的原因 相对网上调解领域欣欣向荣的状况，网上仲裁领域明显萧条。网上仲裁这种争议解决方式之所以受到冷遇，其原因可以从如下几个方面来分析： 1.网上争议中难以达成仲裁协议 除ICANN域名争议仲裁外，网上仲裁进行的一个前提就是争议双方必须同意仲裁，即达成仲裁协议，如Webdispute的网上仲裁规则要求争议双方事先须就仲裁意愿和仲裁地点达成一致并签署一个“参与誓约”。[12]在实践中，争议发生后，如果双方当事人都还希望保持一种持续的关系，那么他们之间可能会比较容易达成仲裁协议。但是因特网的发展时间不够长，并未能使当事人之间建立一种长期的商业关系。争议发生后，除非双方当事人事先订立了仲裁协议，否则当事人之间很难达成仲裁协议。电子商务中的商人、原料供应商和消费者往往处在不同的管辖权区域。当争议产生时，除非争议事项有足够的重要性要到对方当事人的管辖权区域去进行诉讼，争议当事人往往就当作“积累经验”而将其一笔勾销，或仅仅是“坐观其变”等待事态的发展，但实际情况往往是不再有下文。[13] 2.网上仲裁受到网络技术发展程度的限制 网上调解机构Internetneutral的创建人曾抱怨，很多商人都仍不习惯电脑、因特网，特别是网上交流技术如交谈屋、即时信息发送、视频会议系统等，因而至2000年世界都仍未完全接受完全在网上进行的ADR方式。他进而指出在因特网上进行ADR显然过于超前了。[14]可以想见，这一制约所有ODR形式发展的物质因素，对网上仲裁有很大的影响，可能导致不仅线下争议而且不少网上争议都会求助于传统仲裁。这也是传统仲裁在很长时间内仍然会繁荣的原因之一。 另外，在网上仲裁程序中，虽然可以在网上提交和交换仲裁文书和文件材料，但是在网上仍不能令人满意地完成证据的检查。现在网络技术的发展并不能满足仲裁程序的这一技术要求。自2000年成立以来，ICANN域名争议仲裁机构已经解决的域名争议案中，所有的程序都在网上进行，这之所以可能，是因为那些仲裁员所要处理的问题十分有限，并且基本上只要求文件证据。例如以WIPO域名争议仲裁为例，根据ICANN的UDRP规定，象WIPO仲裁中心这样的网上仲裁机构仅仅需要考察如下三个问题：(1)是否存在一个与程序申请人的注册商标相同的域名？(2)被申请人对于该域名是否有合法利益？(3)被申请人注册该域名时是否存在恶意？由WIPO等域名争议解决机构管理的ICANN域名争议仲裁程序仅仅用于解决抢注域名的案件，而其他网上仲裁庭如 “Cyberarbitration”等都只在试验阶段。[15]所有现行的网上ADR也似乎只注重解决相对小额的、案情比较清楚的网上争议等这些网上ADR本身所适合解决的争议，这些争议除基本的文件证据和陈述之外不必再要求其他证据。 现在网上仲裁中运用的技术形式有：会议系统(conferencing systems)、自动化程序(automated software)、密码保护交谈屋(password protected chat room)、邮寄名单服务程序(listserv)及电子邮件。这些技术形式使仲裁员和当事人之间、当事人相互之间不能见面。仲裁员失去了观察当事人谈话、直接向当事人提问、了解他们的身体上或感情上的一些信息的机会。所有这些很难把握的事情，都可以影响到仲裁员对当事人的“可信任度”的判断。即使是有经验的仲裁员也会发现在虚拟空间对相关信息进行评价和引导当事人进行交谈是一件具有挑战性的事。[16]而当事人和仲裁员缺少一些象传统仲裁中那样的交流，也难免会使当事人无法确信仲裁员的公正性和权威性。目前，难以期望涉及数百万美元的复杂的投资案件的当事人会将他们的争议提交一个他们不能见面的网上仲裁庭。因而网上仲裁会仅限于解决网上交易争议及相对较小的权利主张。[17] 为了体现这些传统仲裁中值得吸收的人性化成分，让当事人真切地感受到案件的审理，在网络技术上仍需不断努力。 3.网上仲裁裁决的执行困难 网上仲裁裁决作出之后，当然最好是败诉方当事人能自觉履行裁决。但在实践中，情况却不尽如此。网上仲裁裁决的执行可能要求助于司法权力。特别在双方当事人处在不同国家或地区时，即使在仲裁中获胜，当事人依然会担心该仲裁裁决的执行，因为他可能不得不另行求助于另一方当事人的财产所在地或住所地国的强制法律权力。 从理论上来说，网上仲裁裁决经过一定的处理之后，完全可以同传统仲裁裁决一样，根据《纽约公约》在公约成员国申请承认与执行。[18] 但是，在实践中网上仲裁裁决的执行具有一些和传统仲裁裁决不同的情况。除非象通过ICANN的域名争议解决机制可获得的救济那样，在程序结束之后裁决就可以自动执行，否则对不情愿的对方当事人执行裁决是要花费时间和金钱的。因而，如果当事人在eBay进行了价值200美元的交易，并因此而发生争议，进行了网上仲裁，则对网上仲裁中胜诉的当事人而言，仅仅为了去申请执行裁决，就要到另一个国家去，是十分不经济的。所以即使网上仲裁裁决是有拘束力的且在别的国家也是可执行的，但对于很多网上争议的当事人来说仍然是几乎没有用处。[19] 更何况，网上仲裁裁决可以像传统仲裁裁决一样根据《纽约公约》来承认与执行，也只是一种先验主义的主观臆断。传统仲裁之所以可以在各国都具有承认与执行的可能性，是和传统仲裁经过多年的发展，进而具有了很强的制度化特征分不开的。各国法院对传统仲裁裁决都依相对一致的标准进行审查监督，所以也可以依该标准进行承认与执行。但是，至今为止，网上仲裁都未建立某种统一的程序标准。尽管很多机构自己制定有程序标准，但是，各机构制定的标准和程序设计却并不一定满足传统仲裁程序标准的要求，如Virtual Magistrate项目的设计可能并未满足《纽约公约》或美国联邦仲裁法对仲裁的所有要求，因而其决定并不具有与传统的仲裁裁决一样的排他性效力。[20]各国对这些网上争议解决机制的态度仍然还停留在讨论是否需要对其进行法律规制的阶段。而现在的现实情况是，世界上任何人只要拥有一个网址都可以宣布成为网上仲裁服务提供者。在传统仲裁中，为了保证通过该程序作出的裁决在法院的执行力，整个仲裁程序都应精确、谨慎地进行。有学者指出，至今为止没有一件仲裁真正在网上进行（就传统仲裁的意义上来说，WIPO的程序应排除在外），因为没有个人或公司敢于冒有关的风险。[21] 与其他争议解决方式包括诉讼相比，仲裁裁决的承认与执行因为《纽约公约》而更有保障，这一点可以说是仲裁具有吸引力的一个重要方面。可是网上仲裁虽然可能比传统仲裁更快捷、方便，但是如果程序的结果是拿到一份无法获得执行的裁决，那这种快捷方便还有什么意义呢？ 4.对网上仲裁的公正性与权威性的怀疑 争议当事人之所以愿意将争议提交居中的第三者来裁判，很大程度上就是出于对该第三者的公正性与权威性的信任。而网上仲裁这种争议解决形式却在这方面受到了怀疑。人们认为难以找到合格的网上仲裁员，对仲裁机构的公正性产生怀疑，使网上仲裁的吸引力大减。网上仲裁机构相对于传统仲裁机构来说，都是新成立不久的，一些还是试验性的机构，缺少象传统仲裁的常设仲裁机构那样的具有良好声誉的网上仲裁机构。人们对网上仲裁这种争议解决方式的不了解必然会使争议当事人对网上仲裁员的能力产生怀疑。各国也未建立起对担任网上仲裁员的要求的统一标准。在进行网上仲裁之前，当事人不得不考虑，谁提供仲裁员？那些仲裁员是否合格？ 在传统仲裁中合格的仲裁员，在网上仲裁中却不一定能够胜任。可以说传统的仲裁只涉及三方参与者，而网上仲裁涉及四方参与者，“第四方”就是电脑技术。这个“第四方”不会取代第三方的地位，但是会改变第三方，即要求他需要有新的技术、知识、和对策来很好地有效完成其工作。[22]因而这些仲裁员应具有法律、商业、技术方面的背景以及仲裁方面的经验。仲裁机构还应该对其组织的网上仲裁员进行将网络技术运用于争议解决程序的培训。由于网上交易的数量多，由此产生的纠纷数量也多，因而应有足够多的公正的合格的仲裁员来满足实际需要。 另外，在网上消费者争议中，商家作为从事电子商务的老手在拟订要求将争议提交仲裁的条款时，他们往往指定一个特定的网上仲裁机构。这一点引起了对网上仲裁机构中立性和公正性的质疑。网上仲裁机构也需要案源，因而尽管该网上仲裁提供机构与拟订仲裁条款的一方当事人没有关系（除了它们之间或许地理位置相近之外），但是很显然对于商业化运作的非免费网上仲裁机构来说，该仲裁条款拟订者是一个很大的“客户”。在如此情况下，网上仲裁服务提供者如果总是作出不利于该商家的裁决，则必然会疏远该商家，其结果就是该仲裁条款拟订者不再指定由该网上仲裁机构解决它与其消费者之间的争议。因此网上仲裁服务提供者可能往往感到有压力，尽管可能只是潜意识这样觉得，从而该仲裁者往往可能会听从于或偏向于为它们提供案源的商家。[23] 5.网上仲裁的费用对于小额网上交易当事人来说过于昂贵 网上仲裁的缺点之一就是不够便宜。如由www.webdispute.com仲裁500美元以下的一件争议，用电子邮件方式进行审理，要求双方当事人各支付50美元的受理费和50美元的仲裁费。