什么是法定抵销法定抵销是指二人互负同种类债务，且债务均已到清偿期，依照法律规定，使相互之间所负同等数额的债务同归消灭。 《合同法》第99条明确规定了法定抵销：“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者期限。” 法定抵销的要件依此《合同法》第99条明规定，法定抵销应符合以下要件： 1、双方当事人互享债权、互负债务 抵销是以合法的债权债务关系的存在为前提的。只有双方互负债务、互享债权，才能使双方的债务在对等额内消灭；也只有两个合法的债权债务关系才能抵销，如果一个是合法债务，另一个是不合法债务，则不得主张抵销，因为不合法的债务不受法律保护。 对于可变更、可撤销合同的债权是否可以抵销，应分别情况：引起主动债权的合同可撤销时，在其被撤销前，债权为有效，可以抵销；如果其后被撤销的，因发生自始无效的效力，抵销也成为无效。引起被动债权的合同为可撤销时，如果撤销权人知其为得撤销仍为抵销的，则可以认为其放弃撤销权，抵销有效；如果撤销权人不知其为得撤销，则在抵销后仍可行使撤销权，在合同被撤销后，抵销也为无效。 对于效力未定的民事行为，其是否发生效力，尚待第三人的同意或者本人追认才能确定。如果第三人同意或者本人追认，效力待定的行为转化为有效行为，可以抵销；如果不同意或者不追认，则效力待定的行为转化为无效民事行为，不发生抵销问题。 2、抵销的标的物种类相同 抵销的功能之一就在于节约交易费用，免去不必要的交易行为。如果双方互负债务的标的物种类不同，双方各有其经济目的，即不得抵销，否则不免使一方当事人或双方当事人的交易目的难以实现。因此标的物种类不同的债务不得抵销。在实践中，适于抵销的，往往是金钱或者种类物。 3、须双方债务均届清偿期 抵销具有相互清偿的功能，因而当事人双方所负的债务均须到清偿期。未届清偿期的债务，不得抵销，但当事人自愿放弃期前利益、对对方当事人无害的，也应允许抵销。
什么是准物权转让准物权转让是指基于一定的事由，准物权脱离其主体而归他人享有的现象。此处所谓事由，可以是行政行为，例如征购、征用等;也可以是法律的直接规定，例如，甲公司被乙公司兼并、依照《中华人民共和国民法通则》（以下简称为《民法通则》)第四十四条的规定，甲公司的水权便转归乙公司享有;还可以是法律行为，其中大量的应是准物权转让合同。 我国舆论呼唤的水权等准物权的转让，所指为基于转让合同而发生的准物权转让本文所论准物权的转让亦限于此种类型。在这里，需要辩明准物权转让和准物权转让合同的区别与联系。准物权转让，是指准物权自其主体处移转到受让人之手的过程。是准物权变动的一种形态，在不承认物权行为制度及理论的法制下它属于事实行为。同时，准物权转让也是一种结果，即准物权归属于受让人的现象。而准物权转让合同则为引起准物权转让的一种法律事实，并且，因其以当事人的意思表示为要素，故它属于一种法律行为;因其在转让人和受让人之间产生了许多债权债务，故它属于债权行为①。在法律允许准物权转让的情况下，如果转让的是需要登记的准物权，那么，因实行登记成立要件主义并采取公信原则，所以，仅有准物权转让合同成立并生效，尚不发生准物权的移转，必须办理完毕过户登记手续，才发生准物权转让的效力;如果转让的是无需登记的准物权、那么，准物权转让合同成立并生效，准物权立即归属于受让人，不需要再有有形的履行行为，除非法律另有规定或者当事人双方另有约定。这是准物权转让不同于有体物买卖之处。 由于人们在议论矿业权转让、水权转让等现象时，有时在矿业权转让合同、水权转让合同的意义上使用矿业权转让、水权转让，有时则用矿业权转让指称矿业权的移转(变动)，在水权移转(变动)的意义使用水权转让因而，为上下文的需要，本文有时也照顾到习惯用法。 准物权转让、是准物权人处分其权利的表现，应类推《中华人民共和国合同法)(以下简称为《合同法》)第一百三十二条第一款、第五十一条等规定，需要准物权人享有处分权。应该指出，“处分”虽然通常是指处分行为，在德国民法和中国台湾地区民法上，处分行为主要是指物权行为和准物权行为，但是，处分也包括负担行为(债权行为，例如悬赏广告、买卖、保证)。例如，中国台湾地区民法典第八百一十九条第二项规定:“共有物之处分、变更及设定负担，应得共有人全体之同意。”此处所谓“处分”，应从广义，包括负担行为在内，故私卖共有物，未得其他共有人之同意，系属效力未定，自得因其他共有人之承认而溯及既往发生效力。中国大陆民法未采纳物权行为制度及其理论，故所谓处分，更应常指债权行为，至为明显。 准物权转让的法律结构准物权转让、准物权转让合同(基础行为)和产生准物权的行为之间的关系重要且复杂，需要辨析。此处所谓产生准物权的行为，在准物权初始分配的情况下，是指准物权登记机关基于当事人的申请而授予他准物权的行为，在我国现行法上是行政行为。当然，有些准物权是基于既有的某类权利而产生的，如河岸地权人基于土地所有权或者土地承包经营权而享有水权;某些准物权是基于自然事实而产生的，如为生活需要而取得水权。这些行为、特定类型的权利和自然事实，产生了(提供了)准物权转让合同的标的物— 准物权。