什么是债的混同债的混同是指债权债务同归一人，使债的关系消灭的事实。混同是债消灭的原因之一。 债的混同有广义与狭义之分。广义的混同包括三种情形：所有权与他物权归属于同一人；债权与债务归属于同一人；主债务与保证债务归属于同一人。狭义的混同仅指债权与债务归属于同一人。通常所说的混同仅指狭义的混同而言。 债的混同原因债的混同的原因，大致有以下两类： 1、概括承受 概括承受，即债权债务概括转移于债权人或者债务人。债权债务的概括承受为混同的主要原因。主要有： 1）企业合并，合并前的两个企业之间的债权债务因同归于合并后的企业而消灭。 2）债权人继承债务人，比如父亲向儿子借钱后死亡，儿子继承父亲的债权和债务。 3）债务人继承债权人，比如儿子向父亲借钱后，父亲死亡，儿子继承了父亲的财产。 4）第三人继承债权人和债务人，比如儿子甲向父亲乙借钱后，因意外事件二人同时死亡，由甲的儿子丙继承他们二人的财产。 2、特定承受 特定承受，即债权人承受债务人对自己的债务，或者债务人受让债权人对自己的债权，这时债权债务消灭。特定承受主要包括： 1）债务人受让债权人的债权，比如债权人甲与债务人乙签订合同后，甲将合同权利转让给乙。 2）债权人承受债务人的债务，比如甲乙二人签订合同后，债务人乙的债务转移给债权人甲。 合同关系的存在，必须有债权人和债务人，当事人双方混同，合同失去存在基础，自然应当终止。合同终止债权消灭，债权的从权利如利息债权、违约金债权、担保债权同时消灭。但当债权是他人权利的标的时，为保护第三人的利益，债权不能因混同而消灭。比如甲与乙签订了房屋预售合同，甲交纳了一定比例的预付款后，取得了对预售的房屋的权利。随后甲将取得的预售房屋抵押给了丙。半年后，甲乙二公司合并，如果此时合同终止，甲不必取得对于预售房屋的所有权，就会损害抵押权人丙的利益，此种情况，甲乙二人的合同不能终止。 债的混同的效力债的混同使债的关系消灭。债权消灭，债权的从权利，如利息债权、违约金债权、担保债权等同归消灭。 当债权为他人的权利标的时，为保护第三人的利益，债权不消灭。如，债权为他人质权的标的时，为保护质权人的利益，债权不因混同而消灭。
什么是责任相抵原则责任相抵原则是指按照债权人与债务人各自应负的责任确定赔偿范围的制度。我国《合同法》第120条规定：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”即体现了责任相抵原则。同时，应明确，在我国合同法理论上，责任相抵是一种形象的说法，不是指当事人的责任抵销，是在确定各自应负的责任基础上确定赔偿责任。 责任相抵原则的构成要件1、当事人双方都违反合同。责任相抵规则的适用前提是双方当事人都存在违约责任，由此而都负有违约责任。这是一项客观要件，只要客观上具有违约行为，不管主观上是否存在着过错，都可以适用过失相抵规则。之所以如此，是与我国违约责任是一种严格责任相对应的。同时，这也是我国的责任相抵与大陆法系的过失相抵的基本区别所在。 2、双方各自承担相应的责任。在当事人双方都违反合同的情况下，其各自承担与其违约行为相对应的违约责任，不能相互替代。在确定各自责任范围和数额的基础上，在确定实际给付时可以折抵，这种折抵实质上是一种责任的抵销，类似于债务的抵销，当然，它不是因当事人的意思表示而产生的。 相关条目完全赔偿原则 减轻损害原则 损益相抵原则 合理预见原则 惩罚性赔偿原则
什么是执行根据执行根据是执行机关据以执行的法律文书，是由有关机构依法出具的、载明债权人享有一定债权，债权人可以据以请求执行的法律文书。 执行根据的特征1.它是一种法律文书。 2.它是已经生效的法律文书。 3.它是具有给付内容的、法律规定属于法院强制执行的法律文书。不具有给付内容，或者虽有给付内容但法律规定不属于法院强制执行的法律文书，不能成为执行根据。 4.它是依法向法院申请执行或者由法院移送执行的法律文书。 执行根据的种类根据法律文书制作者的不同，执行根据可以分为两种类型：一是人民法院制作的法律文书，包括民事判决、裁定、调解书、支付令和刑事判决、裁定中的财产部分等；二是法律规定由人民法院执行的其他法律文书，包括仲裁裁决书和公证债权文书。
什么是损益相抵原则损益相抵，又称之为损益同销。是指受害人基于损害发生的同一原因而获得利益时，应将所受利益从所受损害中扣除，以确定损害赔偿范围。即违约方仅就其差额部分进行赔偿。坚持这一原则，更能体现民事责任的补偿性，有利于衡平当事人之间的物质利益关系。 损益相抵是确定赔偿责任范围的重要规则。根据这一规则，在受害人所遭受的损害和所获得的利益是基于对方违约行为而发生，即违约既使受害人遭受了损害，又使受害人获得了利益时，法院应责令违约方赔偿受害人全部损害与受害人所得利益的差额。因此，损益相抵是确定受害人因对方违约遭受的净损失的规则，是计算受害人所受真实损失的规定，而不是减轻违约方本应承担的责任的规则。由此可见，损益相抵与混合过错也有所不同。前者是确定实际损害的规则，后者是指在受害人对损害的发生或扩大也有过错时，可以减轻或免除赔偿责任的规则。此外，损益相抵也不是两个债权的相互抵销，因而不适用债的抵销原则，不依当事人的意思表示而发生效力。 损益相抵是由判例和学说确定的规定，一般未见诸民法典或者民法典没有一般性规定。其源流可以溯及到罗马法。德国普通法时代也承认该原则。德国和日本等大陆法系国家的民法解释的通说都承认该规则。《德国民法典》有相关的规定，如该法典第324条有“其因免除给付义务所节省的或由其劳力移作他用而取的，或故意怠于取得的利益，应扣除之”的规定，第615条有“劳务义务人因不服劳务所节省的或因转向他处服务所取得的或故意怠于取得的价值应予损除”的规定，这些规定都体现了损益相抵规则。 我国《民法通则》和《合同法》都没有规定损益相抵原则，但基于诚实信用原则和公平原则，应承认此原则。具体地说，违约损害赔偿地目的是补偿受害人所遭受的损失，并非使受害人反而因此而受益。由于同一违约行为既遭受损失，又获得利益，如不将利益予以扣除，就等于让受害人因违约行为而受益，这是违反违约损害赔偿的本意和目的的。因此，必须采取损益相抵原则。 损益相抵原则的构成要件在违约损害赔偿中，损益相抵原则具有下列构成要件： 1、违约损害赔偿之债已经成立。是适用损益相抵的前提性要件，即只有构成违约损害赔偿之债时，才有必要确定损害赔偿范围，而损益相抵恰恰是限制损害赔偿范围的因素。 2、违约行为造成损害和收益，也即违约行为不但给受害方造成了损害，而且还为受害方带来了收益，损害和收益同一违约行为的不同结果，违约行为与损害和收益都具有因果关系。