这些费用会随着案件标的的增加和仲裁所用时间的增加而增加。对5000美元以下的案件用一个小时电话会议技术进行审理，将需要200美元受案费和100美元的仲裁费。这对小额争议来说是不合适的。大量的网上商城进行大量的小额交易，往往有的商品的价值还不够100美元。而另一方面实践中往往因为案件标的太小，而没有仲裁员愿意进行仲裁。 6.网上仲裁不利于消费者保护 网上争议的很大一部分就是B2C交易产生的争议。据欧洲委员会统计，每年约有15%的网上B2C交易将需要求助于某种替代争议解决模式。[24] 在这些争议的解决中一个很重要的问题就是消费者保护。而网上仲裁被认为不利于消费者保护。在网上B2C交易中，有些网上商家可能和其消费者在交易合同中签订网上仲裁条款，但是仲裁这种有约束力的争端解决形式，是否适用于消费者交易一直受到质疑。美国允许在消费者交易中使用有约束力的仲裁条款，而欧洲国家并不这样做。[25]很多学者认为，仲裁不适合消费者争议的解决，虽然它可能有助于B2B争议解决。 每天都在因特网上从事交易的商家，其商品或服务的瑕疵可能使他们面临在它们从事交易的每个地区都可能被诉的境地，潜在地处于一种不得不遵守各国法律的境况之下。通过明确约定限制消费者向其本国法院起诉的权利，这样的境况就可能会避免。有约束力的仲裁条款可以将所有的纠纷都集中在一个地区进行解决，并且可以避免消费者集体诉讼的情况。网上商家通过规定仲裁条款可以减少其交易的风险性和成本。将有约束力的仲裁条款强加于消费者的三种主要方式有： (1)在消费者或用户要想加入就必须同意受其约束的“使用条件”中规定；(2)将该条件和产品一起发送给消费者，这样消费者在收到已付款商品时就面对该条件；(3)将该条款放在于交易进行之前弹出的对话框中。商家将仲裁条款“埋藏”在条件网页中，很难保证消费者在完全知情的状态下作出决定。在这样的情况下，消费者往往很难认识到仲裁条款的重要性，认识到通过仲裁条款他们所放弃的权利和救济。订立这种仲裁条款的商家也知道只有很少一部分人在每件交易中都仔细阅读那些条款，当在买一本20美元的书时，显然一般人都不会花半个小时来阅读那些条款。消费者往往是点击一下鼠标就被迫接受有拘束力的仲裁条款。但是消费者寻求法院救济的权利不能仅仅因为卖方拟订的“优先使用ADR”或“有约束力仲裁”条款而被剥夺，如果要使消费者受传统法院诉讼以外的争议解决机制的约束，应以消费者被告知并表示同意为条件。[26] 在网上仲裁程序进行中，消费者也可能处在一种不利的地位。消费者往往自己起草其申请书，表述往往不十分清楚或有说服力。作为法律外行人士的消费者往往陈述一些他们认为重要而实际从法律角度来看不重要的事实，而省略掉了真正有法律意义的事实。总之，消费者准备的材料不如被申请人的答辩清楚和雄辩，作为被申请人的商家可能因多次参加类似仲裁程序而有了经验，且得到律师的建议。在所有的网上仲裁程序中，特别是申请人没有代理人的情况下，与仲裁人或调解人的交流一般都通过文本而非直接面谈来进行，这样，对那些能清楚、有说服力地进行陈述的商家更有利，这样对消费者而言似乎有失公平。但是，为这些简单的网上消费者案件中的消费者提供律师或法律帮助又不太现实，往往在更复杂一些的案件中才会提供这些援助。</ref>Wiliam Krause,Do You Want to Step Outside?An Overview of online Alternative Dispute Resolution,19 The John Marshall Journal of Computer & Information Law,Spring,2001,p.480</ref> 不过，尽管网上仲裁的发展在现阶段在很大程度上受到了许多因素包括法律与物质方面的制约，但毋庸质疑在解决网上争议方面其自身的优势不容否定。值得一提的是，与其他网上仲裁服务提供者的境遇不同，1999年12月9日，一个商标持有人提起了第一个UDRP申请，由一个独任仲裁员于 2002年1月14日作出了裁决。在UDRP出台后的21个月中，经ICANN授权的争议解决提供者赞助支持下的仲裁庭(panels)淹没在大量的案件中。到2001年9月，提交的仲裁申请已逾4300件，其中对3500多项发布了决定。在国际争议解决的历史上UDRP已被证明为是一个引人注目的成功发展。[27]所以相信，网上仲裁在解决网上争议方面将会发挥越来越重要的而传统的诉讼与仲裁所无法取代的独特的作用，尽管这可能假以时日。 我国网上仲裁的实践及其发展模式 迄今为止，我国只在域名争议网上仲裁方面有一些实践。2000年12月中国国际经济贸易仲裁委员会(CIETAC)成立了域名争议解决中心，接受国内外域名管理机构的授权，以网上仲裁的方式解决相关域名争议。该中心于2001年8月接受中国互联网络信息中心(CNNIC)的委托与授权，作为通用网址争议解决机构负责解决通用网址争议。[28] 2001年12月，CIETAC和香港国际仲裁中心合作成立了“亚洲域名争议解决中心”，该机构获得ICANN的正式授权，作为世界上第四家、亚洲地区第一家国际通用顶级域名争议的解决机构。亚洲域名争议解决中心下设两个秘书处，其中北京秘书处设于CIETAC。所以，目前CIETAC域名争议解决中心可以解决中文域名争议、通用网址争议及国际通用顶级域名争议。 但是，我国在其他网上争议解决方面几乎没有网上仲裁的实践。我们仅发现一个名为“知识产权网上法庭”的网上仲裁机构，该机构制定有“知识产权网上法庭使用说明”作为该机构的程序规则。在该规则中说明该机构主要通过e-mail和“网上仲裁庭”来审理案件。该网上仲裁裁决是终局裁决，对双方当事人均有约束力。当事人可以在收到电子裁决书之日起六个月内，向仲裁委员会所在地中级人民法院申请撤销裁决。当事人应当在仲裁裁决书确定的期限内履行裁决，未确定履行期限的，当事人应当立即履行。一方当事人不履行该仲裁裁决的，另一方当事人可以依照民事诉讼法的有关规定向人民法院申请执行。[29]可见，该机构所采用的模式是将传统仲裁的所有制度搬到网络上来。至于该机构的实际运作情况，从其网站中“仲裁专家介绍”的一片空白中，应该可以猜测得到。在电子商务的另一大领域网上拍卖方面，国内的有关网站如“易趣(eachnet)”、“雅宝(yabuy)”等都建立了用户反馈评估机制，对在线商家进行评级，但是都没能为消费者提供解决争议的服务。 我国网上仲裁实践的匮乏固然和我国电子商务仅处于起步阶段有关系，但是我们不能否认，对网上争议解决方式的研究和探讨不够也是一个重要原因。建议我国的法学科研和教学机构，加强对网上争议解决机制的研究，还可以象美国的一些大学那样，创办一些试验性的网上仲裁和网上调解项目，项目的成功与否都是一个学习研究的过程。 香港国际仲裁中心于2002年1月和香港会计师公会合作推出网上仲裁服务。该网上仲裁采用一种信誉标记认证的模式，凡是得到会计师公会认证的公司，必须承诺采用符合美国The National Arbitration Forum所倡议的十二条仲裁原则的争议解决机制，消费者可以针对这些公司提出网上仲裁。为确保网上仲裁的仲裁员的服务水平，只有在仲裁中心推荐名单上的仲裁员，才能从事该机构的网上仲裁。[30]香港仲裁中心的这种网上仲裁项目值得我们关注。 参考文献 ↑ 参见ICANN《统一域名争议解决政策》第4条a款 ↑ 国内学者为数不多的有关网上仲裁的文章中大多只讨论了采用网上仲裁解决争议的必要性、网上仲裁协议的是否符合传统仲裁协议的要求、如何确定网上仲裁地以及仲裁裁决的承认与执行，很少有人深入探讨该问题。参见王薇、陈虹：《网上仲裁初探》，载《律师世界》2001年第8期；赵秀文：《电子商务与网上仲裁》，载《荆洲师范学院学报》2002年第1期；朱国华等：《网上仲裁法律问题研究》，载《上海大学学报》（社科版）2001年第4期 ↑ 中国社会科学院知识产权研究中心：《中国互联网络域名争议解决办法》论证报告（简本）， http://www.cnnic.net.cn/policy/10.shtml(Visited Nov.8,2002) ↑ Laurence R.Helfer,Graeme B.Dinwoodie,Designing Non-National Systems:The Case of the Uniform Domain Name Dispute Resolution Policy,43 Wm and Mary L.Rev.October,2001,pp.192-193 ↑ Laurence R.Helfer Supra note,p.207 ↑ Wiliam Krause,Do You Want to Step Outside?An Overview of online Alternative Dispute Resolution,19 The John Marshall Journal of Computer & Information Law,Spring,2001,p.471 ↑ See Virtual Magistrate,Basic Rules,http://www.vmag.org/docs/rules.