什么是所有权保留所有权保留是指在移转财产所有权的商品交易中，根据法律的规定或者当事人的约定，财产所有人移转标的物的占有于对方当事人，但仍保留其对该财产的所有权，待对方当事人支付一部或全部价款或完成特定条件时，该财产的所有权才发生移转的一种法律制度。[1] 在我国，《民法通则》第72条规定：“按照合同或者其他合法方式取得财产权利的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”允许合同当事人就所有权的移转意思自治，奠定了所有权保留制度的基础。后《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第84条规定：“财产已经交付，但当事人约定财产所有权转移附条件的，在所附条件成就时，财产所有权方为转移。”这为将所有权保留的性质视为所有权的附条件移转理论提供了法律依据。至《合同法》第134条明文规定了所有权保留制度，完成了所有权保留制度的框架结构。根据上述所引法律条文，可以说我国确立了所有权保留制度，但在具体内容上，如所有权保留的设定与公示、所有权保留的类型、所有权保留的对内对外效力、所有权保留的实行、所有权保留的消灭、出卖人取回权、买受人期待权等等法律上并无规定，只能依赖于学理探讨。 所有权保留的设立要件所有权保留是一种通过延缓所有权移转的方式来担保出卖人货款债权获偿的担保方式。因此，依其自身要求看，其设立应该具备以下几个要件： 作为担保目的的债权的有效存在； 产生该债权的买卖或赠与合同中附有所有权保留条款； 标的物已由保留所有权人移转与相对方占有。缺失任何一个要件均不能有效设定所有权保留。 本文认为，在这三个要件中，最关键的问题是产生价金债权的合同中是否订有所有权保留条款。所有权保留条款订入合同的方式与其他合同条款订入合同的方式是否存在区别？关键中的关键就在于：所有权保留条款的订入是否必须采用明示的方式。 在这个问题上，各国、地区的立法与学术观点并不一致。 在大陆法系国家、地区，德国《分期付款买卖法》规定所有权保留的意思或条款必须是明示的，德国学界亦以为然。[2]我国台湾地区依其《动产担保交易法》第5条的规定，亦从此例，规定所有权保留的设定必须以书面形式为之。而在日本法，依其《分期付款买卖法》第7条的规定，凡属该法规定的买卖类型，即使当事人未明确规定所有权保留约款，亦可推定所有权保留约款的存在，承认所有权保留约款的默示设定。[3] 在英美法系国家，依英国1979年货物买卖法的规定，货物所有权的移转依当事人的意思而定（Property passes when intended to pass），除非有相反的意思表示，非附条件买卖合同项下的货物，自合同成立时起发生所有权的移转（第18条第1款），出卖人保留标的物所有权的，须以合同条款或占有的方式进行（by the terms of the contract or appropriation）（第19条第1款）。原则上所有权保留应该以明示的方式做出，但并不排除以默示方法设定所有权保留的例外，如该法第19条第 2款的规定。 在我国大陆地区，法律未明确规定设立所有权保留是否必须采用明示的方式，若依合同法规则，所有权保留的设定自可不以明示为限，以默示方法特约所有权保留的，亦无不可。[4]但我们认为，所有权保留属于担保方式的一种，依特别法优先于普通法的原理，所有权保留条款的订立应依我国担保法的有关规定，以明示且书面合同的形式设定为妥，以求法律精神的一贯。 至于保留所有权人转移标的物的占有于买受人，这是各国、地区所有权保留制度的共同要求，但在大陆法系，占有有直接占有与间接占有、交付有现实交付与观念交付之分，因此，以观念交付的方式尤其是以其中的占有改定的方式移转占有，可否成立所有权保留，就不无争议。对此，我们认为，所有权保留本来就是现代法上权利分化思想的产物，依此，出卖人取得一种隐藏于其所保留所有权之中的担保权，而买受人则享有对标的物的占有使用权，这种权利分化状态符合双方当事人的利益要求。[5]以占有改定的交付方式进行所有权保留买卖，虽然无损于该买卖的效力，但却不符合上述权利分化的要求，从而使所有权保留本身失去意义。因此，我们认为，从所有权保留制度的功能发挥角度出发，宜将标的物的交付规定为现实交付。 所有权保留的公示方式在所有权保留，标的物所有权人不占有标的物，买受人占有标的物却并不享有所有权，这种权利构造模式使得标的物的实际权属状态与其表象不尽一致，从而容易引发利害关系人之间的权利冲突。也就是说，在所有权保留制度下的权利分化现象，虽然深合买卖双方当事人的利益，但因缺乏公示，第三人无从知晓，因而容易引发彼此之间的权利冲突。因此通过设立有效的所有权保留公示方法，并由此解决由权利分化所生之冲突便成为所有权保留制度的必然选择。综观各国、地区立法，所有权保留的公示方式可作如下分类： 1、意思主义：主张所有权保留约定仅凭当事人之间的合意即可成立，而不问其采用的形式。《俄罗斯联邦民法典》采此立法例（第491条）。 2、书面主义：主张当事人为所有权保留之约定除须达成当事人间合意外，尚须采用书面形式为之。德国《分期付款买卖法》采此立法例（第1条）。 3、登记要件主义：主张当事人为所有权保留之约定，除有当事人合意外，还必须以一定的方式进行登记方能生效。登记公示的效力又可分为积极效力与消极效力。前者指所有权保留的设定经登记后，出卖人对标的物再为处分或买受人将标的物让与第三人时，该第三人纵为善意亦不能取得标的物上的权利。后者指所有权保留的设定非经登记不能成立，但登记簿并不具有公示力，故出卖人取得经登记之标的物时，并不能据此信其为真正所有权人。另外，该项登记亦不能排除第三人的善意取得，法律亦不推定第三人知悉登记之事由。《瑞士民法典》采登记成立要件主义之消极效力说（第715条第1款）。 4、书面成立——登记对抗要件主义：主张当事人间的所有权保留约定非经以书面形式为之不得成立，非经登记不得对抗善意第三人。我国台湾地区《动产担保交易法》采此立法例（第5条）。 5、折中主义——有限制的登记对抗主义：主张所有权保留有的须登记，有的无须登记，应登记而未登记的不得对抗善意第三人。如《美国统一商法典》第9－302条规定：“所有担保权益均需通过登记融资报告进行完善”，但书所例除外。依该条规定，除汽车、不动产附着物以外的消费品价款担保权益不要求登记（9－302.1.d），其所有权保留约款只要在当事人间有效成立即可对抗第三人，因为消费品的所有权保留买卖在美国不仅普遍而且多为个人及家庭消费使用，一般不会转售，并无公示的必要；其他担保权益则须经登记才能得到“完善”，产生对抗第三人的法律效力。美国登记方式为“融资报告登记”，融资报告由债务人签署，须注明债务人和担保权人的姓名与地址、担保物的名称或种类。融资报告可在订立担保协议之前或在担保权益以其他形式发生附着之前进行登记（第9－402.1条）。该登记内容十分简单，仅仅起到一个提醒第三人该融资报告所描述的某类财产上可能有一个先存的担保权益的通知作用，从中无从知道被担保的债权债务关系的具体情况以及哪些具体的财产上设有担保。除登记融资报告外，当事人也可以通过登记担保协议来完成登记，但用于登记的担保协议必须具备法典要求的融资报告的内容并须由债务人签署，此时，担保协议可看作是融资报告（第9－402.1条）。 所有权保留设定的公示，不管其立法模式如何，其价值取向不外登记公示的安全性与不登记的效率性两者之间的取舍和兼重。有鉴于此，本文认为，对所有权保留的公示，应以折中主义根据所有权保留交易客体进行不同对待的二分法为模型，同时改造其中不够完善的地方。具体而言，就是： 1、当所有权保留交易的客体为以登记为物权公示方法的，如不动产，应采用登记生效要件主义，以与这些客体的物权变动要件相对应。这种所有权保留设定登记性质为预登记性质，且应赋予该登记公示以积极效力，以绝对对抗第三人。 2、若所有权保留的交易客体为法律规定的特殊动产，如车辆、船舶、航空器等，则可采用与其物权公示方式相对应的登记对抗主义，不登记的不能对抗善意第三人。 3、当所有权保留的客体为以占有为公示方法的一般动产时，可借鉴意大利民法典的作法，规定价值在一定金额之上（如人民币1万元）的所有权保留交易采登记对抗主义，其他的则采书面成立主义。并规定动产所有权保留公示的方式为购物发票背书（同时课以背书真实的瑕疵担保责任），[1]以避免第三人查阅登记簿的烦难。 4、在所有权保留设定登记的内容上，既要避免我国台湾地区“合同内容登记”方式过分暴露当事人经济状况和商业秘密的弊端，也要克服美国统一商法典“通知登记”公示不足的缺陷，内容要简洁而具公示功能。 参考文献[1]余能斌主编：《现代物权法专论》，法律出版社2002年版，第338页、365页 [2][德]罗伯特·霍恩、海因·科茨、汉斯·G·莱塞著，楚建译：《德国民商法导论》，中国大百科全书出版社1996年版，第202页 [3]邓曾甲著：《日本民法概论》，法律出版社1995年版，第251页 [4]梁慧星主编：《中国物权法研究》（下），法律出版社1998年版，第1078页 [5]王泽鉴著：《民法学说与判例研究》（第1册），中国政法大学出版社1998年版，第134页