临时仲裁制度概述近代的商事仲裁起源于欧洲，临时仲裁是19世纪中叶机构仲裁出现以前惟一的国际商事仲裁组织形式，临时仲裁比机构仲裁（管理式仲裁）历史悠久。直至今天，在常设仲裁机构发展迅速，数量达到130多个的情况下，临时仲裁仍有很强的生命力，得到很多国家的承认，特别在国际海事的纠纷处理方面，临时仲裁是主流。 早期的商事仲裁多发生在同行业之内，商人之间发生纠纷后为了节省金钱和时间，不愿去法院诉讼，而愿在同行中选择他们信任的、有威信的人居间调解或裁断。这些被选作仲裁员的人，往往与指定他们的当事人是商业上的伙伴，或是有长期的生意往来。在很多情况下，纠纷的双方难以推举出共同的人选，只能各自选择他们信任的人作仲裁员，由两名仲裁员合作仲裁。如果两个仲裁员意见分歧，无法达成一致裁决，则须由他们共同推选一位“公断”（Umpire），独立作出裁决。这种由两名仲裁员组成仲裁庭进行仲裁，由一名“公断人”作必要时补救的仲裁方式，在英国等有“临时仲裁”(ad hoc arbitration) 历史传统的国家中曾甚为流行。这种两名仲裁员仲裁的传统对英国的仲裁立法有很大的影响。英国1950年仲裁法中关于仲裁庭组成和裁决的规定，基本上是针对两名仲裁员外加一名“公断人”的仲裁程序而设置的，直到1979年仲裁法修订时，才对由三名仲裁员组成仲裁庭的程序加以修补。在具有重大改革意义的 1996年仲裁法中，英国仍然在作出部分改进的基础上，保留了两名仲裁员组成的仲裁庭和"公断人"制度。在中国，与仲裁相对应的词是“公断”，仲裁一词来源于日本语。因此，我国没有仲裁的传统，也不难理解目前《仲裁法》只移植确认保护机构仲裁，而对临时仲裁采取观望尝试的立场。 从世界范围内来看，机构仲裁和临时仲裁是仲裁的两种基本形式，两者相辅相成。机构仲裁（亦称制度性仲裁、常设仲裁），由双方当事人合意选择常设仲裁机构的仲裁员，依据既定的仲裁规则解决其争议，是当今世界最主要的仲裁方式。临时仲裁（亦称特别仲裁、随意仲裁、临时性仲裁），不由任何已设立的仲裁机构进行正规管理，而是由当事人双方对某个仲裁案自行创设自己的仲裁程序，它对于标的较小、但结案时间要求非常快且十分紧迫的案件有重要意义。 临时仲裁制度特点及设立意义从世界范围内来看，机构仲裁和临时仲裁是仲裁的两种基本形式，两者相辅相成，在纠纷的解决中各自发挥着作用。机构仲裁，就是由一个常设的仲裁机构进行仲裁。仲裁机构负责部分程序上的工作，当事人在仲裁机构的仲裁员名册中选择仲裁员。仲裁裁决除了由仲裁员签字外，还要加盖仲裁机构的印章。临时仲裁是相对机构仲裁而言的仲裁制度。当事人自己依协议组建仲裁庭或即使常设仲裁机构介入，仲裁机构也不进行程序上的管理，而是由当事人依协议约定临时程序或参考某一特定的仲裁规则或授权仲裁庭自选程序，这种形式的仲裁即为临时仲裁，又称特别仲裁或随意仲裁。凡是与仲裁审理有关的事项都可以完全由当事人约定。 （一）临时仲裁制度特点 仲裁在产生初期是以临时仲裁的形式出现的，并且以后相当长一段时间内都只有临时仲裁而无机构仲裁。临时仲裁是仲裁的初始形态，在当今世界各国都普遍设置常设仲裁机构的情况下，不仅没有消灭，反而发展得更为迅速，在国际仲裁制度中占有十分重要的地位。当今世界各国普遍承认临时仲裁方式，并在有关国际仲裁公约中作出明确规定。这是因为临时仲裁有以下几个特点：1、跨国性和统一性，不同国家的商人之间均主要采用相同的办法，运用相同的游戏规则来处理纠纷； 2、程序简单，不拘泥于形式；3、强调案件的处理结果应该公平合理；4、裁决结束后，这些裁判就解散由于它便利，公正的特点，在社会中得到了广泛的认同。 （二）临时仲裁制度设立意义 临时仲裁制度事实上已由我国加入的联合国《承认及执行外国仲裁裁决公约》第一条第三 款中确立。既然认可该条约中的约定，却在现行制度中并无体现，不能不说是一个重要的缺漏。临时仲裁制度设立有其重要的意义，这不仅仅是在于我国加入WTO 后，对“外国临时仲裁裁决”的“承认并执行”所造成的不对等，而且更重要的是市场经济的发展和对外开放的加快所形成的大量民间争端，只依靠法院和现有数量有限的常设仲裁机构解决，已经和必将越来越多地造成大量积案，这势必严重妨碍社会的秩序和效率。而且，现有仲裁制度又基本上是法院办案方式、法院办案程序，常设仲裁机构廖廖无几，杯水车薪的情况下，对有关设立临时仲裁制度思考不能不说是当务之急。因此，有关临时仲裁制度以现有的人民调解组织，或其它类型的机构，如律师事务所等为基础建立并推行，将有效地改善我国现行争端解决机制，以效率的进步实现法治所要追求的社会效益的实现。 临时仲裁制度在我国的发展趋势临时仲裁制度在我国的从无到有是其必然的发展趋势，在时机更为成熟、制度设计更为完善的情况下，我国的仲裁立法和实践也逐步会有更大的包容性，从而走向双轨制。原因主要有以下方面： （一）承认临时仲裁是经济全球化的需要 在科学技术日新月异、交通通信异常发达、世界经济全球化日益加深的今天，通过约定临时仲裁方式解决争议的做法，已在国际上得到普遍的尊重。《纽约公约》中规定的仲裁裁决既包括常设仲裁机构的裁决，又包括临时仲裁机构的裁决。在香港，常设仲裁机构是香港国际仲裁中心。双方当事人既可选择机构仲裁，也可选择临时仲裁。中国融入世界，必须给所有的民事主体平等实现其权利的平台，这是一个文明社会所必须作出的承诺。更重要的是随着国际商事关系的发展，国际商事争议大量发生，中国的当事人也能在同样的游戏规则下实现自己的权益，因为最不公平的是当游戏轮到自己时，规则却发生了变化。 （二）承认临时仲裁有利于我国仲裁事业的长久发展 我国仲裁法之所以没有临时仲裁的法律地位，有多方面的原因，长期的计划经济体制对仲裁制度的影响是一个主要因素。在计划经济体制下，临时仲裁没有其生存和发展的基础。但是，仲裁作为解决经济纠纷的一种有效方式，已经发展成为一个庞大的专业服务行业,被归入了世界贸易组织界定的“服务贸易”的范畴。在我国加入世界贸易组织时就服务贸易所作的承诺中，仲裁被划入了中介性的专业法律服务行列。 中国加入世贸后不久，HKIAC仲裁员杨良宜先生、郑若骅女士和简家骢先生，在北京举办的“香港仲裁服务如何助您解决国际经贸纠纷”研讨会中特别指出，香港既承认机构仲裁，也承认随意仲裁（即临时仲裁）；HKIAC的仲裁规则既适用本地规则，也适用国际仲裁常用的联合国贸法会仲裁规则，还有简易程序的仲裁规则；香港仲裁裁决既可以通过《纽约公约》在世界其他缔约国获得承认与执行，也可以通过内地与香港的有关法律安排获得内地法院的承认与执行，还可以通过互惠原则在某些特殊地区（如台湾）获得承认与执行。