(Visited Nov.9,2002) ↑ Tierney v.Email America,available at http://www.vmag.org(Visited Nov.15,2002) ↑ http://www.squaretrade.com/cnt/jsp/hlp/help-odr-arb.jsp.(Visited Nov.8,2002) ↑ Paul B. de Laat,Emerging roles for third parties in cyberspace,Ethics and Information Technology,(3)2001,p.272 ↑ Paul B. de Laat,Emerging roles for third parties in cyberspace,Ethics and Information Technology,(3)2001,p.272 ↑ http://www.webdispute.com(Visited Nov.8,2002) ↑ Bruce Leonard Beal,online Mediation:Has Its Time Come?,15 Ohio State Journal on Dispute Resolution,2000,p.742 ↑ Bruce Leonard Beal,online Mediation:Has Its Time Come?,15 Ohio State Journal on Dispute Resolution2000,p.736 ↑ Bernhard F.Meyer-Hauser,Arbitration and New Technologies:online Aid for Arbitration and Arbitration Counsel,Croatian Arbitration Yearbook(2001),p.18 ↑ Wiliam Krause,Do You Want to Step Outside?An Overview of online Alternative Dispute Resolution,19 The John Marshall Journal of Computer & Information Law,Spring,2001,p.481 ↑ Jasna Arsic,International Commercial Arbitration on the Internet:Has the Future Come Too Early?,Journal of International Arbitration,3(1997),vol.14,p.221 ↑ 参见赵秀文著：《国际商事仲裁及其适用法律研究》，北京大学出版社2002年版，第369-375页 ↑ Wiliam Krause,Do You Want to Step Outside?An Overview of online Alternative Dispute Resolution,19 The John Marshall Journal of Computer & Information Law,Spring,2001,p.476 ↑ Henry H.Perritt,Dispute Resolution in Cyberspace:Demand for New Forms of ADR,15 Ohio State Journal on Dispute Resolution,2000,p.685 ↑ Paul B. de Laat,Emerging roles for third parties in cyberspace,Ethics and Information Technology,(3)2001,p.272 ↑ Ethan Katsh and Janet Rifkin,online Dispute Resolution:Resolving Conflicts in Cyberspace,San Francisco,Jossey-Bass,2001 ↑ Wiliam Krause,Do You Want to Step Outside?An Overview of online Alternative Dispute Resolution,19 The John Marshall Journal of Computer & Information Law,Spring,2001,p.484 ↑ William K.SlateⅡ,Settling claims on the Internet:Dispute prevention and resolution in eCommerce,Vital speeches of the Day,Sep.1,2001,p.686 ↑ Mary Shannon Martin,Keep it Online:the Hague Convention and the Need for online Alternative Dispute Resolution in International Business-to-Consumer E-commerce,Boston University International Law Journal,spring,2002,p.155 ↑ Mary Shannon Martin,Keep it Online:the Hague Convention and the Need for online Alternative Dispute Resolution in International Business-to-Consumer E-commerce,Boston University International Law Journal,spring,2002,p.157 ↑ Laurence R.Helfer,supra note,p.167 ↑ 参见http://www.cietac.org.cn ↑ 参见http://www.china-ipx.com ↑ 参见http://finance.sina.com.hk/news
什么是经济法律关系主体 经济法律关系主体也称经济法主体，是指在国家协调本国经济运行过程中，依法享有权利（权力）和承担义务的社会实体。 经济法律关系主体的理解 由于主体的社会活动具有多样性的特点，决定了同一主体可以参加不同的法律关系。由于法律关系的性质不同，同一主体在不同法律关系中的性质、地位也有所不同。 可以从以下几个方面来对经济法律关系中的主体来进行理解。 1．经济法主体一定是被经济法律、法规所规范的社会实体。 社会实体是自觉地、能动地进行社会活动的个人和社会组织，是社会政治经济生活的直接参与者，能够以自身的行为享受权利，承担义务，并对其行为的社会后果承担责任的国家机关、社会经济组织和其他组织以及公民个人。在人类社会的不同发展阶段，社会实体的结构及实体间的相互关系是不同的。在生产社会化条件下，出现了新的法律实体形式。这是指在经济领域的社会活动，因为具有被市场机制和宏观调整机制所制约的性质，因而这些社会实体被经济法所规范，形成经济法实体。从这个意义上说，任何社会实体都可以成为经济法实体。无论是经济活动关系，还是经济组织关系，不参与其中的社会实体几乎是不存在的。当社会实体按照经济法的要求参加经济关系时，它们便成为经济法实体。当然，当社会实体参加其他社会关系并为有关法所调整时，便成为其他法律关系的主体。 2．经济法主体是可能参加或实际参加经济法律关系的法律主体。 社会主体之所以为经济法主体，就是因为它被经济法所规范具有经济法律关系主体的资格，并通过自己参加经济关系，实际取得经济权利、承担经济义务。参加经济法律关系是经济法主体存在的前提，如果不具备参加经济法律关系的法律资格或没有参加具体经济法律关系的事实，那么这种社会主体，便不能成为经济法主体。从这个意义上说经济法主体是特定的主体。以经济关系的性质为标准，经济法主体可分为经济活动主体、经济竞争主体、经济管理主体、经济监督主体和经济调控主体五大类。 3．经济法主体是经济权利（权力）义务的主体。 经济法律关系的参加者，既有经济组织等专门进行经济活动的主体，也有国家、国家经济机关等从事经济管理、经济监督等经济组织活动的主体，因而在经济法律关系中存在经济权利和权利义务关系，也存在权力和经济义务关系。