在准物权继受取得的情况下，所谓产生准物权的行为，则为原来的准物权转让合同，称之为准物权转让合同(D，主要是买卖合同，也可以是赠与合同，或者代物清偿等，可以分别叫做准物权买卖合同(D、赠与合同(D、代物清偿(1)。对于此类准物权转让来说，准物权转让合同(1)，即买卖合同(I)或者赠与合同(D等，提供了此次要转让的准物权以后，就功成身退，已经消失。至于所谓基础行为，并非上述产生准物权的行政行为、准物权转让合同(I)。而是指此次转让准物权的合同，即准物权转让合同(II)，其具体表现形式，也主要是买卖合同，在理论上可以是赠与合同，也可以是代物清偿合同等，分别叫做买卖合同 (11),赠与合同(11)、代物清偿(ID,就是说，准物权转让合同(基础行为)(II)是个总称谓，在个案中，它或者是买卖准物权的合同，或者是赠与准物权的合同，或者是代物清偿合同。在德国民法和中国台湾地区民法及其理论上，不常用准物权转让合同的范畴，更多的是使用基础行为或基础合同的概念。准物权转让，就是准物权转让合同(或者是买卖准物权的合同，或者是赠与准物权的合同，或者是代物清偿合同)生效的结果。 在产生准物权的行为是准物权主管部门的授权行为的情况下，该准物权是准物权转让合同的标的物，准物权转让合同生效，就出现准物权转让的结果。其法律结构相对简单。在产生准物权的行为是买卖合同(D、赠与合同(D等准物权转让合同的情况下，就必须注意区分这些买卖合同(1),赠与合同(D和作为此次准物权转让合同(基础行为) (II)具体形式的买卖合同(I工)、赠与合同(II)。虽然都叫买卖合同、赠与合同，但它们是不同的事务，合同的当事人、标的物等均不一致。举例来说，甲矿山公司和乙矿山公司于200。年6月2日订立一个转让采矿权的合同(I)，约定甲矿山公司于2000年9月1日将采矿权移转与乙矿山公司，乙矿山公司同时支付价款2000万元。其后，乙矿山公司和丙矿山公司签订于2002年11月15日转让该采矿权的合同(II),并于当日把书面通知送达与甲公司。乙矿山公司和丙矿山公司之间的转让采矿权的合同，实际上是乙矿山公司把该采矿权出卖给了丙矿山公司，丙矿山公司将向乙矿山公司支付价款2500万元。其中. 甲矿山公司和乙矿山公司之间的转让(买卖)采矿权的合同(I)是产生采矿权的行为。乙矿山公司和丙矿山公司之间的采矿权转让合同(II)以乙矿山公司将要取得的采矿权为标的物。乙矿山公司和丙矿山公司之间的采矿权转让合同(II)是采矿权转让的基础行为。该合同生效并办理过户登记手续，使采矿权于2002 年11月15日由乙矿山公司转让丙矿山公司，即采矿权转让。在这里，虽然都叫采矿权转让合同(采矿权买卖合同)，但甲矿山公司和乙矿山公司之间的转让采矿权的合同(D不同于乙矿山公司转让丙矿山公司之间的采矿权转让合同(II)，前者为后者提供标的物，后者为采矿权转让的法律事实，换言之，采矿权转让合同是采矿权转让的原因行为;采矿权转让为采矿权转让合同生效的结果(相当于有体物买卖合同履行的结果)。 准物权转让、准物权转让合同的有因与无因准物权转让必有原因及其行为，准物权转让合同是其原因行为。客观上虽然有原因，但法律却不一定采取有因性原则。依据德国民法、中国台湾地区民法及其理论，准物权转让是个准物权行为，准物权转让合同(基础行为)系另一个法律行为，属于债权行为;准物权转让这个准物权行为独立于准物权转让合同(基础行为)，准物权转让合同(基础行为)是准物权转让的原因行为;两者不但分离，而且，该原因行为不成立、无效、被撤销、解除等。准物权转让这个准物权行为照样有效，准物权转让的效果依然发生简言之，准物权转让这个准物权行为采取无因性原则。我国民法未采纳物权行为的独立性和无因性制度及其理论，因而，准物权转让并非一个法律行为，而是一个事实行为，也指准物权归属于受让人这种结果。对于事实行为、移转结果，法律时常不考虑其原因及其行为问题，即使考虑，其意义也远远低于原因及其行为之于法律行为。正因如此，准物权转让这个事实行为和准物权转让合同之间的关系，绝不可笼统地以无因性关系予以说明;并且，所谓准物权转让的有因或者无因，通常是准物权转让合同的有因或者无因。 对此，本文认为应该类型化:1.准物权转让合同存在a合同法》第五十二条、《民法通则》第五十八条规定的原因时，转让合同无效，因我国民法未承认物权行为独立性和无因性制度，故于此场合不发生准物权转让的效果。即使已经办理完毕过户登记手续，受让人负有注销该过户登记的义务，可以说，在这些情况下，准物权转让是有因的，并且。由于我国法的无效是绝对的无效，法律对于存在无效原因的合同决不允许发生法律效力。所以，如果当事人以其意思排除上述原因，该排除的意思表示无效，2.准物权转让合同存在《合同法》第五十四条、《民法通则》第五十九条规定的原因时，如果撤销权人行使撤销权，同样因我国民法未承认物权行为独立性和无因性制度，故不发生准物权转让的效果。可以说，在这些情况下，准物权转让仍然是有因的撤销权人不行使撤销权，转让合同继续有效，发生准物权转让的效果。