应该说，香港作为中国的特别行政区，其仲裁事业是非常有竞争力的。 资源是有限的，仲裁资源，特别是涉外仲裁的客户资源，其实已经成为全世界仲裁机构或临时仲裁庭的共同财富。当事人在订立仲裁协议时，完全有权在不同国家、地区，不同的仲裁机构以及机构仲裁和临时仲裁之间进行选择。在仲裁协议形成过程中仲裁客户资源的流动性是极为显著的。因此，当事人的选择或多或少地决定了某个国家或地区的仲裁机构、仲裁员的仲裁业务是门庭若市还是门可罗雀。因此，不赋予临时仲裁同样的法律地位不利于我国内地仲裁事业的长久发展。 （三）承认临时仲裁是尊重当事人的意思表示，应当赋予相应的法律地位 在临时仲裁（ad hoc arbitration）占主导地位的时代，仲裁员在实体裁决和仲裁程序两方面都拥有决定权并承担责任，当事人在仲裁争议中的命运，完全依赖于仲裁员对争议是非曲直的判断，仲裁员的立场、专业知识和道德水准成为决定仲裁好坏的关键。立法没有规定临时仲裁，可能基于立法者存在对仲裁员公正性的质疑以及对仲裁制度不够规范的考虑。但基于上述因素而舍弃对临时仲裁的保护是值得商榷的。 首先，不论是机构仲裁还是临时仲裁，实质上都是由仲裁庭独立地处理纠纷，而不是整个机构。“仲裁的全部价值在于仲裁员”，这是国际仲裁界广为人知的格言。事实上，仲裁的实质是仲裁员独立办案，只要遵循仲裁的基本原则和国家法律，尊重当事人的意思表示，临时仲裁与机构仲裁没有本质的不同。两种方式所作出的裁决均为一次性终局裁决，都具有强制拘束力，在执行时不应有权威性和可信性的差异。其次，对仲裁员的选任问题，在目前我国仲裁员素质良莠不齐的情况下，确实需要对仲裁员的道德标准加以规范，我认为可以借鉴双重标准的美国模式和没有单方指定的欧洲楷模。而关于仲裁员名册，事实上国际许多仲裁机构都没有强制性使用，因为基于人的理性，当事人对自己经济利益的深切关注保证了当事人在没有名册的情况下，一定会注重被选定的仲裁员的全面素质，包括其对法律的掌握和理解力、人品、社会地位等，而绝非随意选定。最后，为弥补临时仲裁的程序规则不完善的缺陷，联合国贸法会于1976年制定了可供临时仲裁庭采用的《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》，对仲裁程序规则作了较为系统的规定，因而对于发挥临时仲裁的优势，具有不可忽略的借鉴作用。 在私法领域内，尊重当事人的意思表示是最核心原则，虽然法无禁止即自由，但没有强制力保证实现的权利绝不是权利。因此对中国来说，是时候通过立法正式承认临时仲裁制度，以法律形式来确认保护当事人的这一初始权利。的确，任何制度的产生都有其历史必然性和存在合理性，也存在许多弊端和不足，但通过制度的设计和相应规范的制定，必然能够趋利避害。 临时仲裁与机构仲裁的比较1.我国对仲裁作为一个法律概念的片面理解 我国的学术界对仲裁作为一个法律概念的界定是不尽相同的。“仲裁是指纠纷当事人在自愿基础上达成协议，将纠纷提交非司法机构的第三者审理，并作出对争议各方均有拘束力的裁决的一种解决纠纷的制度或方式。”[6]“仲裁作为一种法律制度，是指根据当事人之间的协议，对双方当事人发生争议的事项，由一定的机构以第三者的身份居中作出具有约束力的裁决，以解决当事人之间的争议，确定当事人的权利义务关系。”该定义中“由一定的机构以第三者的身份居中作出具有约束力的裁决”的表述，显然将仲裁局限在“机构仲裁”的范围内，排除了与之对应的临时仲裁，这与世界仲裁的格局和仲裁种类的多样化不符。“临时仲裁是仲裁的初始形态。目前仍在大多数国家存在，在少数国家中，它甚至是主要的仲裁形式，如希腊、葡萄牙等国。时至今日，临时仲裁仍在《纽约公约》和1961年的《关于国际商事仲裁的欧洲公约》中予以规定和认可。”同时，在1985年6月21日联合国国际贸易法委员会通过的《国际商事仲裁示范法》第2条（A）规定：“仲裁”是指无论是否由常设仲裁机构进行的任何仲裁。截止1998年5月，已有澳大利亚、加拿大、德国、香港、新加坡、俄罗斯联邦等30多个国家和地区就该示范法颁布了立法。而在我国《仲裁法》及相关的立法中，只规定了机构仲裁，而对临时仲裁，法律未予以确认和保护。 2.临时仲裁与机构仲裁的比较 第一、临时仲裁的优劣点 临时仲裁是指依据当事人之间的仲裁协议，在争议发生后，由双方当事人推选仲裁员临时组成仲裁庭进行仲裁，该仲裁庭仅负责审理本案，并在审理终结、做出裁决后即自行解散。临时仲裁，不依赖于固定的仲裁机构，随着争议产生由当事人授权成立仲裁庭，一旦争议解决即予以解散。也就是说，在临时仲裁的情况下，仲裁庭和仲裁机构的概念是一致的。临时仲裁无仲裁规则，可选择用某国家仲裁机构的仲裁规则。同时，仲裁员、仲裁庭组成也不同于机构仲裁。临时仲裁的主要优势在于：程序上比较灵活，符合双方当事人的意愿及实际情况，英国著名律师D.A.Redfern将其比作“量体裁衣”；在一定条件下费用节省，无须管理服务费；同时可省略机构内部的复杂手续，提高工作效率，加快速度；并有可能在无事实争议（matter of fact），只发生法律争议（matter of law）的案例中发生即时仲裁（instant arbitration ）。临时仲裁的主要缺点是：当事人不可能对仲裁涉及的全部问题作出约定，如程序出现问题，当事人需重新作出约定，例如仲裁员在审理过程中不幸身亡或成为无行为能力人；临时仲裁缺乏必要的监督管理，其有效性及其优势的发挥取决于双方一致，如一方当事人延迟时间不愿合作，另一方当事人必须寻求仲裁地的法院的司法救济，否则会陷入僵局；在费用方面，当事人在协商过程中往往缺乏讨价还价的经验。 第二、机构仲裁的优劣点 机构仲裁亦称常设仲裁，是指由常设仲裁机构所进行的仲裁，有自己的组织章程、仲裁规则、办事机构管理制度及供选用的仲裁员名册，其优点有以下方面：1、由专家制定的仲裁规则，并在实践中检验修正，具有相当的科学性、使用性、普遍性；2、选择专业的仲裁员，管理水准值得信赖；3、仲裁机构可帮助指定仲裁员；中国不允许在仲裁员名册以外选定，但有的国家可以。仲裁机构为仲裁员提供工作便利，保证仲裁顺利进行。4、在缺乏具有拘束力的仲裁协议情况下，仲裁申请一经提出，仲裁机构有权就其效力作出初步或最终决定，可以较早阶段终止仲裁程序减少当事人无谓支出，问题可得到及时解决；5、仲裁机构的费用有明文规定，具明确性，；临时仲裁往往需谈判费用，当事人无丰富经验。6、机构仲裁比临时仲裁更能得到司法机关的信任，对于缺席裁决及承认执行时，法院较为认可。