由此可见，并不是所有的社会主体，法律主体都能成为经济法主体，只有拥有权利（权力）和义务的经济组织、国家经济机关等，才能成为经济法主体。 4．经济法主体之间存在着管理和被管理的关系。 经济法律关系与民事法律关系不同。民事法律关系中主体之间的地位是平等的，不存在隶属关系。而在经济法律关系中，由于经济法所调整的经济关系主要是在国家协调经济运行过程中形成的经济关系，因此，主体之间的关系在很大程度上和许多层面上都存在一个管理和被管理的关系。管理者依法行使法律规定的职权，而被管理者应当依法接受管理者的管理。 经济法律关系的主体资格 经济法主体必须具备一定的主体资格。主体资格是指当事人参加经济法律关系、享受经济权利和承担经济义务的资格或能力。只有具有经济法主体资格的当事人，才能参与经济法律关系，享受经济权利和承担经济义务。 经济法对经济法主体资格的认可，一般采用法律规定一定条件或规定一定程序成立的方式予以确认。未取得经济法主体资格的组织不能参与经济法律关系，不能从中享有权利和承担义务，不受法律保护。 经济法律关系主体的范围 （1）经济管理主体：主要是指国家经济管理机关。 （2）经济活动主体：这类主体主要有，各类企业、事业单位、社会团体、农村承包经营户、个体工商户和公民个人。 此外，经济组织的内部机构在一定条件下也是经济法律关系的主体；国家机关和国家作为整体除作为经济管理的主体外，在一定条件下也是经济活动关系的主体。 经济法律关系主体的特征 (1)政府及其经济管理机关具有主导性。 经济法是体现国家干预经济之法，因此代表国家进行干预的政府及其经济管理机关在经济法律关系主体中具有主导性。所谓主导性是指任何一种经济法律关系中，都必然有一方为政府或政府经济管理机关，另一方可能是某个经济组织，也可能为某个公民，而且，政府及其经济管理机关对经济组织或公民具有优先权，即政府及其经济管理机关在行使经济管理权时依法享有的职务上的优惠条件，如先行处置权、获得社会协助权、推定有效权等。 (2)经济组织和公民具有独立性。 经济法尽管是体现国家干预经济之法，但国家之干预是在维护社会公共利益和充分尊重市场主体合法的前提下而进行的利益，政府及其经济管理机关行使经济管理权时应首先认识到相对方的独立性，企事业单位和个人不是它们的附属，而是具有相对独立利益的个体。所以，经济组织和个人在经济法律关系中不是被动者，有时甚至是主动者，他们有权依法对抗任何人、任何机关对他们合法权益的侵犯。 (3)主体的法定性。 经济法是体现国家干预经济生活的法律，因此，谁有权参与经济法律关系，什么时候参与经济法律关系，如何参与经济法律关系等均应由相关法律明定。这是保证合理干预的需要，反映了经济法是规范、确认国家干预之法的本质。这一点，对于政府及其经济管理机关尤为重要，它们必须严格依法干预。 相关条目 经济法律关系客体
第一章 总则 第一条 为了适应对外开放和经济发展的需要，加强和完善对外资银行的监督治理，促进银行业的稳健运行，制定本条例。 第二条 本条例所称外资银行，是指依照中华人民共和国有关法律、法规，经批准在中华人民共和国境内设立的下列机构： （一）1家外国银行单独出资或者1家外国银行与其他外国金融机构共同出资设立的外商独资银行； （二）外国金融机构与中国的公司、企业共同出资设立的中外合资银行； （三）外国银行分行； （四）外国银行代表处。 前款第（一）项至第（三）项所列机构，以下统称外资银行营业性机构。 第三条 本条例所称外国金融机构，是指在中华人民共和国境外注册并经所在国家或者地区金融监管当局批准或者许可的金融机构。 本条例所称外国银行，是指在中华人民共和国境外注册并经所在国家或者地区金融监管当局批准或者许可的商业银行。 第四条 外资银行必须遵守中华人民共和国法律、法规，不得损害中华人民共和国的国家利益、社会公共利益。 外资银行的正当活动和合法权益受中华人民共和国法律保护。 第五条 国务院银行业监督治理机构及其派出机构（以下统称银行业监督治理机构）负责对外资银行及其活动实施监督治理。法律、行政法规规定其他监督治理部门或者机构对外资银行及其活动实施监督治理的，依照其规定。 第六条 国务院银行业监督治理机构根据国家区域经济发展战略及相关政策制定有关鼓励和引导的措施，报国务院批准后实施。 第二章 设立与登记 第七条 设立外资银行及其分支机构，应当经银行业监督治理机构审查批准。 第八条 外商独资银行、中外合资银行的注册资本最低限额为10亿元人民币或者等值的自由兑换货币。注册资本应当是实缴资本。 外商独资银行、中外合资银行在中华人民共和国境内设立的分行，应当由其总行无偿拨给不少于1亿元人民币或者等值的自由兑换货币的营运资金。外商独资银行、中外合资银行拨给各分支机构营运资金的总和，不得超过总行资本金总额的60%。 外国银行分行应当由其总行无偿拨给不少于2亿元人民币或者等值的自由兑换货币的营运资金。 国务院银行业监督治理机构根据外资银行营业性机构的业务范围和审慎监管的需要，可以提高注册资本或者营运资金的最低限额，并规定其中的人民币份额。 第九条 拟设外商独资银行、中外合资银行的股东或者拟设分行、代表处的外国银行应当具备下列条件： （一）具有持续盈利能力，信誉良好，无重大违法违规记录； （二）拟设外商独资银行的股东、中外合资银行的外方股东或者拟设分行、代表处的外国银行具有从事国际金融活动的经验； （三）具有有效的反洗钱制度； （四）拟设外商独资银行的股东、中外合资银行的外方股东或者拟设分行、代表处的外国银行受到所在国家或者地区金融监管当局的有效监管，并且其申请经所在国家或者地区金融监管当局同意； （五）国务院银行业监督治理机构规定的其他审慎性条件。 拟设外商独资银行的股东、中外合资银行的外方股东或者拟设分行、代表处的外国银行所在国家或者地区应当具有完善的金融监督治理制度，并且其金融监管当局已经与国务院银行业监督治理机构建立良好的监督治理合作机制。 第十条 拟设外商独资银行的股东应当为金融机构，除应当具备本条例第九条规定的条件外，其中唯一或者控股股东还应当具备下列条件： （一）为商业银行； （二）在中华人民共和国境内已经设立代表处2年以上； （三）提出设立申请前1年年末总资产不少于100亿美元； （四）资本充足率符合所在国家或者地区金融监管当局以及国务院银行业监督治理机构的规定。 第十一条 拟设中外合资银行的股东除应当具备本条例第九条规定的条件外，其中外方股东及中方唯一或者主要股东应当为金融机构，且外方唯一或者主要股东还应当具备下列条件： （一）为商业银行； （二）在中华人民共和国境内已经设立代表处； （三）提出设立申请前1年年末总资产不少于100亿美元； （四）资本充足率符合所在国家或者地区金融监管当局以及国务院银行业监督治理机构的规定。 第十二条 拟设分行的外国银行除应当具备本条例第九条规定的条件外，还应当具备下列条件： （一）提出设立申请前1年年末总资产不少于200亿美元； （二）资本充足率符合所在国家或者地区金融监管当局以及国务院银行业监督治理机构的规定； （三）初次设立分行的，在中华人民共和国境内已经设立代表处2年以上。 第十三条 外国银行在中华人民共和国境内设立营业性机构的，除已设立的代表处外，不得增设代表处，但符合国家区域经济发展战略及相关政策的地区除外。 代表处经批准改制为营业性机构的，应当依法办理原代表处的注销登记手续。 第十四条 设立外资银行营业性机构，应当先申请筹建，并将下列申请资料报送拟设机构所在地的银行业监督治理机构： （一）申请书，内容包括拟设机构的名称、所在地、注册资本或者营运资金、申请经营的业务种类等； （二）可行性研究报告； （三）拟设外商独资银行、中外合资银行的章程草案； （四）拟设外商独资银行、中外合资银行各方股东签署的经营合同； （五）拟设外商独资银行、中外合资银行的股东或者拟设分行的外国银行的章程； （六）拟设外商独资银行、中外合资银行的股东或者拟设分行的外国银行及其所在集团的组织结构图、主要股东名单、海外分支机构和关联企业名单； （七）拟设外商独资银行、中外合资银行的股东或者拟设分行的外国银行最近3年的年报； （八）拟设外商独资银行、中外合资银行的股东或者拟设分行的外国银行的反洗钱制度； （九）拟设外商独资银行的股东、中外合资银行的外方股东或者拟设分行的外国银行所在国家或者地区金融监管当局核发的营业执照或者经营金融业务许可文件的复印件及对其申请的意见书； （十）国务院银行业监督治理机构规定的其他资料。 拟设机构所在地的银行业监督治理机构应当将申请资料连同审核意见，及时报送国务院银行业监督治理机构。 第十五条 国务院银行业监督治理机构应当自收到设立外资银行营业性机构完整的申请资料之日起6个月内作出批准或者不批准筹建的决定，并书面通知申请人。决定不批准的，应当说明理由。 