什么是清偿地清偿地又称“债务履行地”，是清偿人履行债务的场所。在清偿地履行债务的，发生清偿的效果，在清偿地外履行债务的，因不符合债的履行要求，不发生清偿的效果。 清偿地的确定方法清偿地依下列方法确定： 1、依当事人的约定而确定 当事人双方对债的履行地点有明确约定的，从其约定。就合同之债而言，当事人可以在合同成立时进行约定，也可以在合同成立后、履行前进行约定。 2、依法律规定而确定 当法律对于债的履行地点有规定时，应从其规定。我国《民法通则》第88条规定：“履行地点不明确，给付货币的，在接受给付一方的所在地履行，其他标的在履行义务一方的所在地履行”。 3、依习惯而确定 清偿地还可以依习惯作法而确定。如在车站、码头寄存物品的，依习惯在寄存场所履行债务。 4、依债务的性质而确定 如不动产权利转移的，应在不动产权利登记机关所在地办理登记，转移权利。
什么是行政裁决行政裁决是行政司法的重要内容，是指行政机关依照法律法规授权，对平等主体之间发生的，与行政管理活动相关的特定民事纠纷进行审查并作出裁决的具体行政行为。 行政裁决的特征1、行政裁决的主体是法律法规授权的行政机关。行政裁决是经法律法规授权的特定行政机关，而不是司法机关，但是并非任何一个行政机关都可以成为行政裁决的主体，只有那些对特定行政管理事项有管理职权的行政机关，经法律法规明确授权，才能对其管理职权有关的民事纠纷进行裁决，成为行政裁决的主体。如《商标法》、《专利法》、《土地管理法》、《森林法》、《食品卫生法》、《药品管理法》等对侵权赔偿争议和权属争议作出规定，授权有关行政机关对这些争议予以裁决。 2、行政裁决的民事纠纷与行政管理有关。当事人之间发生了与行政管理活动密切相关的民事纠纷，是行政裁决的前提。随着社会经济的发展和政府职能的扩大，行政机关获得了对民事纠纷的裁决权。但行政机关参与民事纠纷的裁决并非涉及所有民事领域，只有在民事纠纷与行政管理密切相关的情况下，行政机关才对该民事纠纷进行裁决，以实现行政管理的目的。 3、行政裁决是依申请的行政行为。争议双方当事人在争议发生后，可以依据法律法规的规定，在法定的期限内向特定的行政机关申请裁决。没有当事人的申请行为，行政机关不能自行启动裁决程序。 4、行政裁决具有准司法性。行政裁决是行政机关行使裁决权的活动，具有法律效力。行政机关在实施行政裁决时，是以第三者的身份居间裁决民事纠纷，有司法性质，同时又是以行政机关的身份裁决争议，具有行政性质。因此，行政裁决具有司法性和行政性，称为准司法性。 5、行政裁决是一种具体行政行为。行政机关依照法律法规的授权针对特定的民事纠纷进行裁决，是对已经发生的民事纠纷依职权作出的法律结论。这种行政裁决具有具体行政行为的基本特征。行政相对人不服行政裁决而引起的纠纷属于行政纠纷。对此，除属于法定终局裁决的情形外，当事人可依法申请行政复议或提起行政诉讼。 行政裁决的种类根据我国目前法律、法规的规定，行政裁决的种类有： 1、侵权纠纷的裁决。侵权纠纷是由于一方当事人的合法权益受到他方侵犯而产生的纠纷。平等主体一方当事人涉及行政管理的合法权益受到他方侵害时，当事人可以依法申请行政机关进行制止和决定赔偿，行政机关就此争议作出裁决。法律明文规定行政主体在对违法行为做出处理的同时，对违法行为人的侵权行为造成他人的损害可依法做出强制性赔偿裁决。如《水污染防治法》第55条规定“造成水污染危害的单位，有责任排除危害，并对直接受到损失的单位或者个人赔偿损失。赔偿责任和赔偿金额的纠纷，可以根据当事人的请求，由环境保护部门或者交通部门的航政机关处理；当事人对处理决定不服的，可以向人民法院起诉。当事人也可以直接向人民法院起诉。” 2、补偿纠纷的裁决。补偿，在现代汉语中的解释是“抵消损失、消耗，补足缺失、差额”，在法学词语中，是指对财产侵害行为造成损失的补偿，着眼于被剥夺的财物，予以公平弥补。如《城市房屋拆迁管理条例》第14条规定，“拆迁人与被拆迁人对补偿形式和补偿金额、安置用房面积和安置地点、搬迁过渡方式和过渡期限，经协商达不成协议，由批准拆迁的房屋拆迁主管部门裁决。”涉及到补偿的还有草原、水面、滩涂、土地征用的补偿等。 3、损害赔偿纠纷裁决。损害赔偿纠纷是一方当事人的权益受到侵害后，要求侵害者给予损害赔偿所引起的纠纷。这种纠纷通常存在于食品卫生、药品管理、环境保护、医疗卫生、产品质量、社会福利等方面。产生损害纠纷时，权益受到损害者可以依法要求有关行政机关作出裁决，确认赔偿责任和赔偿金额，使其受到侵害的权益得到恢复或赔偿。如《环境保护法》第41条规定：“造成环境污染危害的，有责任排除危害，并对直接受到损害的单位或者个人赔偿损失。赔偿责任和赔偿金额的纠纷，可以根据当事人的请求，由环境保护行政主管部门或者其他依照法律规定行使环境监督管理权的部门处理；当事人对处理决定不服的，可以向人民法院起诉。当事人也可以直接向人民法院起诉。” 4、权属纠纷的裁决。权属纠纷，是指双方当事人因某一财产的所有权或使用权的归属产生争议，包括土地、草原、水流、滩涂、矿产等自然资源的权属争议，双方当事人可依法向行政机关请求确认，并作出裁决。如《土地管理法》第13条规定：“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。全民所有制单位之间、集体所有制单位之间、全民所有制和集体所有制单位之间的土地所有权和使用权争议，由县级以上人民政府处理。个人之间、个人与全民所有制单位和集体所有制单位之间的土地使用权争议，由乡级人民政府或者县级人民政府处理。”人民政府对土地权属争议所作的处理，就是行政裁决。 5、国有资产产权裁决。如《国有资产产权界定和产权纠纷处理暂行办法》第29条规定：“全民所有制单位之间因对国有资产的经营权、使用权等发生争议而产生的纠纷，应维护国有资产权益的前提下，由当事人协商解决。协商不能解决的，应向同级或共同上一级国有资产管理部门申请调解和裁定，必要时报有权管辖的人民政府裁定，国务院拥有最终裁定权。” 6、专利强制许可使用费裁决。如《专利法》第54条规定：“取得实施强制许可的单位或者个人应当付给专利权人合理的使用费，其数额由双方协商；双方不能达成协议的，由国务院专利行政部门裁决。” 7、劳动工资、经济补偿裁决。所谓劳动工资、经济补偿纠纷，是指因用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资，拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬，低于当地最低工资标准支付劳动者工资，或者解除劳动合同后未依法给予劳动者经济补偿而发生的纠纷。如《劳动法》第91条规定：“用人单位有下列侵害劳动者合法权益情形之一的，由劳动行政部门责令支付劳动者的工资报酬、经济补偿，并可以责令支付赔偿金：⑴克扣或者无故拖欠劳动者工资的；⑵拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的；⑶低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；⑷解除劳动合同后，未依照本法规定给予劳动者经济补偿的。” 8、民间纠纷的裁决。如国务院颁布的《民间纠纷处理办法》规定，基层人民政府可以依法裁决民间纠纷。基层人民政府对民间纠纷作出处理决定应当制作处理决定书，并经基层人民政府负责人审定、司法助理员署名后加盖基层人民政府印章。基层人民政府作出的处理决定，当事人必须执行。如有异议的，可以在处理决定作出后，就原纠纷向人民法院起诉。超过十五天不起诉又不执行的，基层人民政府根据当事人一方的申请，可以在其职权范围内，采取必要的措施予以执行。 行政裁决的原则 1，合法原则。行政裁决自受理到做出裁决的整个过程都应依法进行，不仅要符合实体法，也要符合程序法。行政主体不仅要依据行政法律、法规，还要依据民商事法律法规对平等主体之间的民事争议做出裁决。行政主体受理这类争议须有法律的明确授权，在对行政裁决书进行强制执行或申请法院执行时也应依法进行。坚持行政合法性原则正是依法行政的体现。 2，公平原则。行政机关运用行政裁决权，必须公平。首先，行政主体必须在法律上处于独立的第三人地位，以公断人的身份进行裁决。其次，必须客观全面地认定事实，正确地运用法律，并公开裁定程序。行政机关行使行政裁决权，必须按照法律规定，在程序上为双方当事人提供平等的机会，以确保纠纷的双方当事人在法律面前人人平等，以实现裁决的公平。 3，回避原则。行政主体在行政裁决中要真正做到超脱于双方当事人，处于中立地位，就必须实行回避原则。执行行政裁决权的人员，如果与被裁决的民事争议或争议的双方当事人有直接或间接的法律上的权利义务关系，应当依当事人的申请或主动退出纠纷的裁决。 4，调解原则。调解作为解决纠纷的一种手段、制度，有它独特的作用，它可以减少诉讼，节省费用和有利于安定团结。调解在中国有肥沃的土壤和无限的生命力，进行行政裁决应当尊重当事人的自由意志，如果双方自愿要求调解，那么行政主体就应进行调解，并依法进行。 5，职能分离原则。行政机关对有关行政相对人权利义务问题作出决定，调查与作出裁决的职能实行分离。即负责调查的公务员不能参与行政裁决，负责裁决的公务员原则上应当由没有参与调查的公务员担任。 6，效率原则。行政机关在进行裁决时，应当遵守法定时限，积极履行法定职责，提高办事效率，提供优质服务，方便公民、法人和其他组织。 