机构仲裁的不足之处：1、机构仲裁正规、程序规则缺乏弹性；2、仲裁员的人选限定在名册中，可能并不具备处理特定纠纷的能力；3、程序复杂，手续繁多，提供服务的过程拖延，导致费用增加。在机构仲裁的情况下，仲裁庭和仲裁机构是两个不同的概念，两者的功能是不同的，仲裁庭的功能只对特定仲裁案件的审理，其使命随着仲裁裁决的作出而结束；而常设仲裁机构的主要任务是负责对整个机构的日常运作工作的管理，并不参与对特定案件的审理，只是对此提供某些服务。 第三、临时仲裁和机构仲裁两者各有千秋，可双轨并存。 在国际商事仲裁实践上，临时仲裁也可指定常设仲裁机构为其提供服务。比较而言，机构仲裁都有一套固定的仲裁规则，根据双方的意愿依规则按程序进行仲裁，所选仲裁员都在“仲裁员名册”之中；而临时仲裁，尽管也是在仲裁条例的大框架下进行，但在仲裁协议的订立、仲裁员的选择、仲裁程序的开展等方面，都有更大的弹性，当事人的意愿得到了更加充分的保障。对仲裁而言，仲裁规则并不是最重要的。仲裁的程序在仲裁法或仲裁条例中都有规定。例如，在香港，临时仲裁比较多，其中最重要的一点是成立仲裁庭。如双方在仲裁协议中就此达成协议，就按协议进行；如果不能达成协议，则由HKIAC承担委任仲裁员组成仲裁庭的责任。当事人运用仲裁解决纠纷时，如没有选择用哪个规则，那么，仲裁程序就由仲裁庭根据仲裁条例来决定。不过，香港国际仲裁中心也有可供当事人选择的仲裁规则，包括：本地仲裁规则――经常为本地仲裁所采用；联合国贸法会仲裁示范规则――遵循联合国商事仲裁示范法，一般适用于在香港进行的国际仲裁；简易程序的仲裁规则――适合于一些小的仲裁案件。此外，还有海事海商方面的仲裁规则、证券交易仲裁规则、域名争议仲裁规则等。但所有这些规则，是否被选择、选择哪一种，则完全尊重当事人的意愿。但我国目前基本上没有处理国际商事争议的临时仲裁机构。我们认为，临时仲裁和机构仲裁两者各有千秋，立法者应当允许当事人根据需要予以选择，一视同仁加以确认保护。 临时仲裁相关国际和国内立法临时仲裁在世界各国日益受到青睐，从各国商事的立法实践中看，大多数国家的仲裁法都承认和采纳临时仲裁。奥地利、比利时、德国、美国、丹麦、芬兰、法国、英国、意大利、荷兰、挪威、瑞典、香港等多个国家和地区的仲裁制度中都规定了临时仲裁制度。 作此规定的国际公约有１９５８年《纽约公约》、１９６１年《关于国际商事仲裁的欧洲条约》和１９７５年《美洲国家国际商事仲裁公约》。尤其是联合国１９７６年的《国际贸易法委员会仲裁规则》，它主要供临时仲裁使用。１９８５年的《国际商事仲裁示范法》亦是如此。 我国仲裁法规定国内仲裁与涉外仲裁（即国际商事仲裁）适用不同的机制，这是一项重要的发展。国际仲裁，特别是商事仲裁，要求适用不同于解决国内争议的仲裁规则，国际仲裁应比国内仲裁规则更加自由。对于涉外贸易纠纷，我国根据国际惯例实行当事人意思自治、协议管辖的仲裁原则，仲裁形式学习和采用前苏联和东欧国家的做法，实行机构仲裁。改革开放以后，法律规定对于投资可能引起的纠纷可以通过机构进行仲裁，从而排除了临时仲裁。我国仲裁法第十六条、第十八条也将当事人在仲裁协议中明确约定了仲裁委员会作为认定该仲裁协议有效的强制性要件。究其原因，全国人大法工委作如下解释：“主要理由有两个：其一是在仲裁制度的发展史上是先有临时仲裁，后有机构仲裁；其二是中国设仲裁的历史较短，只有机构仲裁，没有临时仲裁。”在仲裁发展史上，虽然临时仲裁的确早于机构仲裁，但并不能仅基于此就推断临时仲裁趋向衰落。其实临时仲裁和机构仲裁各有优势、缺点，两者将来如何发展很难预料。而且，目前国际上的大部分争议仍主要是通过临时仲裁解决的，尤其是海事争议，仲裁地点最多的是在伦敦，其次是纽约、香港和新加坡。而像中国海事仲裁委员会和日本的海运集会所海事仲裁委员会这样实施机构仲裁的仲裁机构处理的仲裁案件不仅数量少，而且根本不是解决海事争议的主要方式。这种形势下，我国法律不承认临时仲裁不仅理论上说不通，与国际普遍实践也不合拍。我国设立仲裁的历史较短，只有机构仲裁，没有临时仲裁，这似乎也不能构成否定临时仲裁的理由，或许正因为如此，仲裁法才更有理由确认和发展临时仲裁。 我国仲裁立法确立临时仲裁制度的可行性仲裁是随着商品经济的产生而出现的，在社会经济和政治制度高度发展的基础上，出于对私权和意思自治的尊重，当事人可以从救济解决纠纷的多种途径中任意选择，仲裁作为对诉讼制度的补充，需要临时仲裁和机构仲裁共存，相互补充。 1．确认临时仲裁制度的必要性 首先，否认临时仲裁会造成承认、执行仲裁裁决的不公平与不对等现象。我国加入的１９５８年《纽约公约》中所指的外国仲裁裁决以及我国与一些国家缔结的双边司法协助协定中所指的仲裁裁决既包括临时仲裁裁决，又包括机构仲裁裁决。最高人民法院在有关于福建省生产资料总公司与金鸽航运有限公司国际海运纠纷一案中提单仲裁条款的效力问题的复函中，承认了国外的临时仲裁条款的效力。然而，当事人不可以请求在我国境内做出临时仲裁裁决，更不用说去境外申请承认和执行。即使做出临时裁决，裁决的有效性也会被否定，客观形成了我国与承认执行临时仲裁协议的他国之间的不对等。同理，承认与执行在我国香港、台湾地区作出的临时仲裁裁决也造成了大陆与港台地区的不对等现象。 其次，否认临时仲裁不利于保护当事人的权利。目前，仲裁裁决在外国相对法院判决容易得到承认与执行，我国现行仲裁法不认可临时仲裁协议的效力，客观上将迫使当事人不得不弃临时仲裁而诉诸法院，使当事人的仲裁意愿落空。如果在立法时忽视当事人的这一重要考虑，对当今世界仲裁的发展趋势和惯常做法缺乏必要的了解，所制定的法律条款就难免有违立法初衷。 再次，否认临时仲裁妨碍海事仲裁业的发展。关于海事活动中的“北京仲裁”条款，在仲裁法生效前，国际海商界均认为就是在海仲仲裁，这一直得到中国司法部门的支持，从未出现过此类仲裁条款无效的判例。但是仲裁法生效后，采取从严原则，要求仲裁条款必须写明仲裁机构，使得许多参照国际惯例制定的“北京仲裁”条款被国内某法院认定为无效，使中国海事仲裁受到负面影响。这很大程度上是由于没有将临时仲裁引入海事仲裁中。选择用仲裁来解决的海事争议往往都是标的较小、但结案时间要求非常快且十分紧迫的案件，采用法院诉讼或是机构仲裁，都将导致僵持的无期限延长和损失的进一步扩大。 最后，否认临时仲裁不利于发展国际经济贸易。国际商事仲裁已成为解决跨国合同当事人间争议的通常可接受的方法。当事人希望避开法院解决争议的不确定性和不可预见性，寻求一个可靠的仲裁方法，建立临时仲裁制度也是完善我国投资软环境的一个因素。 2．