但这不是准物权转让无因的例证，相反，可以解释为准物权转让有因的表现。准物权转让合同存在着可撤销的原因场合，双方当事人达成协议，排除撤销权的行使，按照合同自由原则，应当允许。可以将这种现象解释为撤销权人不行使其撤销权。为防止当事人一方故意欺诈、胁迫或乘人之危，又利用约定无因性阻却撤销权的行使，法律不应当承认当事人之间的下述事先约定:债权让与合同存在撤销原因场合，债权让与仍然具有无因性。3在不登记的准物权的情况下，当事人可以约定准物权转让具有无因性，即准物权转让的效力不受准物权转让合同不成立、被解除的影响。当事人无此类约定，准物权转让为有因。这是由我国民法总体上采取有因原则所决定的解释原则。 准物权转让合同的效力在法律允许准物权转让的情况下，如果转让的是需要登记的准物权，那么，因实行登记成立要件主义并采取公信原则，所以，仅有准物权转让合同成立并生效，尚不发生准物权移转的效果，必须办理完毕过户登记手续、才发生准物权转让的效力;如果转让的是毋需登记的准物权，那么，准物权转让合同成立并生效，只要转让人享有处分准物权的权限，准物权立即归属于受让人，不需要另外再为有形的履行行为。这是准物权转让不同于有体物买卖之处。在转让人转让法律禁止的准物权场合、转让合同构成不能履行，如果在签订准物权转让合同时就已经如此，就构成自始不能，并且因该不能系对于任何人来说均为不能，故属于自始客观不能，准物权转让合同自始失其目的，失其意义，失其客体，故不应发生法律效力，准物权转让的效果自然也就不会发生。于此场合，转让人显然有过失，应承担缔约过失责任，受让人也有过失时，适用与有过失规则，减轻转让人的赔偿数额。如果准物权转让合同签订时，准物权具有让与性，只是在履行阶段新颁布的法律禁止此类准物权转让，那么。构成嗣后不能，应准用《合同法》第九十四条第一项和第一百一十条的规定，允许当事人解除合同。因此类情形属于不可抗力，当事人双方均无过失，故应适用《合同法》第一百一十七条的规定，不成立违约责任。为防止当事人有意不解除准物权转让合同，可采纳另一方案，即准物权转让合同因嗣后违法而无效。 在转让人根本就没有准物权，也不可能获得准物权，对于他人也同样如此的情况下，一种意见认为转让人和受让人就准物权转让未形成一致的意思表示，准物权转让合同未成立;另一种观点则主张构成自始不能，合同无效。还有不发生效力说，即标的物根本不存在，构成自始客观不能，合同不发生法律效力。无论按照哪种见解处理，都不会发生准物权转让的效果。在这里，有些学者的意见值得重视:“法律行为不成立与无效，就其效果言，并无分别。”“法律行为成立要件及生效要件的区别，仅突显在整个构成要件上，以当事人所意欲者作为法律行为(私法自治)核心的意义，及为达成其所意图法律效果，尚须具备的其他要件(多基于公益的考虑)，关于何者为成立要件，何者为生效要件的争论，殆无实益。’，同时，转让人一般都有过失，有过失时，缔约过失责任成立。在登记的准物权转让场合，受让人应该到相应的登记机关查询准物权的登记情况，并一定能够知晓转让人无权转让的准物权，但却未查询或者查询疏忽而误以为转让人具有将转让的准物权，因而也有过失，适用于有过失规则。在不登记的准物权转让的情况下，转让人无准物权可转让，受让人有可能无过失，转让人主张受让人有过失，应负举证责任。 在准物权转让合同签订时转让人享有准物权，但于合同成立后因许可证被吊销等原因致使准物权消失，构成嗣后不能，受让人有权解除合同，并有权向有过失的转让人主张违约责任。在准物权登记错误的情况下，如果我国法采取登记具有公信力的原则，那么。只要受让人为善意，就取得准物权，真正的准物权人不能对抗该善意的受让人。真正的准物权人只能向有过失的转让人主张损害赔偿责任;或者，在构成国家赔偿的情况下，可以向有过失的登记机关请求国家赔偿在二重转让登记的准物权的情况下，因办理过户登记手续之前准物权仍然归属于转让人，所以，二个转让合同均为有效，先办理过户登记手续的受让人取得准物权。此时，对于未办理过户登记手续的受让人来说，他与转让人之间的准物权转让合同已经成为不能履行，他有权解除合同并向转让人主张违约责任(合同法》第九十四条第四项、第一百零七条等)。 在转让他人的准物权的情况下;在二重转让无需登记的准物权场合;在转让人无准物权，但有可能获得准物权的情况下;在转让登记的准物权，并已经办理了过户登记手续的情况下，转让人和受让人签订准物权转让合同，形成转让他人准物权类型的无权处分。 参考文献鉴于我国现行法未采纳物权行为的制度及其理论，故本文除非叙述上的不得已，不使用“债权行为”或者“债权合同”的字样，根据上下文.直接称之为”准物权转让合同”“买卖合同”、“赠与合同“、“互易合同”等. 王泽鉴.民法学说与判例研究〔M].北京:中国政法大学出版社1998. 136-137 王泽鉴.民法学说与判例研究“M〕_北京:中国政法大学出版社,1998. 59. Lare-Schuldrechr.W. LS. 88王泽鉴.民法学说与判例研究“M]_北京中国政法大学出版社1998. 58-59. 郑玉波民法债编总论[M].北京三民书局,1990.