行政裁决程序依法行政包含着程序合法，要通过立法规定行政裁决的程序。行政实体法更多的是赋予行政主体公权力，限制私权利，而行政程序法恰恰相反，它对行政主体的活动设置一些约束性规范，限制公权力，保障相对人的私权利，通过程序法使公权力与私权利达到平衡。行政裁决一般应遵循以下程序： 1、申请，是指民事争议的一方或双方当事人，向人权行政机关提出要求解决纠纷的请求。申请一般应具备以下条件：一是申请人必须是民事权益发生争议的当事人或其法定代理人；二是申请是向有关的行政主体提出；三是申请符合法定形式要求，如法律规定必须提交申请书和其它文书；四是申请必须在法定期限内提出 . 2、立案。行政裁决机构在收到当事人申请书后，应当对申请进行审查，对符合条件的应当受理；对不符合条件的，行政裁决机构不予受理并应通知申请人，告知其理由。 3、通知。行政机关立案后应当通知民事争议的申请人及对方当事人，并要求对方当事人提交有关材料等有关情况。 4、答辩。民事争议当事人在收到裁决申请后，应当在规定的期限内提交答辩书及有关证据材料。答辩在行政裁决程序中极为重要，它一方面可以帮助对方当事人了解申请人申请争议的事实与理由，以便进行辩解，维护自身的合法权益；另一方面有利于裁决机构了解真相、查清事实，作出正确裁决。对方不答辩的，行政机关可径行裁决。 5、审查。行政裁决机关收到答辩书后，对争议的事实、证据材料进行审查，需补充调查或鉴定的。进行调查、勘验或鉴定，对交通事故、医疗事故、环境污染、产品质量等技术性争议是必不可少的。行政裁决机关将所有的事实、证据材料进行综合分析研究，如果尚有疑问或经当事人请求，可举行公开听证，由当事人双方当面陈述案情，相互辩论、举证、质证，以查明案情。 6、裁决。行政裁决机关在审理后，根据事实和法律、法规做出裁决。行政裁决机关制作并向双方当事人送达的裁决书应载明当事人双方的姓名、地址、争议的内容、对争议的裁定及其理由和法律根据，并注明是否为终局裁决。如不是终局裁决，应写明当事人提起行政复议或诉讼的期限和受理机关。 7、执行。裁决生效后，争议当事人应当自觉履行，否则由裁决机关依法强制执行或申请人民法院强制执行。 行政裁决的救济1、关于行政复议问题 目前对于行政裁决是否能提起行政复议，有不同的意见，有人认为行政裁决不能提起行政复议，理由是行政裁决是对平等主体的当事人的民事权利义务作出的处理，属于《行政复议法》第8条第2款规定的情形，即“不服行政机关对民事纠纷作出的调解或其他处理，依法申请仲裁或者向人民法院提起诉讼”中“其他处理”的情形，不属于行政复议的范围。也有人认为，行政裁决可以提起行政复议。理由是《行政复议法》第6条规定：“有下列情形之一的，公民、法人或者其他组织可以依照本法申请行政复议：（十一）认为行政机关的其他具体行政行为侵犯其合法权益的。”行政裁决属于具体行政行为，当然可以提起行政复议。《行政诉讼法》第37条规定：“对属于人民法院受案范围的行政案件，公民、法人或者其他组织可以先向上一级行政机关或者法律、法规规定的行政机关申请复议，对复议不服的，再向人民法院提起诉讼；也可以直接向人民法院提起诉讼。”依据该规定，可以提起行政诉讼的案件都可以提起行政复议。第三种意见认为，行政裁决涉及两种不同性质的法律关系，即行政法律关系和民事法律关系。对于有关行政法律关系，属于具体行政行为，可以提起行政复议，对于民事法律关系，应当就其民事纠纷向人民法院提起民事诉讼，不应当以裁决机关为被申请人申请行政复议。 行政裁决可以提起行政复议。行政裁决不属于《行政复议法》第8条第2款所规定的“不服行政机关对民事纠纷作出的调解或者其他处理”的情形。调解行为对当事人的民事权利、义务虽然发生一定影响，但调解是在当事人自愿的基础上进行的。对当事人权利、义务发生影响的决定因素是当事人的意志。调解没有执行力，当事人可以遵守，也可以不遵守。而行政裁决的内容，直接确定或影响了双方的权利和义务，并且行政裁决是行政机关单方面作出的，不以当事人意志为转移，具有行政强制执行效力的行政行为。行政裁决一经作出，即具有公定力、预决力、确定力、约束力及执行力，因此，行政裁决是可以被提起行政复议的具体行政行为。 2、关于行政诉讼问题 1987年最高人民法院《关于人民法院审理案件如何适用（土地管理法）第13条《森林法）第14条规定的批复》规定，人民法院审理此类案件应以原争议双方为诉讼当事人。根据该批复精神，各级法院曾一度将所有的行政裁决案件均作民事案件受理。1991年最高人民法院《关于贯彻执行（中华人民共和国行政诉讼法）若干问题的意见》改变了上述答复的态度，规定公民、法人或者其他组织对人民政府或者其主管部门有关土地、矿产、森林等资源的所有权或者使用权归属的处理决定不服，依法向人民法院起诉的，人民法院应当作为行政案件受理。根据上述规定，法院对行政裁决案件作为行政诉讼案件受理。1999年11月24日最高人民法院发布的《关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释》也未将行政裁决案件排除在受案范围之外，审判实务中对行政裁决案件属于行政诉讼受案范围也渐趋一致，各级法院也都受理了大量的行政裁决案件。
什么是债务履行辅助人债务履行辅助人是指辅助债务人履行债务的人。“为债务履行辅助人负责”，是指债务人对履行辅助人的过错承担责任。债务履行辅助人是大陆法系确定他人过错与合同责任的重要概念，是合同法、债法归责原则的重要内容。我国合同法确立了我国“严格责任”的违约归责原则，其第107条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。第121条又规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决”。值得考虑的是，该条未对第三人的范围作出限定，单从条文看不出系限于履行辅助人，而更象是将所有第三人均包括在内，。但根据立法者的原意，当时是想以“与自己有法律关系”的措辞来限制第三人的范围的，只是因为这样并达不到限制第三人范围的目的，才决定删去该词。又鉴于“上级机关”已在1993年经济合同法修改中被彻底废除，合同法又未承认第三人侵害债权制度，应认为条文中的第三人指债务履行辅助人及其他第三人。有问题的是，法律既采严格责任，无疑包括“为债务履行辅助人负责”，如此，是否还有研究“为债务履行辅助人负责”原则的必要？也即既然债务人因任何第三人的原因而违约都要承担违约责任，那再区别债务履行辅助人和其他第三人又有何意义呢？姑且不论合同法对第三人的范围不加限制，在严格责任下扩大债务人的责任范围，却只规定了过错责任下的免责事由的处理方法的合理性何在，在严格责任下，对债务履行辅助人的研究和界定，也并不是没有意义的，恰恰相反，意义重大。 债务履行辅助人的表现（一）从理论源流和实践需要来看，严格责任发端于“为债务履行辅助人负责”的原则，只不过许多规定了这一原则的国家不采严格责任，而采过错推定原则而已，同时，尽管债务履行辅助人与第三人的区分在一些情况下并不影响债务人违约责任的成立，但在很多情况下，其法律后果是很不相同的。因此，研究和界定债务履行辅助人仍很有必要。“为债务履行辅助人负责”的原则为德、日、瑞、法等许多国家所接受，但对于履行辅助人过失责任法理的具体适用，因履行辅助人态样不同，判例、学说颇不统一而富有流动性。我国学者对债务履行辅助人未有深入研究，对债务履行辅助人的范围界定更是少有论及，这与现实中债务履行辅助人的普遍存在形成鲜明对比，导致理论与实践需求的脱钩。 （二）从民法体系的把握而言，对债务履行辅助人的研究和界定，不独对违约责任的适用有重大影响，也涉及民法债编的方方面面，具有重要意义，举例如下： 1、正确界定债务履行辅助人，传统民法确定违约责任中适用“为债务履行辅助人负责”原则的三个构成要件，即须为债务履行辅助人；须关于债之履行；履行辅助人须有故意或过失中最为前提和基本的一步。如果这第一步就走错了，该原则的适用就很难正确了。虽然我国合同法采严格责任，但分则中的许多规定仍难脱过错责任的影响，实践中法官也习惯于从过错的有无及其大小角度分析思考问题，一般民众也已普遍接受。我国合同法中，在缔约过失责任、与有过失规则、合理预见规则、免责条款无效的标准、风险负担与过失的关系等许多方面，都关注过错，使过错发挥重要作用，其中也将涉及债务履行辅助人的问题，因此对债务履行辅助人的界定，对我们正确理解和适用合同法应还是不无裨益的。 2、正确界定债务履行辅助人，是判断是合同一方违约还是第三人侵权的前提。除法定代理人以外，债务履行辅助人都是基于债务人的意思而介入债的履行的，未依债务人的意思介入债的履行的不是债务履行辅助人，债务人对其行为不负责任。如甲召乙修理电脑，乙因事不能前往，朋友丙知道后，未经乙同意，径往甲处修理，不慎将主板烧坏，由于丙并非乙的债务履行辅助人，故乙对甲不负债务不履行责任，甲仅能依侵权行为的规定向丙请求损害赔偿。 3、正确界定债务履行辅助人，是判断是风险负担还是违约责任的依据之一。风险负担指合同因不可归责于双方当事人的原因而不能履行时，该损失由谁负担。违约责任则是指合同当事人违反合同债务所应承担的责任，即可归责于一方或双方当事人。两者本就有很多相似之处，在我国合同法采取严格责任原则的情况下，两者就更难以区分。