确认临时仲裁制度的可行性 临时仲裁滋生的土壤在于自由的市场经济，以及国家对私权和当事人意思自治的尊重等较为宽松的社会政治经济环境，尊重市场主体的自主选择权是临时仲裁发展的法律前提。现今我国已把建立市场经济体制作为经济体制改革的目标，参与市场活动的主体日益多元化，有关市场经济的法律也日益完善，我国正逐步建立适合临时仲裁发展的经济法律制度。正如现今发达国家较为成熟的临时仲裁制度是由机构仲裁发展初期的临时仲裁制度发展而来一样，中国临时仲裁制度的建立也会经历一个渐进的过程。实践中的障碍并不构成否定这项制度的原因，以目前的社会意识以及仲裁的发展水平而言，一下子开放管制承认临时仲裁确实有一定的风险，但继续禁止临时仲裁也会使我国仲裁界因此失去国际商事仲裁很大份额的市场。为了仲裁业的长远发展，我们在总结机构仲裁经验的同时也要总结临时仲裁的经验，为临时仲裁创造条件，逐步放开发展临时仲裁制度，在更高层次上推动我国法律服务业的发展。 我国建立临时仲裁制度的必要性我国仲裁形式的单一化，忽视了临时仲裁在国际经济贸易发展中体现出来的生命力，在经济日趋全球化的当今世界是不合时宜的，也不利于我国法律制度的完善和经济的快速发展。有必要在我国的仲裁法律制度中建立临时仲裁制度。 (一)建立临时仲裁制度是仲裁制度自身发展和完善的需要 与机构仲裁相比，临时仲裁有着鲜明的特征，主要表现在：1、更为自主灵活。临时仲裁弹性较大，形式多样，更能意思自治原则。虽然机构仲裁也允许当事人自主选择仲裁地点、仲裁规则、仲裁员，但临时仲裁更加强调当事人的自主选择权，使当事人能够更好地按照自己需要的方式行事，而不象机构仲裁那样要严格依照仲裁程序行事。当事人可以撇开任何现成的仲裁规则，自创仲裁程序，在某些小金额的临时仲裁案件中，甚至不用开庭，当事人只要陈述案件事实、争议点及各自的理由，仲裁员就可以此作出裁决，特别是在海事仲裁中，这种情况大量存在。2、时间更快、费用更低。机构仲裁中的内部程序有较多关于时限的规定，而且大多数仲裁机构都会收取管理服务费用，若选择了临时仲裁，当事人可以通过自设仲裁程序，避开仲裁规则的一些固定的规定，就可以在较短的时间内作出裁决，更加符合特定的案件，而且，无须支付常设仲裁机构的管理费，降低了成本，更符合当事人的利益。 临时仲裁自身的这些独特性使得其在常设仲裁机构早已遍布全球的当今国际社会中仍占有着重要地位。据统计，在瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院1998年处理的总共122件仲裁案中，有11件是临时仲裁案。美国芝加哥大学的一项调查报告指出，在国际贸易商业领域，临时仲裁仍起着一定的作用，贸易出口商中有45%的人要求选择临时仲裁。在国际海事纠纷中，临时仲裁更是起着重大作用。有学者指出，国际海事的纠纷，可以说绝大部分是通过临时仲裁解决的。如伦敦海事仲裁员协会中的五、六个知名仲裁员每人一年的临时仲裁案件数量高达六、七百件。此外，在以国家为一方当事人时，争议的处理也常常采用临时仲裁，如在1982年“美国独立石油公司诉科威特政府”仲裁案中，临时仲裁的选用功不可没。 临时仲裁自身的生命力使得其与机构仲裁相得益彰，在仲裁领域共同发挥着作用，忽视其中任何一者，都会产生一叶瘴目的后果。而且，在我国目前的国情下，临时仲裁还可以起到进一步完善机构仲裁、加强机构仲裁工作的作用。 众所周知，我国的仲裁制度与国外相比行政色彩较浓，仲裁机构的组成、设立仍由所在市人民政府负责而非国际商会独立自立，全国各地仲裁机构的日常管理大多是由所在地的政府法制办负责，其组成人员及所聘任的仲裁员中，有不少的行政机关人员而非“专家”。相关的仲裁费用收取和分配做法也具有一定的行政色彩，仲裁费用主要由仲裁机构负责收取，仲裁员的报酬所占比例较小，其余作为机构的收入并接受政府财政部门的管理。这种做法与国际惯例不相符，而且可能影响仲裁案件的办案质量，因为仲裁主要是通过仲裁员用自己的才智来完成的，机构仲裁中这种收入与分配的体制将打击仲裁员的积极性，影响仲裁员办案的责任心。另一方面，仲裁机构设立和管理上的行政色彩，再加上我国计划经济思想根深蒂固，仲裁机构往往安于现状，驻足不前。若承认临时仲裁，给予当事人多种选择机会，有助于加强仲裁领域的竞争，有利于促使机构仲裁加强内部管理，降低仲裁活动成本，加快内部改革，提高服务和办案质量，最终促进机构仲裁的良性发展。 (二)建立临时仲裁制度是更好地保护我国(大陆)当事人利益的需要 我国加入的承认和执行外国仲裁裁决的《纽约公约》以及我国与一些国家签订的双边司法协助协定中所指的仲裁都既包括机构仲裁，又包括临时仲裁，我国香港地区的法律也是如此，而我国大陆法律中则只有机构仲裁。这样，将会产生以下不公平且不对等的问题：对一项根据临时仲裁协议在承认临时仲裁有效性的国家或地区（包括我国香港地区）作出的仲裁裁决，若当事人向我国大陆法院申请执行，作为《纽约公约》成员国的中国大陆法院不得以自己法律不承认临时仲裁为由而不予执行（如我国广州海事法院曾于1990年10月承认并执行了英国伦敦临时仲裁庭作出的三份仲裁裁决）。与此相反，若当事人依据同一临时仲裁协议在中国大陆申请仲裁，根据现行仲裁法的规定，当事人是无论如何得不到一纸裁决的，更不用说去申请强制执行了。即使当事人依此临时仲裁协议得到了内地仲裁机构的裁决，外国及香港法院亦可能以《纽约公约》第5 条"该协议依当事人作为协议之准据法律系属无效"之规定为理由而拒绝执行，或按照1999年最高人民法院公布的《关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》的司法解释的规定，对于“仲裁庭的组成或者仲裁程序与仲裁地的法律不符的，有关法院可以裁定不予执行。” 产生该问题的原因在于我国仲裁法把仲裁机构的约定作为仲裁协议的一项必不可少的内容的 “罕见”的做法。这样，在客观上就形成了我国大陆与他国及香港地区之间的不对等，不利于保护我国大陆当事人的利益。 众所周知，目前法院判决在国外的执行情况令人担忧。从双边司法协助协定的层面来看，虽然中国已与二十几个国家签订了司法协助协定，但在具体的执行过程中，承认和执行外国判决还要考虑协定范围之外的其它各种因素，这使得双边承认和执行法院判决困难重重，即使是大陆和香港之间法院的判决也难以承认和执行。从多边条约的层面看，除了分别于1968年和1988年签订的关于民商事管辖权和判决执行的《布鲁塞尔公约》和《洛迦诺公约》以及海牙国际私法会议2000年第十九届外交大会讨论的《民商事管辖和外国判决公约》之外，再没有其它国际性的公约。