什么是知情人员所谓知情人员，是指由于其管理地位、监督地位或者职业地位，或者作为雇员、专业顾问履行职务，能够接触或者获得内幕信息的人员。对于知情人员具体包括哪些人员在内，各国的规定不尽相同。 知情人员的相关人《中华人民共和国证券法》规定知情人员包括下列人员： 1、发行股票或者公司债券的公司董事、监事、经理、副经理及有关的高级管理人员 公司董事会进行经营决策，执行股东会的决议，公司经理进行日常经营管理，必然知悉公司的各种情况，知悉该股票或者公司债券交易的内幕信息。公司的监事会在对公司的财务和董事、经理执行职务的活动进行监督的过程中，监事也会知悉该公司股票或者公司债券交易的内幕信息，因而董事、监事、经理是知情人员。 2、持有公司５％以上股份的股东 持有发行股票或者公司债券的公司股份超过５％的股东、在公司的经营决策中具有举足轻重的作用，他们比小股东较容易获得有关公司的各种信息，所以，持有该公司股份超过５％的股东是知情人员。 3、发行股票公司的控股公司的高级管理人员 控股公司是指持有发行股票公司一定比例以上的股份并实施控制的公司。控股公司作为法人股东，其意思表示是通过其董事、经理等负责人的活动来实现的，所以，控股公司的负责人，在其履行职责的过程中，知悉发行股票公司的股票交易的内幕信息。因此是知情人员。 4、由于所任公司职务可以获取公司有关证券交易信息的人员 在公司之中，还有其他一些职员，虽然他们在公司中所任的职务不高，但他们可以获取本公司有关证券交易的信息。例如，公司职能部门的工作人员等。 5、证券监督管理机构工作人员以及由于法定的职责对证券交易进行管理的其他人员 国务院证券监督管理机构及其派出机构工作人员在对证券市场进行监督管理时，必然要了解证券交易各方面的情况，制订证券交易的规章制度，对违反证券监督管理法律、行政法规的行为进行查处。因此，证券监督管理机构的工作人员是知情人员。此外，还有一些由于法定职责对证券交易进行管理的其他人员，他们在履行职责的过程中，也会了解证券交易各方面的情况，因而他们也是知悉证券交易内幕信息的知情人员。 6、由于法定职责而参与证券交易的社会中介机构或者证券登记结算机构、证券交易服务机构的有关人员 由于法定职责而参与证券交易的社会中介机构是指国家批准登记的为股票、公司债券的发行、申请上市或者证券交易活动出具审计报告、资产评估报告或者提供法律意见书等文件的会计师事务所、审计师事务所、资产评估机构、律师事务所等。社会中介机构对发行股票、公司债券公司的资产、财务或者经营活动等情况或者证券交易活动的情况进行查验，知悉证券交易的内幕信息，是知情人员。 证券登记结算机构是为证券交易提供集中的登记、托管与结算服务的机构。证券交易服务机构是指为证券投资和证券交易提供服务而设立的专业的证券投资咨询机构、资信评估机构。证券登记结算机构及证券交易服务机构的有关人员在经办证券保管、清算交割、登记过户等服务业务或者进行证券投资的咨询、资信评估的过程中，可以获知公司的有关情况，所以，他们是知情人员。 7、国务院证券监督管理机构规定的其他人员。
什么是履行迟延履行迟延是指债务人对于已届履行期限的债务，能够履行而未履行的现象，又称为债务人迟延、逾期履行。履行迟延是实践中较常见的债务违反的形态。履行迟延是以一定的时间来确定的，通常是以债的履行期届至时债务人有无履行债务来判断的。 履行迟延的构成要件债务人构成履行迟延，须具备以下要件： 1、须存在有效的财产性债务 这是履行迟延的前提条件。有效存在的债务，不论其种类如何，均可构成履行迟延。但履行迟延为财产性责任，故非财产性债务不发生履行迟延的问题。如因侵权行为所发生的债，就其财产赔偿可发生履行迟延，而对于赔礼道歉、恢复名誉等，即使债务人不按期履行，也不会发生履行迟延，而只能依其他方式处理。附停止条件的债务，在条件成就前，债务并不发生，不会发生履行迟延；对于超过诉讼时效的债务，由于其已失去国家强制力的保障，亦不会发生履行迟延的问题。 2、须债务已届履行期 债务人迟延履行，属于债务人违反了债务履行的时间要求，因此债务已届履行期是债务履行迟延的关键要件之一。债务人所负的债务可分为定有履行期限的债务和不定履行期限的债务。债务定有履行期限的，债务人届期不履行债务的，即构成履行迟延。定有履行期限的，又有定有某一日及某一段 时间内的不同。定有确切日期的，该日期为债的履行期，定有一段时间为履行期限的，以该期限的最后一日为履行期届至日。在履行期届至日没有履行债务的，为迟延履行。