但简而言之，风险负担必须在双方都不存在过错的情况下才能适用，即只有当事人双方均未违反法定或约定义务的情况下，标的物造成毁损、灭失才发生风险负担的问题。而判断一人是否是债务履行辅助人，决定对合同当事人是适用违约责任还是风险负担。如，判断送付之债中，为债务人发送其物的运送承揽人是否是债务履行辅助人，就决定运输途中物品的灭失是否可归责于一方当事人，决定是一方违约，还是另一方应承担给付风险，两者的处理结果是截然不同的。 4、正确界定债务履行辅助人，是判断当事人是否承担缔约过失责任的前提。新合同法第42、43条规定了缔约过失责任，我们认为，缔约当事人对其缔约辅助人的故意或过失也应承担缔约过失责任。如甲授权乙为其代理人，以其名义出售某画，乙因过失不知该画灭失，仍与丙订立买卖合同，甲应就乙的过失负缔约过失责任，对乙负信赖利益的损害赔偿责任。反之，如乙并非甲的债务履行辅助人，而是无权代理时，甲对丙自不承担缔约过失责任。 5、正确界定债务履行辅助人，决定当事人是否承担因无因管理产生的责任。如甲收留一走失奶牛，交其佣人照管，因佣人过失，牛中毒而死，则甲收留奶牛构成无因管理，其佣人为甲的债务履行辅助人，甲应就佣人的过失，对奶牛的主人所受损失依债务不履行的规定，负损害赔偿责任。但如甲自己看管，其邻居乙未经同意擅自喂牛饲料，因过失不知饲料有毒，致牛中毒死亡，则乙并非甲的债务履行辅助人，甲对其过失不负责任。 6、正确界定债务履行辅助人，决定债权人（被害人）是否承担第三人的与有过失。在奉行过错责任原则的大陆法系国家，在债权人对违约也有过错时，减轻或全部免除债务人的合同责任，是为过失相抵原则（台湾称为与有过失）。由于我国合同法采严格责任，因而过失相抵原则在此没有适用的余地。但新合同法第120条规定：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”，该条是对过失相抵原则的变通适用。该条规定的是债权人（被害人）应承担自己的与有过失，被害人原则上不承担第三人的与有过失，惟当被害人与第三人具有一定关系时，也有使被害人承担第三人与有过失的必要。台湾判例认为应类推之，使被害人承担其代理人和使用人的与有过失。如夫甲驾驶机车，后载妻乙，与丙车相撞肇事，甲、丙均有过失，乙向丙请求赔偿损害时，丙能否以甲有过失，对乙的请求主张过失相抵，减少赔偿金额，便要看甲是否是乙的代理人或使用人，亦即履行辅助人。 债务履行辅助人的界定1、债务履行辅助人与使者、居间人、行纪人、信托中的受托人（基于代理人） 使者，是指帮助民事主体实施民事行为的辅助人，其任务在于传达主体的意思或意思表示，或者代主体接受意思表示。因其任务不同，可分为表示使者、传达使者、受领使者。在使者误传的情况下，效力与错误相同，表意人有撤销权，并应赔偿无过失方因此而受的损失。而在使者故意误传的情况下，德国学者认为，不能由表意人负责，而应类推无权代理的规定，由使者对善意相对人负损害赔偿责任。但最近有学者主张，表意人使用他人传达其意思表示，造成使者故意误传的危险性，而表意人又较相对人易于控制此项危险，则此传达失实的危险理应由表意人承担。倾向于后一种观点，认为这也是为债务履行辅助人负缔约过失责任的一种情形，应将使者列为债务履行辅助人中的一种，不妨将之归入使用人的范畴。 居间人是指向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，由此领受报酬的人。居间人的活动是独立、自由的，不以自己或他人的名义为他人从事契约的缔结，而且本身并不负有义务去从事契约缔结的促成或中介活动，其不存在帮助债务人履行债务的意思，并非是帮助债务人履行债务的人（此时合同还未进入缔约准备阶段，债权债务关系从何而来？），即不是债务履行辅助人。 行纪人是指以自己的名义为委托人从事贸易活动，并因此领受报酬、以其作为职业性经营的人。行纪人以自己的名义进行活动，与第三人订立合同时，对该合同直接享有权利、承担义务，第三人不履行义务致使委托人受到损害的，行纪人应当承担损害赔偿责任；由于行纪人是以自己的名义与第三人签定合同的，基于合同的相对性，委托人并不转承行纪人的责任，且行纪人并无辅助债务人（委托人）履行债务的意思，故行纪人不是债务履行辅助人。 信托中的受托人是受让信托财产并允诺代为管理处分的人。信托中的受托人不同于代理人，其因承受信托财产的所有权，因而是以自己的名义对外从事信托管理活动，因信托财产的管理处分而发生的契约责任，原则上也由自己负无限责任，只不过，如果受托人并没有违反信托，有权从信托财产中获得补偿；而代理人所实施的活动只是被代理人民事行为能力的一种延伸，只能以被代理人的名义对外从事代理权限内的活动，故代理人因代理活动所发生的对第三人的契约责任都由被代理人自己承担。故信托中的受托人不是债务履行辅助人。 2、债务履行辅助人与代替人代替人是指债务人以他人代替其地位，而以该代替人负其责任，债务人仅就其选任或指示过失负责。如债务人将全部债的履行移交第三人办理，且经债权人同意的，此时的第三人，系债务人的代替人，而非债务履行辅助人。债务人如于选任该代替人时，已尽相当之注意，则对于代替人的故意或过失之行为，不负责任。如乙受甲的委任，代为销售汽车，且曾与甲约定，倘因故不能亲自处理，得将其转交他人代售。后来乙若将甲之汽车，转托于丙代卖，则第三人丙即代替人（我国称为转委托人）。代替人系自主决定执行事务的必要措施，因而就事务的执行代替受任人的地位，乙仅就选任丙为代理人时，具有故意或过失者，负其责任。至丙于履行债务之际，有无故意或过失的行为而使甲发生损害，都只应由该代替人丙自己负责，乙并不负责。 3、债务履行辅助人与法人的法定代表人法人的法定代表人是代表法人行使职权的人，他本身是法人的一个组成部分，而不是债务履行辅助人，法定代表人的行为就是法人的行为。因此，法定代表人执行职务的行为所产生的一切法律后果都应由法人承担。换言之，法定代表人合法执行职务，为法人设立的权利，应为法人享有，由此产生的责任和义务，亦应由法人承担。 4、债务履行辅助人与连环供应合同中的一方债务人连环供应合同指前后两个标的相同的合同，两个合同的一方是相同的，而另一方则不同。如甲向乙定购某种皮衣，乙又向丙购买该批皮衣，由丙实际制造皮衣并供应给乙。此时，丙是否是乙的债务履行辅助人？债务履行辅助人必须是帮助债务人履行债务，而不是为自己履行债务。在连环供应合同中，因为乙、丙之间具有独立于甲、乙之间合同的另一种合同关系，丙本身是另一种合同关系的债务人，他仅对乙负合同义务，而不对甲承担合同义务，对甲的合同义务的履行仍应由乙来完成，故丙不是乙的债务履行辅助人。两者的结果虽都是乙承担违约责任，但根据却不同：债务履行辅助人造成的违约是将债务履行辅助人的过错视为债务人的过错，两者作为一个统一体而对待，而连环供应合同中的违约则是单纯合同相对性的贯彻和体现，并不将两者视为一个统一体，而是一方先承担责任，然后再向另一方追偿，将合同的效力限制在合同双方当事人之间。但如甲、乙间订立合同，乙约定其使丙直接向甲交付，即由第三人为给付的合同，则丙根据乙的意思从事给付行为，是一种辅助债务履行的行为，丙是乙的债务履行辅助人。 5、债务履行辅助人与侵权法中的雇佣人关于雇佣人的侵权责任，我国民事实体法未有明确规定。在最高人民法院《关于贯彻执行 <民法通则>若干问题的意见（修改稿）》第77条曾明确规定雇主责任，“雇工在受雇期间从事雇用活动造成他人损害的，由雇主承担民事责任”，意图确立雇主的严格责任，但最后的试行文件中又删去了该条。为了适应司法实务的需要，调整雇佣人执行职务侵权责任关系，最高人民法院在没有实体法规范的情况下，在《关于使用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》中，从程序法司法解释的角度，规定了雇佣人侵权责任关系。该《意见》第45条规定：“个体工商户、农民承包经营户、合伙组织雇用的人员在进行雇用合同规定的生产经营活动中造成他人损害的，其雇主是当事人”。这一司法解释虽然是程序法的司法解释，但仍然表明我国司法实践中确立了雇主的严格责任。然而，对雇佣人的定义多有争论。有人认为，雇佣人是基于雇佣契约服劳务而受有报酬的人；（胡长清：《民法债权总论》，第169页）有人认为，雇佣人指凡为他人服劳务的人，以扩张解释达到保护被害人的目的；还有人认为，此处的雇佣人既然以雇佣人之选任监督为其责任之所在，故其意义较雇佣契约所称之受雇人一方面为狭，一方面为广，即雇佣契约之受雇人不受雇用人之监督者，无雇佣人无过失侵权的适用，而外表虽无雇佣关系，但其性质极似受雇人者，亦有适用。故雇佣人是指因他人之选任而在其监督之下，提供劳务之受雇人及性质上类似受雇人之人。我认为应采第三种观点，因其最科学合理，兼顾被害人的保护和雇主的营业积极性。债务履行辅助人与侵权法中的雇佣人有很多共性，易于混淆，因此很有必要对两者进行认真的区分。 两者的区别主要表现在以下方面： （1）是否受有报酬不同。债务履行辅助人可因其辅助行为而受有报酬，但在很多情况下并不因其辅助行为而获得报酬，如邻居替送货人转交货物，并不因此而获得报酬，是无偿的。而雇佣人则一般是受有报酬的，除非特约免除。 （2）与被告是否存在从属关系上不同。债务履行辅助人不以与债务人存在从属关系为必要，可是从属于债务人的人，也可是独立于债务人的第三人；而雇佣人则以与被告存在从属关系为必要，不能是独立的，而应是被告组织中的一员且受其支配、监督。 （3）范围不同。债务履行辅助人包括代理人和使用人，而使用人又包括雇佣人、不属雇佣人范围的其他债务履行辅助人，如律师、会计、利用辅助人、使用人的使用人等；而且，使用人不以独立或受债务人监督为要件，只要其从事了辅助债务人履行债务的行为，就是债务履行辅助人，而雇佣人则以受雇主的监督为要件。不受雇主监督的，如乘用街头三轮车，但非服乘用人的监督的，又如银行并不专为一人服务，非受雇主监督的，不属雇佣人，但却可以成为债务履行辅助人。可见，债务履行辅助人的范围远远大于雇佣人。 （4）归责原则不同。为债务履行辅助人负责是严格责任，除另有约定外，不存在任何免责的可能性；雇佣人侵权责任是过错责任中的推定过错责任，雇主有免责事由，如其选任受雇人及监督其职务之执行已尽相当之注意，或纵加相当之注意而仍不免发生损害的，雇主不负赔偿责任。 （5）受害人不同。前者乃债务不履行问题，受害人为债权人；后者为侵权行为问题，受害人为一般的第三人。 6、债务履行辅助人与商事辅助人商事辅助人是辅助商事主体从事经营的人，分为独立辅助人和非独立辅助人。独立辅助人是指不参加商事主体的营业组织而辅助其从事营业的人，自己就是商事主体，而开展的营业就是辅助其他商事主体的营业，包括代理商、居间商、行纪商、仓储营业商、承揽运送商、商业银行、保险公司。非独立辅助人又称商事使用人，指参加商事主体的营业组织而辅助其营业的人，如经理人、伙友以及商事学徒等等。而债务履行辅助人中，如自由职业中的医生、会计、律师可成为债务履行辅助人，也是商事辅助人中的独立辅助人，但依照有关法律，其不能成为商人，也不能组成无限公司和两合公司；债务履行辅助人也不包括居间商、行纪商、仓储营业商、保险公司、经理人，但商业银行、承揽运送商、伙友、学徒等商事辅助人，却可成为债务履行辅助人。因此，二者存在一定交叉，但并不重合。 三、范围的界定：类型化研究及其争论通说将债务履行辅助人分为代理人和使用人，争议不大，但就其内部的具体类型则众说纷纭。下面，就这两大类做一下分门别类的介绍。 （一）代理人（法定代理人） 1、代理人的范围。 此处的代理人是仅指法定代理人，还是仅指意定代理人，亦或二者兼包？学者有不同意见。台湾1979年第三次民事庭推总会曾就该问题进行过公决，决议结果大多数学者认为此处的代理人应包括意定代理人及法定代理人在内。但少数学者认为，此处的代理人应仅指法定代理人，因为意定代理人系依债务人的意思而履行债务，可归入使用人的范畴。我赞成少数派的意见。首先，《德国民法典》第278条仅规定了法定代理人，而在使用人中包括意定代理人，在逻辑上确实很有道理，因为法定代理人的发生是基于法律的规定，而意定代理的发生则基于债务人的意思，与使用人基于债务人的意思而辅助债务履行同出一辙；其次，从归责能力看，履行辅助人为法定代理人者，其责任能力的有无应就法定代理人决定之，债务人（被代理人）是否有责任能力，在所不问，而履行辅助人为意定代理人或使用人时，通说认为应就意定代理人或使用人决之，至于债务人是否有责任能力在所不问，但也有学者认为为使债务人承担其利用不合适之人履行债务的危险性，责任能力应就债务人而定。这表明同是代理人的意定代理人和法定代理人的归责能力判断标准是有所差别的，因此将意定代理人归入使用人更便于理解和实践操作。 我国的法定代理仅见于《民法通则》第14条的规定：“无民事行为能力人、限制行为能力人的监护人是他的法定代理人”。问题是，法定代理人是否以此为限？我认为，对法定代理人应从宽解释，不仅包括监护人，也应包括夫妻间关于日常事务的代理、遗嘱执行人及破产管理人等。 既然将法定代理人视为债务履行辅助人，则无行为能力人或限制行为能力人，无识别能力的，虽对自己的行为不负责任，但对其法定代理人有故意或过失的行为造成的债务不履行仍应负责。同样，法定代理人使用他人履行债务时，债务人（被代理人）亦应对此等间接履行辅助人的故意或过失负责。有疑问的是，未成年子女因侵权行为受有损害时，是否承担法定代理人的与有过失？对此有两种观点。肯定说认为，未成年子女应承担法定代理人的与有过失，因为监督人疏忽，难辞其咎，如仍认为赔偿义务人负完全损害赔偿责任，显失公平，故与其牺牲加害人利益，毋宁以监督义务人之过失而牺牲被害人之利益较为妥当。且监督义务人举其所有过失责任，归加害人负担，而自己逍遥法外，亦非法之所许。于此场合，采取过失相抵规则反而督促监督义务人妥善保护被害人的功用。否定说认为，代理仅限于法律行为，在侵权行为场合，代理人的行为原已不具有代理的意义和效果，而法定代理制度系为保护未成年人而创设，优先保护未成年人也是民法的基本原则，且法定代理人行为对损害的发生有因果关系，则加害人于赔偿后，仍得向其求偿，一方面可减轻加害人的责任，他方面可促使法定代理人尽其监督义务，牺牲法律所特别保护的未成年人利益，籍以警惕，衡诸法理，难谓妥当，故未成年子女不应承担法定代理人的与有过失。我认为，由于我国法定代理人与被代理人在经济上和生活上被视为一体，所以使被害人承担法定代理人未尽合理监护义务的与有过失不但不会放纵法定代理人，反而会促其善尽监护义务。故未成年子女应承担法定代理人的与有过失。 （二）使用人 1、定义及其争论 使用人是指依债务人的意思事实上为债务履行的人。关于使用人的界定，存在以下问题需要讨论： （1）使用人是否以当事人之间合同关系的存在为必要？德国法认为，辅助人必须是为了协助契约的履行而进行活动，即必须以契约存在为前提。我认为，不应以合同关系的存在为必要，而应广义的理解债务人意思的含义，只要是依债务人的意思而为债务履行的人，都可成为债务履行辅助人，而不论当事人之间是否有合同关系、一时或继续、有无报酬、使用人是否知悉其为债务人履行债务。债务人的家属、客人甚至债权人派来催债的人，倘债务人托其顺便将其给付物带回时，于赴偿之债情形，亦属债务人的使用人。前面已提到，第三人未依债务人的意思而介入债的履行的，不属债务履行辅助人，在此不赘。 （2）使用人是否以受债务人指示或监督为必要？对此有干涉可能性必要说和干涉可能性不要说两种学说。干涉可能性必要说认为，为成为履行辅助人，尽管不以辅助人和债务人之间存在支配、从属关系为必要，但却要求债务人对履行辅助人应有干涉可能性，从而将邮电、铁路等债务人无法干涉的行业排除于债务履行辅助人的范围之外。干涉可能性不要说则主张将邮电、铁路等垄断企业也包括在履行辅助人之内。我同意后一种观点，因为现代经济社会是高度劳动分工的体制，对于债务人对辅助人具有干涉可能性，根本无法接受，即便仍然维持干涉可能性之要件，也不过是恣意的拟制罢了。而且，债务人因利用辅助人而扩张自己的活动领域，由此获得利益，因此自应负担其相当的危险。王泽鉴先生即认为，“唯鉴于债务人利用铁路或邮政，扩大其交易活动，对于是否使用此等企业仍有选择余地，而且依其情事可以经由保险或其他方式保障其请求权，故在利益衡量上，使债务人就铁路或邮政之故意或过失负其责任，亦有相当之理由。我国目前也是高度社会分工，要求干涉可能性对债务人有失公平，而且，在合同法采严格责任的情况下，干涉可能性不要说更符合立法的精神。 （3）使用人是否区分赴偿之债、往取之债、送付之债而异其是否为债务履行辅助人？依种类之债特定的方法，大陆法系将债务分为赴偿之债、往取之债和送付之债。赴偿之债是指以债权人住所地为清偿地的债务；往取之债是指以债务人住所地为清偿地的债务；送付之债是指债务人依债权人之请求，将其给付物送交清偿地以外之第三处所之债务。德国、台湾的民法，区分三种债务而决定使用人是否是债务履行辅助人。在赴偿之债，债务人将给付标的物交由店员或运送承揽人对债权人为给付的提出时，该店员或运送承揽人即为债务履行辅助人。在送付之债，分为债务人未负担送交第三处所之义务和负担送交第三处所之义务两种。如债务人未负担送交第三处所之义务，只是后来依债权人的要求，好意送付其物于第三目的地时，如甲向乙购买某花瓶，原以乙之住所地为清偿地，乙应甲的请求将该瓶送至丙处，因运送系以买受人之计算及危险为之，已不属于出卖人契约上之义务，故债务人将标的物交付运送承揽人时，即已尽其义务，故在此运送承揽人非属债务履行辅助人，乙就运送承揽人的故意或过失不负责任，不能按违约处理，而是风险负担的问题。如债务人负担送交第三处所之义务，则其使用人与赴偿之债中相同，为债务履行辅助人，如CIF中的承运人是卖方的债务履行辅助人。 （4）国际货物买卖中承运人是否是债务履行辅助人？对国际货物买卖中的风险转移问题，人们多有研究，但对承运人是否是债务履行辅助人则未见论述。在国际贸易术语解释通则（1990）中，共有13种4组术语，下面依次对其中的承运人是否是债务履行辅助人做一下分析。 ？ E组的EXW术语是卖方在自己的工厂将货物交付买方，不存在承运人，也不存在承运人是否是债务履行辅助人的问题。？ F组的FCA、FAS、FOB中，由买方办理租船、航运等运输合同，卖方将货物交至买方指定的承运人就算是完成了合同义务，故承运人不是卖方的债务履行辅助人，而是买方的债务履行辅助人。当然，如果卖方遣人将货物运送到交货港，则由于卖方将货物交至买方指定的承运人才算是完成了合同义务，故该人是卖方的债务履行辅助人。？ C组的CFR、CIF、CPT、CIP中卖方必须订立运输合同，故承运人是卖方的债务履行辅助人，卖方应承担由其过错而造成的债务不履行责任，但对货物因不可归责于双方的原因而灭失或毁损的风险及发运后发生事件所产生的费用，卖方不承担责任，因为这属于风险负担的问题，应由买方承担。？ 在DAF、DES、DEQ、DDU、DDP中，买方必须承担将货物交至目的地国家所需的费用和风险，由其负责运输货物。故卖方在运送货物中所使用的承运人应属债务履行辅助人。 2、使用人的类型化研究 （1）意定代理人。意定代理人是债务履行中的使用人。值得注意的是，在转委托的情况下，转委托人是被代理人的使用人，而非代理人的使用人，其过失直接由被代理人承受，而非由代理人承受，代理人仅对转委托人的选任的过失承担责任。 （2）法人。债务人的使用人可以是自然人，也可以是法人，如债务人利用银行开出信用证清偿债务时，应就银行开证延迟上的过失负同一责任。 （3）使者。对于使者因过失而造成的传达信息延误、错误而造成的对方当事人的损失，债务人应负同一责任。 （4）赴偿之债与送交之债中的使用人。赴偿之债是指在债权人住所地清偿债务，再此，债务人将给付标的物交由店员或运送承揽人对债权人为给付时，该店员或运送人就是债务履行使用人。送交之债是指债务人应债权人的要求将给付标的物运送至清偿地以外处所之债务，如甲向乙购买某花瓶，原以乙之住所地为清偿地，乙应甲的要求将花瓶送至丙处。于此情形，通说认为债务人将标的物交付运送承揽人时，已尽其义务，故运送承揽人不是债务履行辅助人，乙就运送承揽人的故意或过失不负责任。但如债务人负担送交第三处所的义务，则运送承揽人是其债务履行辅助人。 （5）利用辅助人。所谓利用辅助人，指从对标的物有使用权能的债务人处取得利用、使用标的物的权利的第三人，如承租人将租赁物转租给第三人。我国合同法第二百二十四条规定：“承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人。承租人转租的，承租人与出租人之间的租赁合同关系继续有效，第三人对租赁物造成损失的，承租人应当赔偿损失。”这可看作以利用辅助人为履行辅助人的特别规定。但承租人未经出租人同意转租的，其本身已是可归责的事由，转租人不是他的利用辅助人，依法律规定，出租人可以解除合同。 （6）由第三人为给付约定中的第三人。如《合同法》第六十五条规定：“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当想债权人承担违约责任。”这里，第三人就是作为债务人的履行辅助人而存在的。 （7）其他：如使用人的使用人。债务人为履行债务再使用他人，这种情况时有必要。依使用人能否再使用他人，可分为两种情况：？ 使用人可再使用他人履行债务时，该间接使用人也是债务履行辅助人。如甲让花店于某日乙的生日时送玫瑰花于乙，丙是花店的店员，送玫瑰花至乙的住所，为花店的债务履行辅助人。丙因乙外出未归，托其邻居丁转交，则丁介入给付履行的 过程，成为花店的履行辅助人。？ 使用人不得再使用他人履行债务时，如再使用他人，则是违约行为，直接负违约责任，次使用人有无过失在所不问。如我国合同法第三百七十一条规定：“保管人不得将保管物转交第三人保管，但当事人另有约定的除外。保管人违反前款规定，将保管物转交第三人保管，对保管物造成损失的，应当承担损害赔偿责任。
什么是代物清偿代物清偿是指债务人以他种给付代替其所负担的给付，从而使债消灭的。债务人原则上应依债的标的履行债务，不得以其他标的代替，但也不尽然。在双方当事人合意时，债务人也可以代物清偿，代物清偿仍然发生债消灭的后果。 代物清偿的要件代物清偿须具备以下要件： 1、须原有债的关系存在。原存在债的关系，无论是合同之债，还是无因管理之债、不当得利之债、侵权行为之债，只要有债权债务，就可成立代物清偿，至于原债的标的如何，在所不问。 2、须以他种给付代替原定给付。给付的形态有支付金钱、交付财物、移转权利、提供劳务、提交成果、不作为等。以一种给付代替他种给付，才为代物清偿。即使在同一形态的给付中，也可成立代物清偿，如以大米代替玉米，以牛代替马等。 3、须有当事人的合意。由于代物清偿改变了原债中的给付，因而须以债权人、债务人合意才能成立。否则不产生代物清偿的法律后果。 4、须清偿受领人现实受领他种给付。债权人与债务人达成代物清偿的合意，即成立代物清偿契约，此代物清偿契约为要物契约，须清偿人现实地为给付行为并经清偿受领人受领的，才发生代物清偿的效力。 代物清偿的效力代物清偿发生以下效力： 1、使债归于消灭 在代物清偿后，债的关系消灭，债权的从权利也随之消灭。 2、瑕疵担保责任发生 当原债基于有偿契约而发生时，产生瑕疵担保责任。即如果代替给付具有权利上或者物的品质上的瑕疵时，适用瑕疵担保责任的有关规定。 3、代物清偿中差额部分的处理 在代物清偿中，原定给付与他种给付的价值并不一定相等。当价值不等时，如果原定给付的价值高于他种给付的价值，则债务人应一并履行他种给付少于原定给付的差额；如果原定给付的价值低于他种给付的价值，则债权人应补偿或者退回他种给付超出原定给付的差额。
什么是国际法国际法指适用主权国家之间以及其他具有国际人格的实体之间的法律规则的总体。国际法又称国际公法，以区别于国际私法或法律冲突，后者处理的是不同国家的国内法之间的差异。国际法也与国内法截然不同，国内法是一个国家内部的法律，它调整在其管辖范围内的个人及其他法律实体的行为。 国际法是西方世界的三重发展过程的产物：即中世纪的欧洲社会瓦解，进入近代欧洲社会的过程；近代欧洲社会向外扩张的过程；处在发展中的世界社会里，权力逐渐集中到数量迅速减少的主要世界强国手中的过程。 国际法分类国际法的造法方式《国际法院规约》第38条将国际法的主要造法方式即国际法规则形成的方式归结为三：条约、国际习惯法和为各国承认的一般法律原则。这已得到几乎是普遍一致的赞同。国际法的基本原则是：各国主权平等，互相尊重主权和领土完整，互不侵犯，互不干涉内政，平等互利，和平共处，和平解决国际争端，禁止以武力相威胁和使用武力，以及民族自决原则等。 条约：条约和其他经一致同意的协议是具有法律拘束力的，国际法主体可以通过它们（如果是国际习惯法不要求任何形式）宣布、修改或发展现行的国际法。它们也可以通过条约将尚未组织起来的国际社会转变为联合的或凌架于国家之上的全球性或区域性的国际社会。 国际习惯法：实质上就是适用于尚未组织起来的国际社会的国际法。国际习惯法的构成有两个要素：1.普遍的或区域性的国家实践；2.这种实践为有关国家承认为法律。国际习惯法常常是以早期条约的某些条款为其渊源，这些条款后来就被承认为法规。但是也有个别的国际法规则是由世界列强的大致相同的实践发展而成的。 为各国所承认的一般法律原则：只有在国际习惯法或条约法没有相应的规则与之平衡的情况下才起作用，所以它的造法作用是辅助性的。这种原则必须是一般的法律原则，而不是作用范围有限的法律规则；它还必须得到有相当多的国家（至少包括世界上所有主要的法律体系）的承认。 在尚未组织起来的国际社会里的国际法：国际习惯法的主要规则可以概括为７个基本原则：即主权、承认、同意、信实、公海自由、国际责任和自卫。 主权：依照国际法，共处的各主权国家一律平等。它们只能对在其领域内的人和事行使管辖权，只有在特殊情况下（如从领海到公海的紧追权或者报复权）才被允许对在其领域外的人和事行使管辖权。各个国际法主体除受普遍适用的国际习惯法的规则约束外，不经它同意，不得令其承担任何外加的国际义务。 承认：承认的主要作用是，承认一个实体作为国际法主体而存在，或者承认它的首脑为该国的代表并希望与之维持外交关系。承认的主要形式是承认一个国家或政府在一块领土上行使事实上的或法律上的管辖权，简称为事实上的承认和法律上的承认。承认可以是无条件的，也可以是有条件的；可以是明示的，也可以是默示的。承认也可能并不是全面的，而只限于承认一群人为交战团体或叛乱团体，如果这些叛乱者事实上已经控制了该国部分领土。承认在原则上是可以自行斟酌决定的，但过早地承认别国的交战团体或叛乱团体是和该国专有的国内管辖权不相容的，因而也是非法的。 同意：国际法主体在订立协定时，在不损害第三者权利的情况下，可以修改和补充国际习惯法的某项规则或者为各文明国家所承认的一般法律原则。遵循国际法的要求所作出的同意，为缔约双方确定了相互之间的权利与义务。经缔约双方同意所订立的协定，其中止、修改和终止也应经缔约各方的同意或默认。 信实：在国际法发展的早期阶段，所谓信实主要是指不背信弃义。以后，信实的含意逐渐与公平合理、符合常识的要求一致起来。缔约双方或者应对自己的单方面行为负责的一方，必须恪守信义地解释和执行协定。公海自由：公海航行自由的规则不准许任何国际法主体占用公海的任何部分。在和平时期，一个国家只能对有权悬挂该国国旗的船舶行使管辖权；而在战争时期，则可根据海战规则和捕获法规干扰敌国及中立国的航运。对于公海、公海上空和海床的利用，必须合理照顾其他国家的利益。海盗行为和贩运奴隶都是对公海的非法利用。 国际责任：关于国际责任的规则要有两个前提，1.国际法主体的下属机构违反国际义务，构成了不法行为或国际侵权行为；2.这种国际侵权行为引起赔偿的责任。这些规则所规定的义务是独立于任何个别的国际法主体的意志之外的，但是它们是可以经过同意和默认加以修改，它们也可以用双方同意的规则规定类似国内刑法的那种处罚来加以强化，或者通过默认和不行使权利而予以放弃（也称消灭时效）。 