非凡情况下，国务院银行业监督治理机构不能在前款规定期限内完成审查并作出批准或者不批准筹建决定的，可以适当延长审查期限，并书面通知申请人，但延长期限不得超过3个月。 申请人凭批准筹建文件到拟设机构所在地的银行业监督治理机构领取开业申请表。 第十六条 申请人应当自获准筹建之日起6个月内完成筹建工作。在规定期限内未完成筹建工作的，应当说明理由，经拟设机构所在地的银行业监督治理机构批准，可以延长3个月。在延长期内仍未完成筹建工作的，国务院银行业监督治理机构作出的批准筹建决定自动失效。 第十七条 经验收合格完成筹建工作的，申请人应当将填写好的开业申请表连同下列资料报送拟设机构所在地的银行业监督治理机构： （一）拟设机构的主要负责人名单及简历； （二）对拟任该机构主要负责人的授权书； （三）法定验资机构出具的验资证实； （四）安全防范措施和与业务有关的其他设施的资料； （五）设立分行的外国银行对该分行承担税务、债务的责任保证书； （六）国务院银行业监督治理机构规定的其他资料。 拟设机构所在地的银行业监督治理机构应当将申请资料连同审核意见，及时报送国务院银行业监督治理机构。 第十八条 国务院银行业监督治理机构应当自收到完整的开业申请资料之日起2个月内，作出批准或者不批准开业的决定，并书面通知申请人。决定批准的，应当颁发金融许可证；决定不批准的，应当说明理由。 第十九条 经批准设立的外资银行营业性机构，应当凭金融许可证向工商行政治理机关办理登记，领取营业执照。 第二十条 设立外国银行代表处，应当将下列申请资料报送拟设代表处所在地的银行业监督治理机构： （一）申请书，内容包括拟设代表处的名称、所在地等； （二）可行性研究报告； （三）申请人的章程； （四）申请人及其所在集团的组织结构图、主要股东名单、海外分支机构和关联企业名单； （五）申请人最近3年的年报； （六）申请人的反洗钱制度； （七）拟任该代表处首席代表的身份证实和学历证实的复印件、简历以及拟任人有无不良记录的陈述书； （八）对拟任该代表处首席代表的授权书； （九）申请人所在国家或者地区金融监管当局核发的营业执照或者经营金融业务许可文件的复印件及对其申请的意见书； （十）国务院银行业监督治理机构规定的其他资料。 拟设代表处所在地的银行业监督治理机构应当将申请资料连同审核意见，及时报送国务院银行业监督治理机构。 第二十一条 国务院银行业监督治理机构应当自收到设立外国银行代表处完整的申请资料之日起6个月内作出批准或者不批准设立的决定，并书面通知申请人。决定不批准的，应当说明理由。 第二十二条 经批准设立的外国银行代表处，应当凭批准文件向工商行政治理机关办理登记，领取工商登记证。 第二十三条 本条例第十四条、第十七条、第二十条所列资料，除年报外，凡用外文书写的，应当附有中文译本。 第二十四条 按照合法性、审慎性和持续经营原则，经国务院银行业监督治理机构批准，外国银行可以将其在中华人民共和国境内设立的分行改制为由其单独出资的外商独资银行。申请人应当按照国务院银行业监督治理机构规定的审批条件、程序、申请资料提出设立外商独资银行的申请。 第二十五条 外国银行分行改制为由其总行单独出资的外商独资银行的，经国务院银行业监督治理机构批准，该外国银行可以在规定的期限内保留1家从事外汇批发业务的分行。申请人应当按照国务院银行业监督治理机构规定的审批条件、程序、申请资料提出申请。 前款所称外汇批发业务，是指对除个人以外客户的外汇业务。 第二十六条 外资银行董事、高级治理人员、首席代表的任职资格应当符合国务院银行业监督治理机构规定的条件，并经国务院银行业监督治理机构核准。 第二十七条 外资银行有下列情形之一的，应当经国务院银行业监督治理机构批准，并按照规定提交申请资料，依法向工商行政治理机关办理有关登记： （一）变更注册资本或者营运资金； （二）变更机构名称、营业场所或者办公场所； （三）调整业务范围； （四）变更股东或者调整股东持股比例； （五）修改章程； （六）国务院银行业监督治理机构规定的其他情形。 外资银行更换董事、高级治理人员、首席代表，应当报经国务院银行业监督治理机构核准其任职资格。 第二十八条 外商独资银行、中外合资银行变更股东的，变更后的股东应当符合本条例第九条、第十条或者第十一条关于股东的条件。 非凡情况下，经国务院银行业监督治理机构同意，变更后的股东可以不适用本条例第十条第（二）项或者第十一条第（二）项的规定。 第三章 业务范围 第二十九条 外商独资银行、中外合资银行按照国务院银行业监督治理机构批准的业务范围，可以经营下列部分或者全部外汇业务和人民币业务： （一）吸收公众存款； （二）发放短期、中期和长期贷款； （三）办理票据承兑与贴现； （四）买卖政府债券、金融债券，买卖股票以外的其他外币有价证券； （五）提供信用证服务及担保； （六）办理国内外结算； （七）买卖、代理买卖外汇； （八）代理保险； （九）从事同业拆借； （十）从事银行卡业务； （十一）提供保管箱服务； （十二）提供资信调查和咨询服务； （十三）经国务院银行业监督治理机构批准的其他业务。 外商独资银行、中外合资银行经中国人民银行批准，可以经营结汇、售汇业务。 第三十条 外商独资银行、中外合资银行的分支机构在总行授权范围内开展业务，其民事责任由总行承担。 第三十一条 外国银行分行按照国务院银行业监督治理机构批准的业务范围，可以经营下列部分或者全部外汇业务以及对除中国境内公民以外客户的人民币业务： （一）吸收公众存款； （二）发放短期、中期和长期贷款； （三）办理票据承兑与贴现； （四）买卖政府债券、金融债券，买卖股票以外的其他外币有价证券； （五）提供信用证服务及担保； （六）办理国内外结算； （七）买卖、代理买卖外汇； （八）代理保险； （九）从事同业拆借； （十）提供保管箱服务； （十一）提供资信调查和咨询服务； （十二）经国务院银行业监督治理机构批准的其他业务。 外国银行分行可以吸收中国境内公民每笔不少于100万元人民币的定期存款。 外国银行分行经中国人民银行批准，可以经营结汇、售汇业务。 第三十二条 外国银行分行及其分支机构的民事责任由其总行承担。 第三十三条 外国银行代表处可以从事与其代表的外国银行业务相关的联络、市场调查、咨询等非经营性活动。 外国银行代表处的行为所产生的民事责任，由其所代表的外国银行承担。 第三十四条 外资银行营业性机构经营本条例第二十九条或者第三十一条规定业务范围内的人民币业务的，应当具备下列条件，并经国务院银行业监督治理机构批准： （一）提出申请前在中华人民共和国境内开业3年以上； （二）提出申请前2年连续盈利； （三）国务院银行业监督治理机构规定的其他审慎性条件。 外国银行分行改制为由其总行单独出资的外商独资银行的，前款第（一）项、第（二）项规定的期限自外国银行分行设立之日起计算。 第四章 监督治理 第三十五条 外资银行营业性机构应当按照有关规定，制定本行的业务规则，建立、健全风险治理和内部控制制度，并遵照执行。 第三十六条 外资银行营业性机构应当遵守国家统一的会计制度和国务院银行业监督治理机构有关信息披露的规定。 第三十七条 外资银行营业性机构举借外债，应当按照国家有关规定执行。 第三十八条 外资银行营业性机构应当按照有关规定确定存款、贷款利率及各种手续费率。 第三十九条 外资银行营业性机构经营存款业务，应当按照中国人民银行的规定交存存款预备金。 第四十条 外商独资银行、中外合资银行应当遵守《中华人民共和国商业银行法》关于资产负债比例治理的规定。外国银行分行变更的由其总行单独出资的外商独资银行以及本条例施行前设立的外商独资银行、中外合资银行，其资产负债比例不符合规定的，应当在国务院银行业监督治理机构规定的期限内达到规定要求。 国务院银行业监督治理机构可以要求风险较高、风险治理能力较弱的外商独资银行、中外合资银行提高资本充足率。 第四十一条 外资银行营业性机构应当按照规定计提呆账预备金。 第四十二条 外商独资银行、中外合资银行应当遵守国务院银行业监督治理机构有关公司治理的规定。 第四十三条 外商独资银行、中外合资银行应当遵守国务院银行业监督治理机构有关关联交易的规定。 第四十四条 外国银行分行营运资金的30%应当以国务院银行业监督治理机构指定的生息资产形式存在。 第四十五条 外国银行分行营运资金加预备金等项之和中的人民币份额与其人民币风险资产的比例不得低于8%。 国务院银行业监督治理机构可以要求风险较高、风险治理能力较弱的外国银行分行提高前款规定的比例。 第四十六条 外国银行分行应当确保其资产的流动性。流动性资产余额与流动性负债余额的比例不得低于25%。 第四十七条 外国银行分行境内本外币资产余额不得低于境内本外币负债余额。 第四十八条 在中华人民共和国境内设立2家及2家以上分行的外国银行，应当授权其中1家分行对其他分行实施统一治理。 国务院银行业监督治理机构对外国银行在中华人民共和国境内设立的分行实行合并监管。 