什么是产品责任[1] 产品责任又称产品侵权损害赔偿责任，是指因产品有缺陷造成他人财产、人身损害，产品制造者、销售者所应承担的民事责任。产品责任这一概念有广义与狭义两种理解，广义的理解既包括产品有缺陷致人损害所应承担的民事责任（侵权责任），也包括产品质量不合格所引起的不适当履行合同的责任（违约责任）；狭义的理解仅指侵权责任。
什么是货币之债货币之债是指以支付一定金额的货币为给付标的的债。日常生活中的买卖价金、租金等均为货币之债。货币作为价格的计算标准，代表一定的购买力，因而货币之债又称为“价格之债”。 货币按其流通力的不同，有通用货币和外国货币两种。通用货币是指法律规定的具有强制通用力的货币，又称为法定货币。在我国，通用货币为人民币。外国货币，严格而言为非通用货币，目前在我国尚不能自由流通，但可作为具有涉外因素的债的关系的标的物或者作为兑换、储蓄合同的标的。此外还有一类特种货币，即已经失去流通力的货币，如古代货币、纪念币等，一般只作收藏，虽可作为物成为合同的标的，如互易合同、买卖合同的标的，但其已不再具有一般等价物的特征，不能成立货币之债。因而在理解货币之债时，应作狭义理解，即仅指以支付一般等价物的货币为标的的债。货币之债亦不包括交付代表一定金额的货币的票据的债，支付一定金额的票据的债应依票据法的规定处理。 货币之债的特点货币之债与其他债相比，有如下显著的特点： 1、货币之债不发生履行不能，不适用民法关于履行不能的有关规定。 2、货币之债不会因不可抗力而免责，不适用法律关于不可抗力的规定。 3、货币之债的债务人履行迟延时，无论其对于迟延有无过失，均应负担债务不履行的责任。
什么是种类之债种类之债是指以不特定而可特定的物为标的的债。现实生活中，买卖、消费借贷等合同大多以不特定物为标的物，如合同中约定由债务人向债权人交付某品牌、规格的自行车若干，某品种的大米若干斤等，均为种类之债。 种类之债的特点种类之债具有以下特点： 1、种类之债以种类定给付标的物。种类，是以物的共同属性，抽象地概括某一类事物的全体的名称。因而种类之债的标的物，通常为可代替物。 2、种类之债只有在标的物特定之后才能履行。标的物的特定化，导致种类之债的性质变更为特定之债。特定化前的债与特定化后的债仍保持同一性，债的内容并不发生变化。 3、种类之债的标的物为某一种类物中的一部分，在交付前不能将其与其他部分分开，因而标的物的所有权自交付时转移于债权人，而不能于债的关系成立时即移转于债权人，法律另有规定或当事人特别约定者除外。 4、种类之债通常不发生全部不能。由于种类之债的标的物具有可替代性，因而在传统民法理论上，种类之债不发生全部不能，当种类物的一部分灭失时，债务人仍有履行债务的能力，至少债务人可以以自己的财力换取相当的种类物以履行给付义务，只有当该种类物在社会上已不存在或为法律禁止时才发生履行不能，否则债务人仍应依约交付种类物。 种类之债的特定种类之债须加以特定，否则，债将无法履行。种类之债的特定方法有以下两种： 1、依债务人的行为特定 债务人交付物的行为完成时，种类之债的标的物即为特定物。由于债务人交付物的地点有所不同，因而种类物的特定也有不同。 1）在债权人的住所地交付标的物时，债务人须将种类物中的特定部分运至债权人住所并提出交付，标的物即为特定。在此之前，标的物尚未特定，因而标的物意外灭失的风险责任，即使发生在运送过程中，也应由债务人负担。在债务人交付而债权人明示拒绝受领或者债务人的履行须债权人协助的情形，债务人将交付的意思通知债权人时，种类之债的标的物即为特定。 2）在债务人的住所地交付标的物时，债务人将标的物从种类物中分离出来并通知债权人时，标的物即为特定。标的物的分离时间与债务人通知债权人的时间不必一致，但债务人通知债权人时标的物必须已经分离。当债权人下落不明债务人无法通知时，债务人将标的物分离并置于可识别的状态，亦为特定。 3）债的履行地为第三地时，如果依约定应由债务人将标的物运至第三地的，则在第三地债务人向债权人提出交付时，标的物即为特定；如果依约定债务人并无将标的物运至第三地的义务，而是基于债权人的请求将标的物交给第三人由第三人承运的，则当债务人将物交至承运方时，标的物即为特定。 2、依当事人的合意特定 种类之债标的物的特定，依当事人的合意特定的有以下情形： 1）在债权发生后，当事人又以契约的方式直接指定给付的标的物。但对于给付物的特定，仅有单纯的合意是不够的，还须将标的物事实上与种类物的其他部分相区分才能特定。 2）依当事人的约定，将指定权授与当事人一方或第三人时，经指定权人的指定，标的物即为特定。 此外，根据我国民事诉讼法的规定，当债务人不履行生效的法律文书中确定的义务时，债权人有权申请强制执行。如果债权的标的物为不特定物时，以人民法院对不特定物采取强制措施时即为特定。