而前两者的效力只限于欧共体内部，《民商事管辖和外国判决公约》近两年内还难以生效。因此，法院判决在外国的执行难的情况在短期内不会改观。我国不承认临时仲裁协议的效力，客观上将迫使当事人放弃仲裁而诉诸法院，这样即使得到了公正的判决，也没有实际执行力，当事人的合法权益就得不到实质上的保障。而如果承认临时仲裁，由于仲裁裁决在国外的执行情况较好，当事人利益实现的可能性就大得多。 (三)建立临时仲裁制度是我国经济发展的需要 随着经济的全球化、网络化发展，经济交往的方式日益多元化，解决经济纠纷的方式也日益自治化、任意化，临时仲裁的灵活性正符合了这一趋势。因此有必要在我国建立临时仲裁制度，以促进我国经济的发展。从现实的角度来看，由于临时仲裁在国际商事活动中使用频率较高，虽然我国仲裁法不承认临时仲裁协议的有效性，但是在涉外法律实务中我国并非也不可能完全排斥临时仲裁。 首先，建立临时仲裁制度是发展我国对外经济贸易的需要。随着中国市场经济的逐步建立和完善，对“意思自治”、“权利本位”的呼声越来越高。在我国的经济生活中，有很多约定临时仲裁的案件存在，尤其是我国与外国企业和经济组织在有关石油勘探方面的合同中常有临时性仲裁条款，这说明在某些领域，临时仲裁的灵活性更受涉外当事人的欢迎。然而，我国仲裁法将未明确约定仲裁机构的仲裁协议认定为无效，司法实践中有些法院往往将“未明确约定仲裁机构”作扩大化解释。这种做法显然违背了当事人最初的仲裁意愿，不符合市场经济的价值理念。 其次，建立临时仲裁制度是改善我国投资环境的需要。国际商事仲裁已成为解决跨国投资合同当事人之间争议的通常可接受的方法，投资者希望避开所公认的外国法院解决争议的不确定性和不可预见性，而寻求一种简单快捷、经济实用、少受政府干预的争议解决方式。而我国的机构仲裁受政府干预太多，容易将简单问题复杂化，临时仲裁更能迎合外国投资者的心理，在我国仲裁机构成为完全的民间机构之前，建立临时仲裁，不失为完善我国投资环境的一个重要举措。
什么是执行监督执行监督有广义和狭义之分。广义的执行监督是指对执行程序或执行工作的监督,包括国家权力机关的监督,当事人及利害关系人的监督,媒体的监督,法院内部的监督和法律监督机关的监督等。而狭义的执行监督,仅指人民法院的内部监督。具体指在执行程序中上级人民法院发现下级人民法院具体执行实施行为或者执行裁决行为有错误,或者执行法院发现自身错误时,依照一定程序进行纠正的制度。 人民法院内部执行监督程序如何启动,现行法律没有规定,该程序的启动主要有三种途径:1、当事人认为法院的具体执行实施行为或执行裁决行为有错误,向上级法院或本级法院院长申诉,由上级法院或本级法院院长启动监督程序。因为当事人的权益受到错误执行的侵害时,我国目前执行法律没有规定完善的救济途径,只要当事人提出申诉,上级法院或执行法院就应启动执行监督程序进行复查,以使当事人的合法权益得到充分保护。2、人大基于执行个案监督,发现执行错误,向法院发出监督意见书,启动法院的监督程序。3、检察院基于法律监督职权,发现执行错误,向法院发出检察意见或检察建议书,从而启动法院的监督程序。 实行执行监督的方式(一)上级法院对下级法院的监督 上级法院直至最高法院在执行监督中发现下级法院执行不当或错误,可视具体情况,相适应地采取下列措施予以纠正: 1. 指令纠正。上级法院在执行监督时发现下级法院在执行中有错误或不当的措施或行为,指令纠正便成为其应尽的职责,应当及时指令下级法院纠正。下级法院收到上级法院的指令后必须立即纠正。指令纠正一般采取发监督函的形式;如遇特殊或紧急情况,也可口头指令纠正,但承办人应向执行部门领导汇报,由执行部门领导向下级法院发出口头指令,上下级法院必须记录在卷,并且在一定期限内就指令内容补发书面函。 2.直接做出裁定、决定。这一措施适用于下级法院不服指令纠正而提起复议,上级法院认为请求复议的理由不成立,而下级法院仍不纠正的。出现这种情况,上级法院可以对下级法院执行的案件直接做出裁定或者决定,送达有关法院及当事人,并可直接向有关单位发出协助执行通知书。 3.责令或直接裁定不予执行。这种措施适用于执行非诉生效法律文书的监督。上级法院在监督下级法院执行时,发现下级法院执行公证债权文书、仲裁裁决文书、具体行政行为有不予执行事由,而下级法院应当依法做出不予执行裁定而不制作的,上级法院可以责令下级法院在指定时限内做出不予执行裁定,必要时可以直接裁定不予执行。 4、限期执行。上级法院在监督中发现下级法院的执行案件,包括受委托执行案件,在规定的期限内未能执行结案,应当做出裁定、决定、通知而不制作的,或应当依法实施具体执行行为而不实施的,应当督促下级法院限期执行,及时作出有关裁定等法律文书,或采取相应措施。限期执行适用于被执行人有履行能力的情况,如果被执行人无履行能力,则无必要限期执行。 5.转移强制执行权。对下级法院长期未能执结的案件,确有必要的,上级法院可以采取转移强制执行权的措施,决定由上级法院自己执行,或者指定本辖区内其他法院执行,还可以决定由上级法院自己与下级法院共同执行。转移强制执行权是一项严肃的监督措施,在通常情况下要具备三个条件:一是被执行人有履行能力而下级法院长期未能执结。至于“长期”以多少时间为准,由上级法院视具体情况而定,但一般在执行期限六个月过后一段时间;二是上级法院限期执行后仍不能执结;三是确有必要。如何确定确有必要?由上级法院视情况而定,一般考虑以下几种因素:(1)被执行人有执行能力,否则,执行权转移到上级法院或其他法院后也是无法执结,只能作终结或中止执行处理,不仅于事无补,反而增加了工作量。(2)下级法院故意拖延不执行,如果确有客观原因不能排除而较长时间不能执结的,没有必要转移执行权,因为转移后,影响执结的客观原因不一定能因此排除。(3)上级法院或其他法院取得执行权后确能执结,如下级法院由于当地党委、政府的干涉致使可以执结的案件长期不能执结,执行权转移后可以排除这种干涉的,转移执行权就成为确有必要。(4)由于执行法院内部对案件执行的认识不致,致使案件长期无法执结的,也有必要转移执行权。 6.通知暂缓执行。上级法院发现下级法院执行措施和具体执行行为不当或错误,在指令纠正的同时,可以通知暂缓执行。但是,决定暂缓执行必须考虑当事人、案外人合法权益的保护,如果不利于保护当事人的合法权益,可指令纠正,而不必暂缓执行。 上级法院在执行监督中对下级法院采取上述纠错措施,应经合议庭评议,并报局(庭)长审核批准决定。局(庭)长认为有必要的,可提请院长提交审判委员会讨论决定。 