第四十九条 外资银行营业性机构应当按照国务院银行业监督治理机构的有关规定，向其所在地的银行业监督治理机构报告跨境大额资金流动和资产转移情况。 第五十条 国务院银行业监督治理机构根据外资银行营业性机构的风险状况，可以依法采取责令暂停部分业务、责令撤换高级治理人员等非凡监管措施。 第五十一条 外资银行营业性机构应当聘请在中华人民共和国境内依法设立的会计师事务所对其财务会计报告进行审计，并应当向其所在地的银行业监督治理机构报告。解聘会计师事务所的，应当说明理由。 第五十二条 外资银行营业性机构应当按照规定向银行业监督治理机构报送财务会计报告、报表和有关资料。 外国银行代表处应当按照规定向银行业监督治理机构报送资料。 第五十三条 外资银行应当接受银行业监督治理机构依法进行的监督检查，不得拒绝、阻碍。 第五十四条 外商独资银行、中外合资银行应当设置独立的内部控制系统、风险治理系统、财务会计系统、计算机信息治理系统。 第五十五条 外国银行在中华人民共和国境内设立的外商独资银行的董事长、高级治理人员和从事外汇批发业务的外国银行分行的高级治理人员不得相互兼职。 第五十六条 外国银行在中华人民共和国境内设立的外商独资银行与从事外汇批发业务的外国银行分行之间进行的交易必须符合商业原则，交易条件不得优于与非关联方进行交易的条件。外国银行对其在中华人民共和国境内设立的外商独资银行与从事外汇批发业务的外国银行分行之间的资金交易，应当提供全额担保。 第五十七条 外国银行代表处及其工作人员，不得从事任何形式的经营性活动。 第五章 终止与清算 第五十八条 外资银行营业性机构自行终止业务活动的，应当在终止业务活动30日前以书面形式向国务院银行业监督治理机构提出申请，经审查批准予以解散或者关闭并进行清算。 第五十九条 外资银行营业性机构无力清偿到期债务的，国务院银行业监督治理机构可以责令其停业，限期清理。在清理期限内，已恢复偿付能力、需要复业的，应当向国务院银行业监督治理机构提出复业申请；超过清理期限，仍未恢复偿付能力的，应当进行清算。 第六十条 外资银行营业性机构因解散、关闭、依法被撤销或者宣告破产而终止的，其清算的具体事宜，依照中华人民共和国有关法律、法规的规定办理。 第六十一条 外资银行营业性机构清算终结，应当在法定期限内向原登记机关办理注销登记。 第六十二条 外国银行代表处自行终止活动的，应当经国务院银行业监督治理机构批准予以关闭，并在法定期限内向原登记机关办理注销登记。 第六章 法律责任 第六十三条 未经国务院银行业监督治理机构审查批准，擅自设立外资银行或者非法从事银行业金融机构的业务活动的，由国务院银行业监督治理机构予以取缔，自被取缔之日起5年内，国务院银行业监督治理机构不受理该当事人设立外资银行的申请；构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，由国务院银行业监督治理机构没收违法所得，违法所得50万元以上的，并处违法所得1倍以上5倍以下罚款；没有违法所得或者违法所得不足50万元的，处50万元以上200万元以下罚款。 第六十四条 外资银行营业性机构有下列情形之一的，由国务院银行业监督治理机构责令改正，没收违法所得，违法所得50万元以上的，并处违法所得1倍以上5倍以下罚款；没有违法所得或者违法所得不足 50万元的，处50万元以上200万元以下罚款；情节非凡严重或者逾期不改正的，可以责令停业整顿或者吊销其金融许可证；构成犯罪的，依法追究刑事责任： （一）未经批准设立分支机构的； （二）未经批准变更、终止的； （三）违反规定从事未经批准的业务活动的； （四）违反规定提高或者降低存款利率、贷款利率的。 第六十五条 外资银行有下列情形之一的，由国务院银行业监督治理机构责令改正，处20万元以上50万元以下罚款；情节非凡严重或者逾期不改正的，可以责令停业整顿、吊销其金融许可证、撤销代表处；构成犯罪的，依法追究刑事责任： （一）未按照有关规定进行信息披露的； （二）拒绝或者阻碍银行业监督治理机构依法进行的监督检查的； （三）提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告、报表或者有关资料的； （四）隐匿、损毁监督检查所需的文件、证件、账簿、电子数据或者其他资料的； （五）未经任职资格核准任命董事、高级治理人员、首席代表的； （六）拒绝执行本条例第五十条规定的非凡监管措施的。 第六十六条 外资银行营业性机构违反本条例有关规定，未按期报送财务会计报告、报表或者有关资料，或者未按照规定制定有关业务规则、建立健全有关治理制度的，由国务院银行业监督治理机构责令限期改正；逾期不改正的，处10万元以上30万元以下罚款。 第六十七条 外资银行营业性机构违反本条例第四章有关规定从事经营或者严重违反其他审慎经营规则的，由国务院银行业监督治理机构责令改正，处20万元以上50万元以下罚款；情节非凡严重或者逾期不改正的，可以责令停业整顿或者吊销其金融许可证。 第六十八条 外资银行营业性机构违反本条例规定，国务院银行业监督治理机构除依照本条例第六十三条至第六十七条规定处罚外，还可以区别不同情形，采取下列措施： （一）责令外资银行营业性机构撤换直接负责的董事、高级治理人员和其他直接责任人员； （二）外资银行营业性机构的行为尚不构成犯罪的，对直接负责的董事、高级治理人员和其他直接责任人员给予警告，并处5万元以上50万元以下罚款； （三）取消直接负责的董事、高级治理人员一定期限直至终身在中华人民共和国境内的任职资格，禁止直接负责的董事、高级治理人员和其他直接责任人员一定期限直至终身在中华人民共和国境内从事银行业工作。 第六十九条 外国银行代表处违反本条例规定，从事经营性活动的，由国务院银行业监督治理机构责令改正，给予警告，没收违法所得，违法所得50万元以上的，并处违法所得 1倍以上5倍以下罚款；没有违法所得或者违法所得不足50万元的，处50万元以上200万元以下罚款；情节严重的，由国务院银行业监督治理机构予以撤销；构成犯罪的，依法追究刑事责任。 第七十条 外国银行代表处有下列情形之一的，由国务院银行业监督治理机构责令改正，给予警告，并处10万元以上30万元以下罚款；情节严重的，取消首席代表一定期限在中华人民共和国境内的任职资格或者要求其代表的外国银行撤换首席代表；情节非凡严重的，由国务院银行业监督治理机构予以撤销： （一）未经批准变更办公场所的； （二）未按照规定向国务院银行业监督治理机构报送资料的； （三）违反本条例或者国务院银行业监督治理机构的其他规定的。 第七十一条 外资银行违反中华人民共和国其他法律、法规的，由有关主管机关依法处理。 第七章 附则 第七十二条 香港非凡行政区、澳门非凡行政区和台湾地区的金融机构在内地设立的银行机构，比照适用本条例。国务院另有规定的，依照其规定。 第七十三条 本条例自2006年12月11日起施行。2001年12月20日国务院公布的《中华人民共和国外资金融机构治理条例》同时废止。
抗辩权的含义抗辩权制度最早起源于古罗马法。古罗马法中的抗辩并不完全是诉讼法上的抗辩,而是兼有实体法意义上的抗辩的权利。公元前一世纪,罗马人已经注意到某些人的请求权的取得是违背公平正义的,如果再机械地依市民法的规定给予保护,必然使法律的宗旨被扭曲,所以裁判官在告示中创设了“诈危抗辩权”。诈危抗辩权强调当事人一方基于诈欺、胁迫或乘人之危的行为而取得请求权时,由于他主观上有恶意,他方当事人有对请求权人行使抗辩的权利。诈危抗辩权是针对非善意性诉讼所产生的行为的无效所采取的必要手段,在很大程度上保护了受到诈欺、胁迫或被乘人之危的人的权益。后来,在优士丁尼时代,法律注重诚实信用原则,对因诈伪而取得的请求权,法律明确地规定不再予以保护。近现代私法中的抗辩权制度就是在罗马法的基础上产生和形成的。 在现代民法中,学者对抗辩权有不同的定义。台湾民法学者洪逊欣先生认为,抗辩权是妨碍他人行使其权利,尤其是拒绝请求权人行使请求权的对抗权。梅仲协先生认为,抗辩权就是因请求权人行使权利,义务人有可以拒绝其应为给付的权利。而另一位学者郑玉波先生则认为,抗辩权属于广义的形成权,是对抗请求权的权利,但又不以请求权为限,对于其他权利的行使,也可抗辩。大陆民法学者中有人认为抗辩权是能够阻止请求权效力的权利。也有人认为,抗辩权是对相对人的请求加以拒绝的权利。还有人认为,抗辩权是指权利人用以对抗他人请求权或阻止请求权效力的权利。从以上学者对抗辩权所下的定义可以看出,抗辩权的概念有广义、狭义之分。广义上的抗辩权是指妨碍他人行使其权利的对抗权,至于他人所行使的权利是否为请求权在所不问。而狭义的抗辩权则是指专门对抗请求权的权利,亦即权利人行使其请求权时,义务人享有的拒绝其请求的权利。大陆法系国家的民法典、我国台湾地区民法典及我国《民法通则》、《合同法》均未对抗辩权下一个明确的定义。