什么是执行和解执行和解指在法院执行过程中，双方当事人经过自愿协商，达成协议，结束执行程序的活动。和解的内容，可以是一方自愿放弃一部分或全部权利，也可以是一方满足另一方的要求，还可以是双方都作一些让步。和解虽然发生在双方当事人之间，是双方自己的事，但也要符合一定的条件，即这种和解必须基于双方当事对双方当事人达成的和解协议，人民法院执行员应当将协议内容记入笔录，由双方签名或盖章。 对双方已达成和解协议，但一方又反悔，不履行协议的，人民法院可针对不同情况进行处理：如果和解的内容已全部实现，或申请执行期已过，不予恢复执行；如和解的内容只实现一部分，一方当事人反悔不履行和解协议的，根据对方当事人的申请，人民法院可恢复对原生效判决的执行，但要扣除已履行的部分。 当前在构建社会主义和谐社会的进程中，大力推行执行和解制度有利于化解社会矛盾，维护社会稳定，减少执行成本，具有十分重要的现实意义。然而，在执行实践中执行和解却不象案件审理中的诉讼调解那样，得到普遍的推广，和社会的广泛认可，甚至法院内部也对执行和解褒贬不一，争议很大。出现这种情况，究其原因，一是当前法院内部片面强调全执结率，忽视了执行和解的重要作用。二是存在大量和而不解的现象，便权利人的利益受到损害，造成社会对执行和解的不认可。以上情况说明，有必要对执行和解的适用进行探讨，规范执行和解的适用程序，真正让执行和解制度得到广泛推行，发挥出它的重要作用。 执行和解的特点探讨执行和解制度首先要明确执行和解适用的条件，执行和解适用的条件以下几条：1、执行和解只能在执行程序中适用；2、执行和解的主体在通常情况下是申请执行人和被执行人。在和解协议变更履行义务主体和情况下还包括第三人；3、执行和解必须出自双方当事人的自愿；4、和解协议的内容必须符合法律规定；5、参加和解协议的当事人必须具有诉讼行为能力。当事人如果没有诉讼行为能力应由其法定代理人或委托代理人参加。 执行实践中出现的和而不解的情况，其主要原因，一是执行法官为了结案避免案件超期限促成双方当事人达成和解协议而不审查和解协议是否能够落实，造成和而不解。二是被执行人为了拖延时间，转移财产，逃避执行，往往主动找申请执行人达成和解协议，而在协议约定的期限内被执行人不履行，造成和而不解。解决这一问题，主要是加强法院对执行和解协议进行全面审查的责任。法院对执行和解协议进行审查有以下几个方面：一是审查执行和解协议是否违背法律规定和社会公共道德。经审查执行和解协议违背法律规定和社会公共道德，要向当事人说明和解协议无效，案件执行程序继续进行。二是审查被执行人是否具备履行和解协议的条件，是否存在被执行人利用执行和解拖延执行逃避执行的可能。具体做法是在双方达成和解协议后，执行法官要责令被执行人说明履行和解协议的能力和条件。被执行人不能说明其有履行义务的能力和条件，又不能提供执行担保的，法院不认可和解协议的效力，执行程序不停止。法院审查执行和解协议的情况要记入笔录。 为保证执行和解协议的落实，还要加大对被执行人不履行和解协议的制裁措施。双方当事人达成和解协议后，被执行人无正当理由不履行和解协议甚至转移财产逃避执行的，恢复执行后要要严肃追究被执行人拒不履行的法律责任，采取罚款、拘留等制裁措施。情节严重的，要移送公安机关追究其拒不执行的刑事责任。双方当事人达成和解协议后，执行法官要告知被执行人拒不履行和解协议的法律后果并记入笔录。 规范执行和解还要明确执行和解协议的风险责任的承担。执行和解协议从其性质上讲是建立在民事权利自治的基础上的，它实质上是债权人、债务人针对如何履行法律文书确定的义务重新订立的合同。被执行人在履行和解协议的过程中由于自身情况发生变化，而丧失履行义务的能力，或其化原因造成执行不能的风险责任只能由当事人承担。对此，执行法官应告知申请执行人并记入笔录。 当事人达成和解协议后，执行案件如何处理。根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第107 条规定，人民法院执行案件，一般应当在6个月内执行结案，但中止执行的期间应当扣除。执行中，双方当事人达成和解协议，执行程序实际处于中止状态。如果和解协议规定的履行期限在6个月以内，案件可裁定中止执行，和解协议履行完毕后做执行结案处理。如果和解协议履行期限在6个月以上，由于超过了法定的6个月的结案期限，法院可依法裁定终结本次执行程序，向申请执行人发放债权凭证，被执行人不履行和解协议申请执行人可凭债权凭证重新立案执行。 执行和解的执行条件（一）设立第三人代为履行债务鼓励制度 在执行当中，追加第三人作为被执行人的效果并不理想，特别是在异地执行中。第三人提早代为履行义务肯定会受到一定的“损失”，其无利益可得，当然缺乏履行义务的积极性，而往往逃避、甚至抗拒执行。笔者建议，设立第三人代为履行债务鼓励制度。在被执行人向法院隐瞒对第三人享有债权（到期或未到期）的情况下，第三人经得法院的同意，以少于本应给付被执行人的金额替被执行人向申请执行人履行债务。 