自卫：国际习惯法允许国际法主体对其他国际法主体的不法行为采取自卫措施，也可以对不受任何其他国际法主体保护的个人、船舶或飞机的行为采取自卫措施。自卫必须是迫不得已、刻不容缓的。只有为了击退即时的、紧迫的入侵才有权采取自卫行动。 支配国际法基本原则的各项规则相互作用的结果，又规定了一些次要规则和法定地位，其中最重要的有：领土、外交法及豁免、保护国外的侨民、贸易和航行自由、引渡和政治避难、国际权利与义务的继承。 在有组织的国际社会里的国际法：在有组织的国际社会里，象国际联盟和联合国这样的机构是在各国一致同意和联合的基础上形成的全球性的综合性组织。它们对国际法的影响表现在三方面：1.经各成员国明示同意，对以国际法的基本原则为基础的那些规则进行修改。例如联合国宪章限制了国际法主体按照国际习惯法可以以武力相威胁或者诉诸武装报复和战争的权利。2.通过联合国大会的决议对国际法的规则进行间接的修改，联合国大会虽然不是行使造法职能的机构。但是它的许多决议具有间接的修改，因为这些决议确定了国际法的新规则，如果联合国的大多数成员国和联合国的绝大多数主要机构都接受这些国际法规则，认为它们具有法律上的约束力，那末，这些国际法规则迟早终究会过渡成为新的法律。3.对国际法作进一步的编纂和发展。国际法委员会作为联合国大会的下属机构，担负着编纂国际法的任务，但它同时也在开拓许多新的国际法领域。事实上，国际法委员会并未将下述两项任务即编纂国际法（重申现行的国际法）和发展国际法（通过起草新的国际法规则──包括变更现行的国际习惯法），加以严格区分。除此之外，政府间海事协商组织、国际劳工组织和海牙私法会议也曾分别就海洋法、国际劳工法、国际私法等专题完成了准立法性的起草工作。国际法在一些区域性集团的相互关系中，仍然是必不可少的。
什么是完全赔偿原则完全赔偿原则是指因违约方的违约行为使受害人遭受的全部损失，都应由违约方负赔偿责任。 换言之，违约方不仅应赔偿对方因其违约而引起的现实财产的减少，而且应赔偿对方因合同履行而得到的履行利益。完全赔偿是对受害人的利益实行全面的、充分的保护的有效措施。从公平和等价交换原则来看，由于违约当事人的违约而使受害人遭受损害，违约当事人也应以自己的财产赔偿全部损害。当然，《合同法》中所称的完全赔偿是指对受害人遭受的全部财产损失予以赔偿，同时此种赔偿应限制在法律规定的合理范围内。 完全赔偿原则的界定各国合同法律对违约损害赔偿往往采用完全赔偿原则。我国民事立法也采用了完全赔偿的原则。根据《合同法》第113条规定，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。我国采用了大陆法系国家的做法，损失仅指财产损失。根据完全赔偿原则，违约方不仅应赔偿受害人遭受的全部损失，还应赔偿可得利益损失，即包括合同履行后可以获得的利益损失。 直接损失为现存的损失，可以说“看得见，摸得着”的损失，一般也不会产生争议。关键是如何掌握可得利益。可得利益是合同履行后债权人可以实现或者取得的收益。可得利益具有如下特点： 1、未来性。可得利益不是现实的利益，而是一种未来的利益，可得利益必须是经过合同违约方履行后才能获得的利益。 2、期待性。可得利益是当事人订立合同时可以预见的利益，可得利益的损失也是合同当事人能够预见的损失。 3、可得利益具有一定的现实性。尽管可得利益并非订立合同时就可实际享有的利益，但这种利益并不是臆想的，如果合同违约方不违约，是非违约方可以得到的利益。
什么是效率违约效率违约（theory of efficient breach），又称为有效违约，是以波斯纳为代表的美国经济分析法学派提出的一种违约理论。它的含义是：合同的一方当事人只有因违约带来的收益将超出己方以及他方履约的预期收益，并且针对预期收益的损害赔偿有限，使之在承担违约责任后仍有盈余，违约才是一个理性的选择。（此效率违约的定义及下文中的构成要件是本文作者根据波斯纳的理论归纳得出，请参见［美］理查德·A·波斯纳，蒋兆康译：《法律的经济分析》，中国大百科全书出版社1997年版，第152页。） 这一理论早已为我国学者所注意，并在各种论著中提及，但有些未作深究，有些认为这一制度不尽合理，还有一些学者并没有全面理解这一制度的构成要件。 效率违约的要点一、当事人违约的收益超出己方履约的预期收益。这是合同当事人违约的首要动机。 二、当事人违约的收益也将超过他方履约的预期收益。很多学者并未注意到效率违约的这一构成要件，反认为效率违约虽使违约方获益更多但却使非违约方的预期利益受损，因此效率违约总体上并不经济。实际上这是一个误解，波斯纳在《法律的经济分析》中最早提出效率违约的概念时，就严格地要求考虑合同双方的利益状况，而不仅仅是一方获利更多。 三、违约后对预期收益的损害赔偿是有限的。这里所说的“有限”，是指以非违约方实际遭受的损失为准，而不能以违约方在违约后获得的全部利益为准。采用这种计算方法，违约方就会在损害赔偿后仍有盈余，因此，这种违约可被称为是“有效率的”。 创立效率违约制度的关键在于经济分析法学派通过对交易过程中成本与风险关系的分析来重新评价合同责任的功能和价值基础。从经济学的角度来看，效率违约使社会资源的配置达到了一种“潜在的帕累托优势”（或称帕累托改进或卡尔多/希克斯（Kaldo-Hicks）改进）。这种效率并不只表现为有人获利，有人受损；而是在此基础上强调了获利方对受损方要进行足够的补偿。实用主义法学家如霍姆斯、波斯纳等认为：契约的一个重要作用是将风险分配给更合适的风险承担者。一旦风险实现，那么分配到应承担责任的那一方当事人就必须对此补偿。这就对传统的契约法理念造成了很大的冲击。正如叶林教授在其博士论文中所分析的：传统合同法中的许多制度是建立在道义和伦理观念基础上的，它们的形成至少要受到道义和伦理的重大影响。历史的惯性使得人们无须关心它存在的现实原因。而在现实经济环境下，由于市场经济和信用制度的高度发展，合同法的工具功能变得尤其重要。也就是说，合同法已经不再被视为一种单纯的惩恶扬善的工具，而是被逐渐接受为一种合理划分商业风险的法律手段。 在美国，效率违约制度得到了法学理论界及实践部门的普遍认可和接受，这一制度甚至被写入合同法的教科书中。而经济分析法学派虽然曾遭到德沃金等著名法学家的批判，现今却已成为美国法学理论及实务界的一股主流思潮。正像斯坦福大学法学院讲座教授理查德？莱西格所说：如今，我们全都是法律经济学家了！ 在我国起草合同法的过程中，引进效率违约制度的必要性也曾经由专家学者们讨论过（但最终遭到否定。主要理由包括：与实际履行原则冲突，损害赔偿难以计算，与诚实信用原则不符，会造成道德及社会风气导向上的负面影响等。针对此几种反对意见，就效率违约制度之适用进行分析和阐释。 二、实际履行与效率违约：能否引入的问题 在我国，提到合同的“实际履行”首先应当区别作为一项履行原则的实际履行（即实际履行原则）和作为一种救济方式的实际履行。将实际履行提高到履行原则这样的地位，是我国合同法的一大特色。即使是在同样强调违约责任的强制实际履行的其他大陆法系国家，也未将之上升为原则性规定。也可能正因如此，才使效率违约制度更加显得与我国合同法格格不入。然而，我想要说明的是，即便如此，效率违约同样有其存在的价值，并且效率违约的存在也并不否定实际履行作为一项违约救济方式的存在。以下逐次展开论述。 王利明教授《违约责任论》一书中有关实际履行的部分谈到了效率违约的问题，并认为，效率违约理论的存在有两个前提条件，一是履行利益能够精确地确定；二是合同规定的标的物能够替代。然而这两个前提条件在许多情况下是并不存在的，理由是：1）单纯的损害赔偿有时不能为受害者提供充分的补救；2）合同标的的不可替代性；3）违约并不一定是实现资源有效率分配的方式。在实际履行的情况下完全可以达到经济上的价值最大化（主要通过转售）。 带着上述质疑审视英美法系的违约损害赔偿制度。在英美法上，违约后的救济方式主要是损害赔偿，但 “实际履行”也作为一种辅助的救济方式存在着，称之为特别履行或具体履行（specific performance）。适用这种辅助的救济方式的条件为：1.原告在市场上找不到令人满意的替代物以替代按约定他应当获得的标的物，被告允诺交付的物是独一无二的。2.违约造成的损失难以确定。 两相比较不难发现，前述拒绝采纳效率违约的理由之二正是英美法系适用实际履行的条件之一，而适用实际履行的条件之二则揭示了拒绝采纳效率违约的理由之一的具体内容，即因为损失难以确定会导致补偿的不充分。这也就是说，效率违约确有其不能适用的情况，英美法上正是基于对这一点的承认，才规定以实际履行作为辅助性的救济方式。英美法主要将具体履行适用于独一无二的货物的买卖、不动产买卖以及为第三人利益的合同。发展到现在，英美法官在案件中灵活分析，总结出需考虑以下诸因素来决定是否判决适用实际履行：⒈赔偿额的计算是否具有确定性；⒉替代的履行是否具有可行性；⒊违约方是否有偿付能力；⒋对实际履行的监督是否会发生困难；⒌违约方的服务是否具有个人性质；⒍受损害方能否提供对应的履行；⒎其它限制。不过现实案例中很少有判令具体履行的，因为：⒈在大多数案件中，诉讼结束时再考虑具体履行已经太迟；⒉原告已对被告丧失信心，不再要他履行。