上级法院按照执行监督职权做出的裁定、决定或通知等监督措施具有强制性效力,下级法院如不申请复议的必须执行,申请复议后上级法院认为监督措施没有错误的下级法院也必须执行,如不执行,造成严重后果的,按照政纪处分、错案追究、刑法等有关规定,追究主管人员和直接责任人员的政纪责任、错案责任,直至刑事责任。 (二)本级法院的监督 1.本级法院院长的执行监督。我国最高人民法院《执行规定》对该问题没有涉及。 2.执行机构内部的监督。现行法律设置的执行异议制度其实就是执行法院实现自身监督的一种方式。执行异议是指案外人基于自己的程序权利和实体权利,就原生效法律文书执行实施的方法,应遵守的程序,或其他侵害其权益的情形,请求执行法院予以救济的方法。其功能在于:一是主张所有权或其他可阻止物的交付或让与的权利,而排除执行依据对特定标的物的[执行力,实现实体正当性的保障;二是主张执行实施的行为或适用的程序有瑕疵,而排除错误的执行方法或程序,实现程序合法的保障。目前,通常的作法是在执行机构内部设置执行组和裁决组(没有条件的地方设立两个合议庭),将执行权分权行使,执行组行使执行实施权,裁决组行使执行裁决权,专门对执行异议等进行审查,对执行组的执行实施行为进行监督。 (三)外部监督。包括国家权力机关的监督、国家法律监督机关的监督、新闻媒体的监督等。其中带有职权性的监督主要是国家权力机关的监督和国家法律监督机关的监督,本文讨论的是这两种监督。 1.国家权力机关的监督 国家权力机关实行执行监督的法理基础——人民代表大会制度 人民代表大会制度,是中国的基本政治制度。在人民代表大会的监督下,设置人民政府和人民法院、人民检察院,就是通常所说的“一府两院”。在这样的权力结构下,人民代表大会专司国家权力和立法权;人民政府专司行政权;人民法院专司审判权,人民检察院专司法律监督权。这种权力结构不同于美国的三权分立的权力结构,立法、司法、行政不是平等的、相互独立的。法院的审判权(包括执行权)不是平等于立法权,法院也不能与人民代表大会平起平坐,而是必须接受人民代表大会的监督。正基于此,宪法第128条规定:“最高人民法院对全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会负责。地方各级人民法院对产生它的权力机关负责”。 国家权力机关实行执行监督的常用方式——个案监督 在执行监督方式上,人大常委会可以要求法院全面汇报执行工作,也可以组织执法检查组对法院的执行工作进行检查监督。 2.国家法律监督机关的监督——对具体执行个案的监督 宪法规定检察机关是国家的法律监督机关,法院是依法执行案件,如果检察机关发现法院执行具体个案中违反法律规定,可以依法进行监督。
什么是主债务 所谓主债务，是指能够独立存在的债务；相应的，从债务是指从属于主债务，其效力受主债务影响的债务。 主债务与从债务的关系 主债务与从债务往往是联系在一起的，没有主债务就不发生从债务，没有从债务也就无所谓主债务，从债务对主债务起着担保作用。因此，一般来说，主债务与从债务之间不具有牵连关系。从债务不成立和无效，并不影响主债务的存在和无效。但对此亦应作具体分析。如违约金的债务是双务合同中的从债务，与主债务之间并无对价关系，因此不能成立同时履行抗辩权；而损害赔偿债务，系双务合同一方当事人违反合同后应承担的民事责任，与主债务之间具有对价关系，因此，可以就损害赔偿债务成立同时履行抗辩权。 主债务的诉讼时效[1] 需要指出的是，反过来保证债务的诉讼时效障碍对主债务的诉讼时效行进并无影响。 《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》（以下简称《解释》）第二十一条共有两个条款，第一款规定主债务诉讼时效期间届满，保证人享有主债务人的诉讼时效抗辩权；第二款规定保证人未主张前述诉讼时效抗辩权，承担保证责任后向主债务人行使追偿权的，人民法院不予支持，但主债务人同意给付的情形除外。对于《解释》第二十一条第一款我们不难理解，因为《担保法》第二十条规定，“一般保证和连带保证的保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩权的，保证人仍有权抗辩。”由此可见，《解释》第二十一条第一款实际是对《担保法》规定的保证人抗辩权的进一步细化和对诉讼时效抗辩权的明确。而对于《解释》第二十一条第二款，如果纯粹从《担保法》司法解释相关规定的角度去理解，可能会产生一定程度的迷惑，下面笔者将阐述自己对《解释》第二十一条第二款的理解过程。 一、条文的字面理解 从条文的文义我们可以清楚的理解到，在主债务诉讼时效期间届满后，债权人主张债权时，一般保证人或连带保证人未向债权人主张主债务诉讼时效已届满的抗辩而导致承担保证责任的，其承担保证责任后向主债务人行使追偿权的，人民法院不予支持，除非主债务人同意给付。从保证人的角度分析，也就是说，保证人为了在承担保证责任后能够从主债务人处获得追偿，有必要审查主债务诉讼时效是否届满并依法决定是否提出主债务诉讼时效的抗辩。 二、从《担保法》司法解释规定的保证债务诉讼时效进行理解 主债务诉讼时效从当事人约定的履行期限届满时开始计算，对未约定履行期限或约定不明的可根据《担保法》司法解释第三十三条确定，对此《解释》第五条也有规定。同时《担保法》司法解释对保证债务的诉讼时效也作了规定，概括表现为保证债务诉讼时效与保证方式的不同，保证期间的长短有关联，同时也与主债务的诉讼时效相关。一般情况下，保证债务的诉讼时效期限要长于保证债务的诉讼时效期限，如一般保证，保证债务的诉讼时效的起算，从针对主债务的判决或仲裁文书生效之日开始；对于连带责任保证，保证债务诉讼时效则从债权人要求保证人承担保证责任的次日起开始起算，而债权人主张权利的时间段则是主债务履行期满后的保证期间。根据《担保法》司法解释的规定，一般保证适用诉讼时效从属原则，即主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断；连带责任保证适用诉讼时效独立原则，即主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断。从《担保法》司法解释的角度理解《解释》第二十一条第二款的规定，我们能得出的观点是，债权人向保证人主张债权时，保证人不仅要审查保证债务是否超过诉讼时效，而且还要审查主债务的诉讼时效是否超过，并视情形提出不同抗辩主张，同时还应分析主债务和保证债务是否存在诉讼时效中断的情况。