举例说明，第一种情况，第三人欠被执行人的金额小于被执行人欠申请人的金额，如，第三人欠被执行人4万元，被执行人欠申请执行人5万元，在法院许可的情况下，第三人只要给申请执行人3.5万，其余0.5万元不再偿还给被执行人，法院可再向被执行人执行剩下的1.5万元，第三人可得利益为0.5万元。第二种情况，第三人欠被执行人的金额大于被执行人欠申请人的金额，如，第三人欠被执行人6万元，被执行人欠申请执行人5万元，在法院许可的情况下，第三人只要给申请执行人5万，其余1万元不再偿还给被执行人，第三人可得利益为１万元。如此规定，有利于鼓励第三人主动配合法院执行，同时，又使被执行人受到惩罚。这样，可以促使被执行人自动履行义务。设立第三人代为履行债务鼓励制度，可能还有利于解决存在的地方保护主义、异地执行难的问题。例如，Ａ法院要到被执行人、第三人共同所在地Ｂ地执行，可能会遇到地方保护主义的问题，由于设立了第三人代为履行债务鼓励制度，被执行人、第三人都可能主动、积极履行义务，而可以不要进行异地执行。 当然，具体第三人代为履行的债务金额应占多大比例合适、如何使被执行人受到一定的惩罚而又不出现“矫枉过正”的问题需要进一步探讨，在此只作原则性论述。 （二）废除申请执行期限 民事诉讼法规定了申请执行的期限，当事人在此规定的期限内未向法院申请执行，便丧失了申请执行的权利。这不仅没有多大的实际意义，在实践中，反而产生了负面效果。从现实来看，不少案件的权利人在法律文书生效后的申请执行期限内，并不急于向法院申请执行而更愿意保留申请执行权，以随机应变，但由于民事诉讼法规定了申请执行期限，使不少案件的权利人陷入两难境地。一方面，权利人基于自身或义务人的原因觉得在申请期限内申请执行不是很适当，而暂不想向法院申请执行；另一方面，权利人又担心在申请期限内未向法院申请执行，以后法院不再执行，义务人在没有法律威慑力的情况不履行义务。权利人权衡利弊被迫选择申请执行。 这样，至少带来两个方面的问题。第一，增加了法院和当事人的负担。由于规定了申请执行期限，导致了有些本可消极和解不需要法院执行的案件，不得不申请到法院执行。而且，即使申请执行，有些案件义务人无履行能力，法院也只能中止执行，待中止执行的情形消失后恢复执行。这样，增加了法院和权利人的负担。特别是分期分批申请执行的案件，如每年给付一次金钱的，当事人可能每年都要申请执行一次。第二，不利于社会关系的稳定。在我国公民法律意识不强的情况下，不少被执行人认为，法院来执行是权利人有意使其难堪，破坏其社会形象，于是对权利人抱有成见，导致双方关系紧张。特别是一些如赡养、相邻纠纷、继承纠纷案件中更为突出，权利人依法向法院申请执行，但义务人不能正确理解，使亲人朋友关系非常紧张。因此，应废除申请执行的期限。这样，既可以威慑义务人惧于权利人可能会申请法院执行而自动履行义务，又可让权利人灵活处分自己的权利，同时，也有利于社会关系的稳定。 （三）废除法院主动移送执行 我们应当认识到国家权力的有限性，法院的执行权也应当有一定的边界。规定审判员移送执行，实质上是赋予了法院启动执行程序的权力。民事权利属于私权范畴，国家不应随意进行干涉。所以，法院无权启动执行程序。即使是行政管理相对人对行政机关作出的具体行政行为，涉及到国家利益和行政机关的权威，也得在行政机关申请的情况下，法院才可进入执行程序，而不能主动启动执行程序，何况，是民事权利。执行的最终目的是实现当事人的权利，如果当事人放弃权利，或暂时不愿意实现权利，那么，法院就不应当强迫当事人而为之。因为，存在当事人申请执行这一充分保障权利人实现权利的程序，法院主动移送执行也完全没有必要。甚至，移送执行还可能吃力不讨好，使法院陷入执行困境。实践中，法院主动移送执行的情况很少，有些法院可能数年也没有一件，那么，为何还要作出这样一个没有实际意义的规定呢？ （四）规定“准执行”阶段 “准执行”阶段是法院进入执行程序的前置阶段，当事人在裁判文书生效后，“准申请人”可以口头或书面等经济方便的形式（如，电子邮件、打电话）向法院告知拟向法院申请执行。法院得以口头或书面形式告知“准被执行人”。此阶段，当事人双方可以和解。如“准被执行人”在法院告知后没有履行义务，或双方不能达成和解，“准申请人”可向法院申请执行，则法院直接进入执行程序，不再通知被执行人，也就是取消民事诉讼法向被执行人送达执行通知书的规定。“准执行”阶段的程序比现行民事诉讼法中规定的送达执行通知书更加简便易行。规定 “准执行”程序作为申请执行的前置程序，是为了减少当事人和法院的成本，给予当事人和解或自动履行的机会。 执行和解的执行在执行案件中，案件的双方当事人一旦达成了执行和解协议，法院的执行工作实际上就处于一种暂停的状态。待双方当事人根据执行和解协议履行完毕，法院就进行结案处理。