对于分期履行的债务，是否迟延，应以每一期债务是否按期履行而定。 对于未定履行期限的债务，且又不能从法律的规定、债务的性质或其他事项中确定履行期限的，我国《民法通则》第88条规定：“债务人可随时向债权人履行义务，债权人也可以随时要求债务人履行，但应当给对方必要的准备时间”。这一规定中的“要求债务人履行义务”，实际上就是催告的内容。通说认为，未定履行期限的债务，催告后仍不履行的，构成迟延。另外，最高人民法院《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见（试行）》第123条规定：“未约定偿还期限但经出借人催告后，借款人仍不偿还的，出借人要求借款人偿付逾期利息，应当予以准许”，在这种特别规定的场合，债权人催告成为债务人负迟延责任的必要条件。 3、履行须为可能 如果债务属于履行不能，则自然无从发生履行迟延的问题。在判断债务能否履行时，一个很重要的问题就是判断履行可能的时间。履行可能以何时为准，理论上有不同的看法。有的主张应以清偿期为标准，在清偿期届至时为可能即可；有的主张不只在履行期届至时可能，履行期届至后仍为可能的，才为履行可能。前说为通说。 4、债务人无正当理由，未履行其债务 债务人无正当理由，未履行债务才能构成迟延履行。如果债务人有正当理由而未履行债务，如债务人有先诉抗辩权、同时履行抗辩权等，其不履行债务为正当地行使权利，或者在债务人的履行须有债权人的协助而债权人不协助时，均不构成迟延履行。 5、须有可归责于债务人的事由 迟延履行还有一个很重要的构成要件，即由于债务人的原因，造成履行迟延。如果债务人不履行债务是因不可抗力等无法归责于债务人的原因造成，则债务人可以免除其迟延履行的责任。 履行迟延的法律后果履行迟延分为全部履行迟延和部分履行迟延两种情况： 1、全部履行迟延 在全部履行迟延的情况下，有以下法律后果： 1）请求强制履行 债权人要求债务人继续履行的，债务人于可能的范围内，应当继续履行。继续履行时，债务人还应承担对债权人所造成的其他损害的法律责任。但依债务的性质不能强制执行的，债权人不得要求强制债务人履行。 2）请求损害赔偿 在债务人迟延履行时，债权人有权要求债务人支付违约金及其他损害赔偿金。此外，我国《民事诉讼法》第252条规定，债务人未按已生效的法律文书上规定的履行期限履行义务的，在金钱之债，债务人应当支付双倍利息，其他债务也应支付迟延履行金。 3）解除合同 在合同之债，债务人迟延履行时，债权人有权解除合同，但债权人解除合同，原则上要经过催告程序，即经债权人催告在合理期限内仍未履行债务的，债权人有权解除合同。 4）履行迟延时的加重责任 履行迟延时的加重责任发生在不可抗力和法律特别规定的场合。债务人履行迟延，由于不可抗力造成的标的物意外灭失的风险责任，应由债务人负担，但如果债务人能够 证明即使没有迟延履行损害也难免发生的除外，这时仍应依风险负担的原则确定债务人是否应承担责任。比如房屋租赁合同，承租人于租期届满时未及时将房屋交还出租人，这时由于地震致使房屋倒塌，则房屋灭失的责任应由出租人负担而不能由承租人负担。 此外，合同执行政府定价或者政府指导价的，在合同约定的交付期限内政府价格调整时，按照交付时的价格计价。逾期交付标的物的，遇价格上涨时，按照原价格执行；价格下降时，按新价格执行。逾期提取标的物或者逾期付款的，遇价格上涨时，按新价格执行，遇价格下降时，按原价格执行。这就是法律规定的加重迟延履行一方的法律责任的情形。 2、部分履行迟延 债务人部分迟延履行时，债权人可请求迟延部分的履行及因部分迟延所产生的损害赔偿。如果迟延部分的履行对于债权人已无利益，债权人有权拒绝受领，并请求债务人赔偿损失。如果因部分履行迟延使得债权人对于整个债务的履行已无利益可言，则债权人可拒绝部分履行，返还已受领的部分给付，请求全部不履行的损害赔偿。履行是否无利益，应依诚实信用原则及具体情事决定。