这似乎与《解释》第二十一条第二款规定的精神不一致，从《解释》的规定来看，似乎并未认可保证债务时效问题，保证人能否追偿与保证债务诉讼时效无关。 结合《解释》第十七条的规定进行理解和适用 《解释》第十七条第二款规定，“对于连带债务人中一人发生诉讼时效中断效力的事由，应当认定对其他连带债务人也发生诉讼时效中断的效力。”该条规定实际否定了《担保法》司法解释有关连带责任保证诉讼时效适用的独立原则，这样就使得主债务诉讼时效的中断与保证债务诉讼时效的中断同步。江苏省高院《关于民商事审判适用诉讼时效制度若干问题的讨论纪要》（以下简称《讨论纪要》）则更明确规定，债权人在保证期间向债务人的连带保证人主张权利的，债权人对主债务人的诉讼时效中断，从而使得主债务诉讼时效与保证债务诉讼时效至此完全一致起来，避免了正常情况下出现主债务诉讼时效超过而保证债务时效未超过的情况。 列举分析，正确理解 若从《担保法》司法解释的规定来分析，主债务诉讼时效期间届满保证人未主张主债务诉讼时效抗辩权，而承担保证责任的情形，则主要存在以下几种: （一）、主债务诉讼时效期间届满，保证债务诉讼时效届满，保证人既未主张主债务的诉讼时效抗辩，也未主张保证债务诉讼时效抗辩，而承担保证责任的； （二）、主债务诉讼时效期间届满，但保证期间未届满，债权人在保证期间主张权利，保证人未主张主债务诉讼时效届满抗辩而承担保证责任的，如约定保证期间超过两年的情形； （三）、主债务诉讼时效期间届满，保证债务诉讼时效未届满，保证人承担保证责任的，如约定保证期间较长，债权人在保证期间内主张权利较晚的情形。 从上述第一种情形，我们可以看到，在主债务诉讼时效期间届满的前提下，保证期间届满前，或者保证债务诉讼时效期间届满前，债权人未向保证人主张权利，却在其后向债务人主张权利时，保证人承担保证责任的，显然保证人在承担保证责任后不能获得追偿，除非债务人同意。在这种情况下，追偿能否获得支持，不以保证人主张主债务诉讼时效抗辩权为前提，因此，《解释》第二十一条第二款规定不是针对这种情形的。 对于第二种情形和第三种情形，如果我们纯粹依据《担保法》司法解释的规定去分析，则会发现无法理解《解释》第二十一条第二款的规定，难以厘清主债务诉讼时效抗辩权与保证人保证期间的责任和保证人保证债务诉讼时效内的责任之间的关系，更难以理解保证人在法律和司法解释规定的时限内承担保证责任后却无法行使追偿权的问题。好在《解释》第二十四条规定，“本规定施行前本院作出的有关司法解释与本规定相抵触的，以本规定为准。”同时基于主从合同的基础理论支撑，更有《解释》出台前各地省高院就此类问题作出的一些规定参考，使我们的思维得以跃出原有的规定和理论框框去重新理解《解释》第二十一条第二款的规定。 在一般保证中，保证人享有先诉抗辩权，债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或仲裁，才会产生保证债务的诉讼时效问题，因而，这种情况下不会出现主债务诉讼时效届满的前提情况。只有在发生《担保法》第十七条第三款除外情况时，才可能出现主债务诉讼时效届满的前提，才会形成第三种情形。对于连带责任保证，尽管《解释》第十七条第二款的规定使得主债务诉讼时效的中断与保证债务时效的中断能够同步，但是由于保证期间约定的不同，在约定的保证期间不超过两年的情况下，不会产生第二种、第三种情形，只会产生保证人免责的情形；在约定的保证期间超过两年时则会产生第二种和第三种情形，如主债务诉讼时效超过两年，而保证人承担保证责任的保证期间并未届满；主债务诉讼时效超过两年，而债权人在两年后的保证期间主张权利，从而引起保证债务诉讼时效的开始，其后，债权人再次主张权利时保证人承担保证责任。对于上述第二种情形，根据《讨论纪要》相近的规定来看，主债务诉讼时效期间届满后，保证人在相关催收文书上签字的，保证期间未经过的，保证人承担保证责任，保证期间经过的，保证人不承担责任。对于上述第三种情形，《讨论纪要》实际是不认可这种情形存在的，即不认可主债务诉讼时效期间届满，而保证债务诉讼时效期间未届满这一说法，因而也未对其可能产生的后果进行规定。对于上述两种情形，从《解释》第二十一条第二款的规定来看，在主债务诉讼时效期间届满时，若保证人因为没有行使主债务诉讼时效抗辩，而承担了保证责任，则均不能获得追偿，无论是否在保证期间，还是在保证债务诉讼时效期限内，除非债务人同意。由此可见，对于这两种情形所涉及的问题，从《担保法》司法解释到《讨论纪要》，再到《解释》第二十一条的规定，实际是一个不断发展和完善的过程，同时也是一个回归《担保法》第二十条规定的过程。 综上，我们结合《担保法》、《讨论纪要》的规定以及《合同法》有关主从合同的理论，可以对《解释》第二十一条得出这样一种理解，即主债务诉讼时效是否届满直接影响到保证责任的承担，主债务诉讼时效期间届满，即使保证期间或保证债务诉讼时效未届满，保证人仍可以行使主债务人的诉讼时效抗辩权，从而免除保证责任，鉴于诉讼时效问题法院不释明及不主动适用的规定，保证人在主债务诉讼时效期间届满而未行使主债务人的诉讼时效抗辩权，则其承担保证责任后不能获得追偿，但债务人同意的除外。 参考文献 ↑ 刁安心.浅议诉讼时效司法解释第二十一条之规定的理解
什么是混淆行为混淆行为是指经营者在市场经营活动中，以种种不实手法对自己的商品或服务作虚假表示、说明或承诺，或不当利用他人的智力劳动成果推销自己的商品或服务，使用户或者消费者产生误解，扰乱市场秩序、损害同业竞争者的利益或者消费者利益的行为。 混淆行为的行为要件1、该行为的主体是从事市场交易活动的经营者。 2、经营者在市场经营活动中，客观上实施了反不正当竞争法第５条禁止的不正当竞争手段，如假冒他人企业名称，仿冒国家名优标志，擅自使用知名商品特有名称、包装、装潢，伪造产地名称等。 3、经营者的欺骗性行为已经或足以使用户或消费者误认，亦即这种欺骗行为达到了较为严重的程度。 混淆行为的法律责任《反不正当竞争法》第21条针对第5条所列不正当竞争行为做出了相应的行政处罚规定，具体分为两种情况： 1、根据第21条第1款的规定，经营者利用该法第5条所禁止的不正当竞争手段从事市场交易的，对第一、三、四种行为，依照商标法、产品质量法的规定处罚。 2、对第二种行为，第21条第2款规定，监督检查部门应责令停止违法行为，没收违法所得，可视情节处违法所得2倍以上3倍以下的罚款；情节严重的，可吊销营业执照；销售伪劣产品、构成犯罪的，应依法追究刑事责任。
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