只有我国的《担保法》第二十条第二款对抗辩权做了明确的规定,它将抗辩权定义为:“抗辩权是指债权人行使债权时,债务人根据法定事由,对抗债权人行使请求权的权利。”很显然,这是从狭义的角度给抗辩权所下的定义。本文将要讨论的正是狭义上的抗辩权。 抗辩权的特征民法上的抗辩权很多,诸如同时履行抗辩权、后履行抗辩权、不安抗辩权、先诉抗辩权、时效消灭抗辩权等等,这些抗辩权除了具有民事权利的一般特点之外,还具有自己的特征。 （一）抗辩权的客体是请求权,而且该项请求权只能是具有财产内容的抗辩权。民事权利如果从作用上划分,可区分为请求权、抗辩权、支配权和形成权四种,其中请求权的客体为被请求人的给付行为,支配权的客体为被支配的对象如物、智力成果、人格利益等,形成权的客体为民事法律关系自身,而抗辩权的客体则是他人的请求权,这是由抗辩权的作用所决定的,因为抗辩权是对抗他人请求权的一项权利,其行使的结果是他人的请求权暂时或永久地不能实现。同时,请求权作为抗辩权的客体只能是具有财产内容的请求权,比如物权的请求权、债权请求权,如果是具有人身内容的请求权（如人格权请求权）则不得成为抗辩权的客体,因为在民法上对人身权的保护优于对财产权的保护,人身权请求权一旦产生,任何法律都不得附加条件对其行使给予限制。 （二）抗辩权是一种防御性而非攻击性的权利。只有一方当事人行使请求权,另一方当事人才可能对此进行抗辩,否则“对抗”就无从谈起。比如同时履行抗辩权,《德国民法典》第三百二十六条规定:“因双务契约而负担债务者,在他方当事人未为对待给付之前,得拒绝自己的给付, 但自己有先为给付的义务者,不在此限。”《日本民法典》第五百三十三条也规定:“双务契约当事人的一方,于相对人履行其债务前,可以拒绝履行自己的债务。但是,相对人的债务不在清偿期时,不在此限。”台湾地区民法典第二百六十四条规定:“因契约互负债务者,于他方当事人未为对待给付前,得拒绝自己之给付；但自己有先为给付之义务者,不在此限。”我国《合同法》第六十六条规定:“当事人互负债务,没有先后履行顺序的,应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时,有权拒绝其相应的履行要求。”从以上不同的国家和地区对同时履行抗辩权的规定可以看出,只有在负有同时履行义务的一方当事人向另一方当事人请求履行时,另一方才可行使抗辩权拒绝履行自己的债务,否则就不能行使抗辩权。再比如时效完成抗辩权,台湾地区民法典第一百四十四条第一项规定:“时效完成后,义务人可以拒绝给付。”我国正在制定的民法典的学者建议稿中也有类似的规定。这里,“义务人可以拒绝给付”,是以 “时效期限届满”,权利人请求给付为前提条件。如果没有“请求”,那么就没有“拒绝”即抗辩可言。因此,抗辩权永远都是消极的、被动的,其作用主要在于防御,而不是攻击。 （三）抗辩权的有效行使权是对请求权效力的一种阻却。它并没有否认相对人的请求权,也没有变更或消灭相对人的权利。比如不安抗辩权,《德国民法典》第三百二十一条规定:“因双务契约负担债务并向他方先为给付者,如他方的财产于订约后明显减少,有难为对待给付之虞时,在他方未为对待给付或提出担保前,得拒绝自己的给付。”《法国民法典》第一千六百一十三条规定:“如买卖成立后,买卖人陷于破产或处于无清偿能力致使出卖人有丧失价金之虞时,即使出卖人曾同意延期支付,出卖人亦不负交付标的物的义务,但若出卖人提供到期支付的保证则不在此限。”《日本民法典》第五百三十三条规定:“双务契约当事人的一方,于相对人履行其债务前,可以拒绝履行自己的债务,但是,相对人的债务不在清偿期时,不在此限。”台湾地区民法典第二百六十五条规定:“当事人之一方,应向他方先为给付者,如他方之财产,于订约后显形减少,有难为对待给付之虞时,如他方未为对待给付或提出担保前,得拒绝自己之给付。”我国《合同法》第六十八条则规定:“应当先履行债务的当事人,有确切证据证明对方有下列情形之一的,可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金,以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的,应当承担违约责任。”上述法律规定都有一个共同特点,即有先给付义务的一方当事人行使不安抗辩权后,相对方的请求权依然存在,只不过其效力暂时受到阻碍。因此,一旦相对方在合理期限内提出充分的担保,抗辩权立即消灭,有先给付义务的一方当事人应依合同履行自己的给付义务。同理,对同时履行抗辩权和保证人的先诉抗辩权的行使也只使请求权的效力延期发生。此外,即使时效抗辩权的行使也只能发生永久阻却对方请求权的效力,而不能直接导致请求权的消灭。抗辩权的这一特点与诉讼法上的权利未发生抗辩和权利消灭抗辩不同。权利未发生抗辩主张对方的请求权根本没有发生,权利消灭抗辩则主张对方的请求权虽曾一度发生,只是在以后因清偿等原因而归于消灭。诉讼法上的这两种抗辩均否认相对方请求权的有效存在。另外,抗辩权的行使也没有变更或消灭相对方的实体权利。这一点和形成权有显著的不同。形成权的权利人可依其单方的意思表示使相对方的权利发生变更或消灭,如债权人行使选择权就使对方的权利发生变更,行使撤销权、抵销权、终止权则使对方的权利消灭。 （四）抗辩权是永久性的权利。法谚有云:“诉权是一时的；抗辩权则是永久的。”此处的永久性是说抗辩权不单纯依时间的经过而消灭。这与抗辩权分类中的永久抗辩权的“永久”不是同一概念。永久抗辩权的“永久”是指抗辩权的效力可以永久的排除对方的请求权。所以,不但永久抗辩权具有永久性,而且一时抗辩权也具有永久性。比如同时履行抗辩权即是一时抗辩权,如果一方当事人永久不为对待给付而向另一方当事人提出请求给付时,那么另一方当事人就可以永久行使抗辩权,也即此抗辩权不会单纯因时间经过而消灭。一旦一方当事人已为对待给付,则另一方当事人的抗辩权随即消灭,然而此时抗辩权的消灭是因为该抗辩权的成立要件不存在而消灭,并没有受到时间的影响。再比如一般保证人的先诉抗辩权,如果债权人未就主债务人的财产强制执行而无效果前向保证人请求履行保证责任时,保证人就可以永久地行使抗辩权予以拒绝。一旦债权人已就主债务人的财产强制执行且无效果而向保证人提出请求时,抗辩权消灭,因抗辩权的成立要件不存在。因此,我们说一时抗辩权也具有永久性。 （五）抗辩权没有被侵害的可能。抗辩权之外,多了请求权这样一个保护层。请求权有可能受侵害而消灭,但这时无非是失去了抗辩权产生的一个前提条件,或者说抗辩权已无须再产生,但其本身并没有受到侵害,因为这时本来就没有抗辩权的存在。一个不存在的东西就不可能受到侵害。另外,抗辩权的行使永远是及时的,即在请求权人“请求”的同时,抗辩权随即产生,又随即行使完毕,未有侵害得以形成的机会。可见,抗辩权没有被侵害的可能,不能成为侵权行为的对象。 抗辩权的类型对抗辩权进行类型上的划分有助于进一步认识抗辩权的含义与特征,在学理上可以从不同的角度对抗辩权作出不同的分类。 （一）抗辩权按其是否从属于主债权而存在,可以分为独立抗辩权和从属抗辩权。独立抗辩权是指抗辩权的一方当事人自己不必有主债权存在,只是在另一方行使债权请求权时,有对请求权予以抗辩的权利。比如时效完成抗辩权、先诉抗辩权。而从属抗辩权则是指有抗辩权的一方当事人自己必须有请求对待给付的债权,此抗辩权只是从属于自己的债权而存在,本质上起担保作用,因而此债权一旦消灭,则其抗辩权也随即消灭。比如同时抗辩权、不安抗辩权等是。从属抗辩权只是就有抗辩权的一方当事人的债权而言具有从属性,但就另一方的债权而言则没有从属性。 （二）抗辩权按其行使效力的强弱不同,可以分为永久抗辩权和一时抗辩权。永久抗辩权又叫消灭抗辩权、毁灭抗辩权,是指抗辩权的行使可以永远拒绝相对人的请求权的效力。在诉讼上表现为可使原告的起诉受到驳回的判决。比如时效完成抗辩权。权利人在法定时效期限内不向义务人积极主张其债权,时效期限届满,即不能再请求强制义务人履行债务；如果权利人提出该请求,则债务人即享有时效完成抗辩权,拒绝权利人的请求,此时权利人虽然仍有债权请求权,但是义务人可以永远地反复地行使抗辩权,而使权利人的债权无法通过行使请求权来实现。一时抗辩权,又叫延缓抗辩权、延期抗辩权,是指抗辩权的行使可以暂时地拒绝相对人的请求权效力。比如同时履行抗辩权,一方当事人在相对方未为对待给付前,可行使抗辩权暂时拒绝相对方的请求。一旦相对方已为对待给付并提出请求给付时,则一方无同时履行抗辩权,相对方的请求立即发生效力。不安抗辩权也属于一时抗辩权, 有先为给付义务的一方因他方当事人的财产显形减少而有难为对待给付之情形时,在他方未对待给付或提供适当担保前,可行使不安抗辩权,暂时拒绝他方的请求。一旦他方已为对待给付或提供担保,则有先为给付义务的一方的不安抗辩权立即消灭,他方的请求权立即发生效力。再比如先诉抗辩权,一般保证人可以在主债权人未就主债务人的财产强制执行而无效果前,行使抗辩权拒绝主债权人的请求。