对此，实践中没有争议。还有一种情况，就是当事人并没有严格按照执行和解协议确定的履行期限履行，而是在履行期限之后才履行完毕。由于其内容完全按照执行和解协议的内容履行，所以，法院仍以当事人达成执行和解并履行完毕结案。这种情况实践中争议也不大。 恢复原生效法律文书的执行 当事人达成了执行和解协议，但没有完全按照执行和解协议规定的时间、期限、内容履行，或是根本就不履行。对于这种情况，我国法律及相关的司法解释也作了一些规定。我国民事诉讼法规定，一方当事人不履行和解协议的，法院可以根据对方当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。依法，是否恢复对原审生效法律文书的执行，需全部满足以下条件：一方当事人不履行执行和解协议；根据对方当事人申请；不超过申请执行期限。 终结执行 如果在执行中，当事人达成执行和解协议后，却没有按照执行和解协议履行，而且在超过执行和解协议确定的履行期限后，申请执行人也没有向法院申请恢复对原生效法律文书的执行，对这种情况如何处理，理论界存在争议。对此，笔者谈一下自己的看法。 实践中，造成上述情形有两方面原因：一是当事人在双方达成执行和解协议后，在对方没有履行义务的情况下，怠于行使其申请恢复执行原法律文书的权利，以致造成超过申请执行期限；二是有些当事人错误地理解了申请执行期限。程序法明确规定，执行和解后执行期限的计算方法是以和解协议所定履行期限的最后一日起连续计算。一些当事人错误地认为恢复执行原生效法律文书的执行期限与诉讼时效一致，其计算方式为最后一次实际给付的日期，因而错过了申请执行的期限。 对于上述两种情况，法院的执行机构在执行中应严格处于中立地位，对于因当事人自身的原因造成的超过申请执行期限的，不能单独强调要保护权利人一方的权利，而是应严格依照相关的程序法处理。我国民事诉讼法规定，法院认为应当终结执行的其他情形出现时，终结案件执行。所以，对于上述两种没有法定申请执行期限中断事由的情形，法院应按照相应的法律规定终结执行。 此外，就执行和解协议的性质来说，其不具有强制执行依据的效力。因为法院据以执行的法律依据为发生法律效力的法律文书，虽然执行和解协议是双方当事人在执行中自行达成的真实意思表示，且不违反国家有关禁止性规定，是有效合同。但执行和解协议的内容，已经不完全是生效法律文书所确定的内容，能否履行、如何履行从严格意义上讲是双方当事人自己的事情。如果一方当事人不履行执行和解协议，另一方当事人只能在合理的期限内向法院申请恢复原判决的执行。由此可以看出，法院的执行机构不能依据执行和解协议强制执行。 执行和解是双方当事人的权利，甚至在某种情况下，也是当事人自行缓解矛盾的方式。在实践中，为了保护双方当事人的利益，在他们自行达成和解协议时，执行人员应该告知他们执行和解的法律后果，即如果一方当事人不按照执行和解确定的方式履行义务，另一方当事人必须在法定的申请执行期限内提出申请，要求恢复对原审法律文书的执行。同时，告知当事人，依照法律的规定，这种恢复原审法律文书的执行，必须依当事人的申请才能启动，法院不会、也不能依职权强行恢复。如果双方当事人达成执行和解协议后，被执行人不履行执行和解协议，且执行申请人没有在法定申请恢复执行原生效法律文书的申请执行期限内申请执行，那么，权利人的实体权利还是可以保护的。在这种情况下，权利人可以持执行和解协议，在不超过诉讼时效的期限内，另行通过诉讼程序解决。 执行和解中的问题的对策1．提高执行人员的整体素质 人民法院要注重提高执行人员业务和文化素质，增强对执行工作的敬业精神，确立对执行工作认真负责、一丝不苟的态度。更重要的是，执行人员不要单纯讲求结案，强制和解，而应充分尊重当事人的意愿，只做适当引导，提供相关咨询，不做硬性插足的“第三者”，使和解协议真正成为“双边”协议，而非“三边”协议。 2．建立对和解协议的内容实行审查和责任告知制度 和解时执行人员不能置身度外，既要尊重意愿，也要提醒、引导，提供法律咨询，协议后还应审查。实践证明法院在促成当事人和解中起到了很大的作用。执行人员利用熟悉法律、了解案情和法官身份的优势，积极地加以引导、指导，提供咨询，促使他们订立和解协议。对和解内容介入审查，对不符合和解规定的，不予批准。审查的范围包括：内容是否符合法律规定，是否具有可操作性以及文字是否有歧义和逻辑是否严密等。承办人在和解协议签订前要提醒权利人，对义务人履行协议的能力、资信情况作慎重考虑，是否要求对方提供担保，提供的还要对担保的财产是否已设置过担保物权和是否有瑕疵进行调查，案外人提供保证是否适格。同时告知当事人订立和解协议是一项极其严肃的民事行为，一旦和解协议签字后，任何一方均要认真履行，否则其就要承担相应的法律后果。