可见，实际履行这种违约的补救方式，其适用在英美法上有着各种严格的条件，并且往往由于现实情况的限制而不能适用。此外，应当说明的是，即使判决损害赔偿而不是实际履行，也并不一定都是达到了效率违约状态（因为达到潜在的帕累托优势是效率违约的判断标准）。在司法实践中（特别是在涉外合同纠纷当中），很可能仅是考虑到法院监督执行方面的困难而采用损害赔偿的补救方式（。 而针对前述拒绝采纳效率违约的理由之三，也即通过转售的方式实现经济上的价值最大化，波斯纳认为，这样就“增加了步骤从而也就增加了交易成本，因为这是一项双边垄断的谈判。另外，我认为，对于商人来说，能够发现商机是非常重要的，也许违约方能得到的信息，非违约方并无从知晓，因而也就无法实现转售的交易。 综前所述，在市场经济条件下，为实现社会资源的有效配置，实际履行与承认效率违约后进行损害赔偿，都是承担违约责任的不可缺少的形式，两者有着不同的适用条件。不能因为强调实际履行就否认效率违约的存在价值。在我国司法实践中，也曾出现过相关的案例，遗憾的是由于缺少效率违约制度，法官只能依实际履行来判决。在类似案件中，同情的砝码似乎总是落在非违约方一边，却忽视了法律促进社会经济发展的目的。在现代高度发达的商业社会里，市场行情瞬息万变，有很多情况无法在合同签订当时预料到。出于营利性考虑，商人很有可能事后做出毁约的选择。而在市场经济如此发达的情况下，非违约方也往往可以重新从市场上获得自己的所需，或是在事前以期货交易等方式去规避可能发生的商业风险，而不是坐等行情的变化。从这一角度来看，过分强调实际履行，已经落后于时代的步伐了。 效率违约理论的价值主要表现第一，它突破了传统大陆法系理论的束缚，其理论依据具有一定的合理性。经济分析法学派学者看到了大陆法系关于违约基本理论的漏洞和不足，发现了效率违约理论的生存空间。首先，大陆法系学者简单地将违约定性为非道德行为是有漏洞的。因为违约有被动违约和主动违约，被动违约一般由客观原因(如不可抗力等)导致，这种违约发生与否不是由当事人决定的，因而不涉及道德问题。而主动违约按违约人违约时的心理状态可分为恶意违约和非恶意违约，恶意违约是违约方故意所为，一般情况下违约人希望违约后果的发生或者放任违约后果的发生，这类违约在道德上应当受到谴责；而非恶意违约的目的是增加收益或减少损失，并不希望给对方当事人造成损害，这类违约在使自己获益的同时，也使对方当事人的利益得到满足，而且社会经济之整体资源使用效率也有更大的发挥。因而这类违约不应当受到道德上的非难。其次，违约责任的功能也不能简单地分为惩罚性或者补偿性，它应当取决于违约行为的性质。如果是恶意违约，违约责任应当主要体现为惩罚性，过错程度越大，惩罚性就应当越强烈；如果是非恶意违约，违约责任应当仅体现为补偿性。只有这样，才能充分发挥法律的惩恶扬善功能，体现违约责任的救济性。 第二，效率违约理论反映了合同历史发展的价值取向。合同的发展历程表明，订立合同的目的经历了从主要追求标的物的效用到追求标的物的经济价值的变化，这是社会经济条件发展变化的必然结果。随着市场经济的发展，产品种类日益丰富，交易的内容、数量、地域范围等也在不断扩大，合同标的可替代性增强，订约目的多是追求标的物的价值，这就使得实际履行本身可以被交易，如果违约对一方当事人有利，那么该当事人可以花钱去购买另一方当事人享有的要求实现履行的权利。而当实际履行不可避免地造成社会资源的浪费时，法律便不必强制实际履行。 第三，效率违约理论把效益原则和经济分析方法从经济学领域引入合同法领域，既凸显了法律的效率价值，又弥补了单纯法律分析方法的不足。在市场经济条件下，确有相当一部分违约行为是当事人在权衡比较履约成本与违约收益后做出的。如果按照大陆法系“契约必须遵守”的法律观念，这种违约行为显然是不能提倡和鼓励的，但又使我们面临尴尬的处境：一方面不实际履行合同，是对合同之公平正义价值的破坏；另一方面，尊重合同的效力并实际履行合同，又会造成社会资源的浪费，不符合法律的效率价值，甚至在某些场合会导致对违约方的不公平。如何取舍就涉及到两个法理难题：一是法律的公平正义价值与效率价值之冲突如何解决；二是社会一般公平正义与个别公平正义关系如何平衡。合同法的首要价值是维护交易秩序，保障交易安全，通过对交易行为做出普遍的调整，使交易双方受到平等的待遇，从而体现社会公平正义观。但这种对交易行为的普遍调整显然忽视了法律的效率价值的实现，而且至多只能实现社会一般的公平正义，无法保障个别公平正义的实现。为了克服成文法的这一局限性，为了避免法律适用的过于僵化而导致的不公正，经济分析法学派主张通过运用经济学中的效益原理，运用合同的履行成本与合同双方收益的比较的经济分析方法，来解决这一难题。经济分析法学派认为，如果赔偿损失方法足以使社会资源达到有效的分配，则不必采取强制实际履行的补救方式。这样既维护了合同的效力，又避免了社会资源的浪费，最大限度地兼顾了一般公平正义与个别公平正义的关系。 第四，效率违约理论不仅未否定实际履行作为一种补救方式的存在价值，而且还对实际履行的价值提供了有力论证。 我国合同法基本沿袭了大陆法系的法律传统，强调“合同必须遵守”，把实际履行作为违约救济的首要方式。在司法实践中，当一方违约时，如果非违约方要求实际履行合同而违约方又有履行能力时，法官通常予以支持。这一方面是由于我国是以制定法为主的国家，法官难以突破法律对合同效力的既有规定，另一个更重要原因则在于我国《民法通则》和《合同法》都未将效益作为基本原则加以规定，使得我们的法官无法像经济分析法学派学者那样自觉地运用经济学中的效益原理，通过分析交易过程中成本与风险之间的关系来评判违约当事人的行为动机和后果。其结果是社会生活中大量的违约责任以实际履行为首要救济措施，不仅使合同的履行质量难以保证，还无形中增加了法院执行监督的负担，更为严重的是它强化了违约责任的惩罚功能而削弱了其补偿性，加剧了社会公平与社会效率之间的矛盾，造成了资源的极大浪费。因此，笔者认为，在建立社会主义市场经济体系的进程中，我国有必要借鉴效率违约理论中的效益原则和经济分析方法，来进一步完善我国合同法中的违约责任替代制度，对我国现有《合同法》的有关条款作相应的调整，从而可以在法条变动最小的情况下强化我国的违约责任替代制度。 效率违约制度对我国合同法的借鉴意义法律在任何时候都不能完全准确的给社会的每一个成员做出何谓善德、何谓正确的规定。人类个性的差异，人类行为的多样性以及所有人类事物无休无止的变化，使得无论是何种艺术在任何时候都不可能制定出可以绝对适用于任何问题的规则。[12]因此为了克服成文法的局限性，为了避免法律适用过程中的僵化而导致的不公正，应在遵循合同效力普通性的前提下，赋予法官一定限度的自由裁量权，使其处理具体条件的过程中可以对一般性的法律规则予以变通，从而实现或接近个别公平正义。从这一角度出发，经济分析法学派主张用损害赔偿来替代实际履行合同，既维护了合同的效力，又避免了社会资源的浪费，从而最大限度的兼顾了一般公平正义与个别公平正义的关系。 在我国合同法领域，上述成文法的局限性表现的尤为突出，我国合同法基本上沿袭了大陆法系的法律传统。强调了“合同必须遵守”，把实际履行作为违约责任的主要形式。在司法实践中，当一方违约时，如果非违约方要求对方实际履行合同而违约方又有履行能力时，法官通常会支持原告的诉讼请求，其结果是使社会生活中大量的违约责任以实际履行为救济措施，不仅使合同的履行质量难以保证，无形中还增加了法院执行监督的负担，更为严重的是强化了违约责任的惩罚功能而削弱了其社会补偿性，加剧了社会公平与社会效率之间的矛盾，造成了资源的极大浪费。 司法实践中，当事人之所以违约一般是因为在选择更有效率的合同后，没有能力再履行前一合同，若对违约方采取强制实际履行措施，往往会导致后一更有效率的合同的破灭。司法实践中，因为这种原因而对合同标的进行查封、扣押的现象相当普遍，这不仅仅付出了较大的司法成本，在一定程度上还损害了交易的效率。而在承认效率违约制度后，虽然在表面上似乎损害了非违约一方的利益，但由于违约一方会给对方充分的损害赔偿，所以双方当事人的利益实质上都没有遭到损害。此外实行效率违约制度还可以起到资源的优化配置，实现更大的交易效率。因此，我国的《合同法》也应该建立效率违约制度，具体说来对《合同法》第110条第2款 “债务的标的不适于强制履行或履行费用过高”其中的“履行费用过高”借鉴效率违约理论中的效益原则作出明确的规定，当违约方履约成本超过合同双方基于合同所获得的利益时，法官就应该允许其用损害赔偿代替实际履行。 参考文献 谢怀轼，合同法原理[M]，北京：法律出版社 2000.290。 王利明，违约责任论[M]，北京：中国政法大学出版社 1997.2。 Holmes：The common law （M. Dew Howe edu，1963），324。 Holmes：The Path of the law 10， Harvard Law Rew 458-469。 Posner：Economic Analysis of Law [led 2.Boston and Toronto（977）] ，89-90。 林诚二，民法理论与问题研究[M]，北京：中国政法大学出版社 2000.220。
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