一旦主债权人已就主债务人的财产强制执行而无效果,则先诉抗辩权立即消灭,请求权发生效力。 （三）抗辩权按其是依法律规定或当事人的约定而生,可以分为法定抗辩权和约定抗辩权。法定抗辩权指法律明确规定的当事人对抗请求权的权利。比如台湾地区民法典第一百四十四条规定的时效完成抗辩权、我国《合同法》第66条规定的同时履行抗辩权、第六十八条规定的不安抗辩权、《担保法》第十七条规定的一般保证人的先诉抗辩权等。而约定抗辩权则是指当事人之间基于契约自由原则而约定的对抗请求权的权利。抗辩权依法律规定而产生,没有任何疑问。值得研究的是,抗辩权是否可以依当事人之间约定而产生。笔者认为,只要当事人不违反法律的强制性规定和禁止性规定,基于契约自由原则, 当事人之间可以约定抗辩权。比如甲与乙在无偿委托合同中约定,如果委托人甲不向受托人乙提供处理委托事务的必要经费时,乙有权拒绝甲的完成委托事务的请求。这一约定,无疑应被允许。 抗辩权行使的限制任何权利的范围如果过于膨胀,其性质即会发生恶化,从一定角度讲,范围恶性膨胀的权利的行使,较之不履行义务的行为所给他人权利造成的损害更大。由于抗辩权的行使十分简便,只要单方面地表示拒绝,即可产生抗辩权行使的法律后果,加之,抗辩权是一项私力救济权,因此如果允许一方随意行使抗辩权,不仅有违抗辩权的立法宗旨,而且将会造成他人权利随意被侵害的恶果。因此,有必要对抗辩权的行使给予一定的限制,以平衡双方当事人的利益,体现“法的善良与公正”。 两大法系对行使抗辩权均做了一定的限制,但是所依据的理论的和原则不同。英美法系采用“分离主义”理论来限制抗辩权的行使。如果双方当事人的义务是“完全的义务（不可分割的义务）”,则一方不履行时另一方有权拒绝全部履行。如果双方当事人的义务是“分离的义务（可以分割的义务）”,则一方不履行时,另一方不能拒绝全部履行,而只能拒绝部分的履行。一方不履行“分离的义务”并不能使他丧失请求对方相互履行的权利,除非其不履行是严重的。大陆法系则认为,行使抗辩权要受到诚实信用原则的限制。如果一方的违约在性质上和后果上是轻微的,则另一方在此情况下援用抗辩权,拒绝对方的履行,并拒绝履行自己的义务,就根本违背诚实信用原则。因为抗辩权制度的设立目的就在于维持双方当事人之间的利益平衡,所以这种利益平衡的维持就应当以诚信原则作为指导。如果发生双方当事人之间利益关系失衡的情况,就应当加以调整,以使失衡的利益达到平衡。例如,先为给付义务的一方当事人在履行之前,发现相对方当事人的财务或信用状况发生严重的恶化,履行之后对方的对待给付极有可能实现不了,此时主张不安抗辩权是适当的,因为如果强求先为给付的一方予以履行,明知存在不利的后果仍让先为给付一方承担,虽然在形式上强调了合同的效力,实质上违背了诚实信用原则,损害了履行一方的利益,显然对履行一方极不公平。但是如果相对一方在合理期限内恢复了履行能力或提供了适当担保,不安抗辩权就应该及时停止,否则也是一种不公平。另外,如果对抗辩权不加以限制,一方当事人动不动就以抗辩为由不履行合同义务,必然会导致合同纠纷不断,损害对方当事人的利益。因此,当事人必须正当行使抗辩权,不得滥用该权利,致对方以损害,“亦如一般权利之行使,欲受诚信原则之支配而不得滥用,故倘若他方当事人已为部分之给付时,依其情形,如拒绝自己之给付有违诚实及信用方法者,则不得拒绝自己之给付。” 可见,尽管两大法系对抗辩权的行使限制依据的理论与原则不同,但所达到的效果都是相同的。如果允许当事人在对方仅具有轻微违约的情况下就拒绝对方的履行请求,不仅不利于合同的遵守,而且会增加纠纷,破坏交易秩序,达不到抗辩权行使的目的。 具体来说,行使抗辩权要受到以下几个方面的限制: （一）适用范围的限制。任何一种抗辩权都有其严格的适用范围,如果超过此范围,就是对权利的一种滥用,因此必须加以限制。我国《合同法》、《担保法》明确规定了几种典型抗辩权的适用范围。 1.同时履行抗辩权只能发生在同时给付的双务合同之中。双方当事人所负担的给付应当同时提出,相互交换。比如买卖合同,如当事人没有约定,买方的价金交付与卖方的转移财产权应当同时进行。一方在对方未为对待给付前,可以行使不履行合同的抗辩权,拒绝向对方给付,在对方履行不完全或有瑕疵时,也可以主张合同未经正当履行的抗辩权。 2.后履行抗辩权和不安抗辩权适用于有先为给付义务的双务合同中。按照法律规定、合同性质或当事人的约定,合同的一方存在先为给付的义务,在其未为履行义务前,无权请求对方履行义务,而对方对其请求享有拒绝的权利。如果先履行一方的履行不符合约定条件,则后履行一方享有拒绝履行其相应履行请求的权利,这是后履行抗辩权的适用范围。如果先为给付义务的一方在履行义务之前,发现对方的财产、商业信誉或其他与履行能力有关的事项发生明显恶化时,可以主动中止履行义务,此为不安抗辩权的适用范围。 3.先诉抗辩权则适用于承担一般保证责任的保证人对主债权人的抗辩。在主债权人未就主债务人的财产强制执行而无效果前,保证人可行使抗辩权。 （二）行使条件的限制。《合同法》、《担保法》同时对法定抗辩权规定了严格的法定条件。这是对抗辩权行使的法定限制。 1、同时履行抗辩权的法定条件:（1）在同一双务合同中互负对待给付义务。（2）互负的义务已到了清偿期。因为同时履行抗辩权是在同时履行时的抗辩权,是一种对方在不为给付时也同时拒绝给付的违约救济权,所以对方的对待给付义务没有到了履行期,也就不存在同时履行抗辩权。须对方未为对待履行义务。只有在对方未同时履行义务时,才享有同时履行抗辩权,拒绝自己的履行。这种拒绝是相互的,自己可以拒绝向对方履行,对方也可以拒绝向自己履行,最终的平衡通过同时履行而实现,或者以都不履行而告终。 2、后履行抗辩权的法定条件:（1）必须是双务合同。（2）合同债务的履行存在先后。履行先后可根据当事人约定、法律规定或交易习惯确定。（3）先履行义务一方不履行债务或履行债务不符合约定。 3、不安抗辩权行使条件,我国《合同法》第六十八条已有 明确规定。这是依据诚信原则对不安抗辩权适用的明确限制。另外《,合同法》还规定了不安抗辩权的附随义务:（1）通知义务。当事人因行使不抗辩权而中止履行时,应当及时通知对方。这是对对方权利的必要保护,双方及时了解情况后,可以提出异议,或采取补救措施,等等。如果不尽及时通知义务,行使不安抗辩权的一方应当承担相应的违约责任。（2）对方提供担保时应及时恢复履行。法律赋予不安抗辩权的目的是保护先为履行义务一方的债权,如因相对方提出担保措施而使债权得到了保障,不安抗辩权的适用条件就不存在,此时应当恢复已中止的债务履行。这种法定附随义务也是对不安抗辩权的一种限制。 4、保证人行使先诉抗辩权也必须受到法定条件的限制 （1）只有保证合同中明确约定保证人的责任是一般保证时,保证人才能享有先诉抗辩权。如果没有这一明确约定,即保证人没有做出一般保证的意思表示,在法律上则意味着保证人对先诉抗辩权的抛弃,保证人将承担连带保证责任,丧失先诉抗辩权。（2）行使先诉抗辩权的时间。根据《担保法》第十七条的规定,一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,对债权人可以拒绝承担保证责任,即保证人在诉讼或仲裁前,或在诉讼或仲裁程序中以及强制执行程序中的任何时候都可以行使先诉抗辩权。如果在诉讼或仲裁前行使,应就主债权人未就主合同纠纷向法院起诉或未向仲裁机构申请仲裁为条件；如果在诉讼或仲裁程序进行中行使,应以法院的判决或仲裁机关的裁决未生效为条件；如果在强制执行程序中行使,应以未采取强制执行措施为条件。如果上述条件均已具备,经过强制执行仍不能清偿债务,则保证人再不能继续行使先诉抗辩权。以上要求只是保证人行使先诉抗辩权的积极条件。除此之外,法律还专设消极条件,用以限制先诉抗辩权,保障债权实现。根据《担保法》第十七条的规定,保证人在三种情形下不得行使先诉抗辩权:（1）主债务人住所发生变更,致使债权人要求其履行债务发生重大困难；（2）人民法院已受理主债务人的破产案件,中止执行程序；（3）保证人曾以书面形式放弃先诉抗辩权。凡具备上述三种情况之一,债权人向保证人提出履行保证责任的请求时,保证人则不能以先诉抗辩为由拒绝承担责任。 参考文献洪逊欣.民法总则[M].57. 梅仲协.民法要义[M].北京:中国政法大学出版社,1998.28. 郑玉波.民法总则[M].台湾:三民书局,1979.48. 张俊浩.民法学原理[M].北京:中国政法大学出版社,1997.78. 江平.民法学[M].北京:中国政法大学出版社,2000.84. 李功国.民法本论[M].兰州:兰州大学出版社,1998.118. 郑玉波.论抗辩权[M].郑玉波.民商法问题研究（四）[M].台湾:三民书局,1980.
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