在和解协议订立后，承办人要避免将和解案件束之高阁，定期了解和掌握和解义务人的有关信息，督促他们按时履行，一旦发现义务人在协议期期限内，有转让、损坏、藏匿财产等故意借机逃避和解义务行为的，要根据最高人民法院《关于执行工作若干问题的规定（试行）》第26条的规定，立即采取执行措施，保障权利人的权益能够顺利实现，也可以依照民诉法第102条的规定或《规定》第100条的规定，立即对义务人采取罚款、拘留等执行措施。 3．建立对恶意和解者惩罚制度 除情势变更等原因外，对故意借用和解手段达到拖延时间、拖垮和玩弄对方当事人的行为，要对恶意协议者实行训诫、罚款、拘留等制裁措施，情节严重的，对借用和解协议故意造成原判决永久性得不到执行的，轻则罚款、拘留，重则依照《刑法》第313条的规定依法追究其刑事责任，并赔偿由此给对方当事人造成的一切损失。
什么是损害赔偿金 损害赔偿金是指一方当事人因不履行或不完全履行合同义务而给对方当事人造成损失时，按照法律和合同的规定所应承担的损害赔偿责任。损害赔偿责任原则上仅具有补偿性为原则，但以惩罚性为例外。根据等价交换原则，任何民事主体一旦造成他人损害都必须以同等的财产予以赔偿。因此，一方违约后，必须赔偿对方因此所遭受的全部损失。但同时，我国《消费者权益保护法》第49条又作出例外规定，经营者在有欺诈行为时，应按消费者的要求以其购买商品价款或接受服务费用的一倍增加赔偿消费者的损失，该条是我国法律中惟一的惩罚性损害赔偿金。法律教育网版权所有，转载请注明出处。 损害赔偿金的理论分类 损害赔偿金分为：约定损害赔偿金和法定损害赔偿金，其中法定损害赔偿金可细分为惩罚性法定损害赔偿金和补偿性法定损害赔偿金（实际损失／可得利益损失）． 民事责任包括违约责任以补偿为其首要的、基本的功能，惩罚是其例外的、补充性的功能。故如法律无特别规定，法定损害赔偿金原则上应为补偿性法定损害赔偿金。 定金、违约金、损害赔偿金 定金、违约金、损害赔偿金三者的适用规则如下 首先，定金与违约金的适用关系。由于我国的定金在性质上属违约定金，具有预付违约金的性质，因此它与违约金在目的、性质、功能等方面相同，两者是不可并罚的。合同法第一百一十六条规定了当合同既约定定金，又约定违约金的，可以且也只能由非违约方选择一种对其最有利的责任形式。应当注意：这条规定是针对同一违约行为同时存在违约金和定金责任的情形。 如果合同中约定的违约金和定金是针对不同的违约行为，且两者在数额上的总和也不太高，在一方同时实施不同的违约行为形态时，两种责任形式是可以并用的。 其次，违约金与损害赔偿的适用关系。一般来说，合同中约定的违约金应视为对损害赔偿金额的预先确定，因而违约金与约定损害赔偿是不可以并存的。违约金与法定损害赔偿是否并存，牵涉到违约责任的适用是否以发生实际损害为要件以及国家对违约金的干预问题。原则上可以说违约金的运用并不以实际损害发生为前提，不管是否发生了损害，当事人都应支付违约金。根据合同法第一百一十四条第二款规定：违约金低于损失的，可请求适当增加。据此，虽然违约金的适用不以实际损害发生为要件，但最终违约金金额大小的确定与实际损失额密切相关：法院或仲裁机构对违约金金额的调整是以实际损失额为参照标准的。
什么是转委托转委托是指代理人为了被代理人的利益需要，将其享有的代理权的全部或一部分转委托给他人行使的行为。其中，接受转委托的人叫做复代理人或再代理人。相应地，代理人选任复代理人，并向其转授代理权的权利称为复任权。从各方当事人之间权利义务关系的总体讲，称做复代理关系。 根据《中华人民共和国合同法》第四百条的规定，受托人应当亲自处理委托事务。经委托人同意，受托人可以转委托。转委托经同意的，委托人可以就委托事务直接指示转委托的第三人，受托人仅就第三人的选任及其对第三人的指示承担责任。转委托未经同意的，受托人应当对转委托的第三人的行为承担责任，但在紧急情况下受托人为保护委托人的利益需要转委托的除外。 转委托的适用规则我国《民法通则》第68条确认了转委托（复代理），《合同法》亦有相关的规定。但是，转委托在适用中应当符合如下法律规则： 1、转委托的目的必须是为了被代理人的利益需要。 2、转委托原则上应当取得被代理人的同意（事先授权或事后追认）。根据民法通则第68条和合同法第400条的规定，代理人转委托他人代理的，应当事先取得被代理人的同意，事先没有取得被代理人同意的，代理人应当在事后及时告诉被代理人，征得被代理人的同意。 3、在紧急情况下，代理人为了维护被代理人的利益需要而转委托的，不论被代理人是否同意，均依法产生转委托的法律效力。 4、代理人只能在其享有的代理权限范围内，向复代理人转委托其代理权的全部或者部分，但不得超过其代理权限。 5、复代理人是被代理人的代理人，而不是转委托之代理人的代理人，故复代理人实施代理行为所产生的法律后果由被代理人承受。
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