什么是选择之债选择之债是指债的关系成立时有数个标的，享有选择权的当事人有权从数个标的中选择其一而为给付的债。 例如，双方当事人约定，债务人可以以支付金钱或者提供劳务的方式履行债务，再如对商品实行“三包”制度，当出售的商品质量不合格时，买受人与出卖人之间就发生选择之债，或修理、或更换、或退货，当事人须从中选择一种履行。凡物或者行为、特定物与不特定物以及债务履行期限、时间、地点、标的物的数量等，在选择之债中均可用于选择。 选择之债的特定从选择之债的数宗给付中确定一种给付，称为选择之债的特定。选择之债须经特定后，债务才能得到履行。因而选择之债的特定，对于双方当事人极为重要。选择之债的特定有三种方法：一是因合意而特定，二是因行使选择权而特定，三是因给付不能而特定。 1、因合意而特定 因合意而特定，即双方当事人协商一致从数个给付中选择一个给付作为债 的标的，这时给付得以明确，选择之债即成为简单之债。 2、因行使选择权而特定 选择之债中，享有选择权的人行使选择权，从而在数个给付中确定一种给付，使选择之债成为简单之债。这也是选择之债特定的比较常见的方法。 1）选择权的归属 选择权可以归属于债权人、债务人或第三人。一般国家民法都规定，除法律另有规定或当事人另有约定外，选择权属于债务人。即选择之债，依法律的规定而产生者，通常由法律规定其选择权的归属；由当事人约定而产生者，依当事人的约定确定选择权的归属；当法律无明文规定，当事人也无约定时，权衡债务人及债权人的利益及保证债的顺利履行，选择权应属于债务人。 选择权人行使选择权，以一方的意思表示确定一种给付，使债成为简单之债，发生法律关系的变动，因而选择权为形成权。选择权属于双方当事人时，为非专属权，可以继承，也可以基于债权让与或债务承担而移转于其他承受人；但当第三人享有选择权时，原则上应由第三人行使，不得转移于他人。选择权与债权有附从关系，一般也不得与债权分离而让与。 2）选择权的行使 债权人或债务人行使选择权时应以意思表示向对方为之，选择的效力，因意思表示到达于相对人时发生效力，无须相对人的承诺。由第三人行使选择权的，多数国家法律规定第三人须向债权人和债务人为意思表示，但也有的国家法律规定第三人向债权人或债务人中的一人为意思表示即可，如日本。第三人所为的同一内容的意思表示，同时到达债权人及债务人的，同时发生选择的效力，先后到达债权人和债务人的，以后一意思表示到达时发生选择的效力；第三人所作的内容相异的两个意思表示，无论同时或先后到达债权人及债务人，均不发生选择的效力。 选择为意思表示，适用民法关于意思表示的规定。当意思表示有瑕疵时，如错误、欺诈、胁迫等，可构成选择无效或可变更、可撤销的原因。选择权人为选择的意思表示时，可以采用明示的方式，也可以采用默示的方式。选择的意思表示一经达知当事人即发生选择的效力，非经债权人和债务人双方的同意，不得随意撤回或变更。对债权人或债务人行使选择权的，其撤回或变更应征得相对人的同意；对第三人行使选择权的，其撤回或变更应同时征得债权人和债务人的同意。 3）选择权的转移 选择权为权利而非义务，因而选择权人并非必须行使选择权，对方当事人更无权强制选择权人行使选择权。但是，如果选择权人不行使选择权，会使选择之债因给付不能确定而无法履行，因此各国法律均规定选择权应于一定期间内行使，选择权人不在规定期间内行使选择权的，选择权归属于他方当事人。选择权的行使未定有期限者，清偿期到来时，无选择权的当事人可定相当合理期限催促选择权人行使选择权，选择权人届时仍未选择的，选择权归催告的当事人。 当第三人有选择权时，如果第三人不能或不欲选择时，选择权归债务人。所谓不能选择是指第三人因疾病、不在及其他障碍，不能为选择；所谓不欲选择，是指第三人能选择而不想选择。第三人不欲选择时，应将此意思表示于外部，此时无须债权已届清偿期，也无须当事人对第三人限期催告，债务人即享有选择权。 4）选择的效力 依选择权人的选择，选择之债成为简单之债，但不一定成为特定之债。如果所选定的给付物，系以种类指示，其履行仍然要依种类之债的有关规定，仍需加以特定。 选择的效力不仅向将来发生，并溯及于债的关系发生之时。即债权人有选择权的，如因债务人应负责之事由导致给付不能时，债权人仍有权选择已经不能的给付请求赔偿因给付不能而受到的损失；债务人有选择权时，如因债权人应负责的事由导致给付不能时，债务人仍有权选择已经不能的给付，从而免除其债务。 3、因给付不能而特定 给付不能对选择之债的影响有以下几种情况： 1）如果数个给付中发生一个给付不能，而剩余的给付仍有数个可供选择时，选择之债仍存在于剩余的给付之上。 2）如果数个给付因给付不能仅存一种给付时，由于选择权已无从行使，该选择之债成为简单之债。 3）数个给付全部陷于给付不能，这时适用法律关于履行不能的规定处理。因给付不能而导致选择之债特定的，是前述第二种情形。
什么是串供串供是指犯罪嫌疑人与证人或共同犯罪案件的犯罪嫌疑人在互相串通或约定的基础上所作的同样内容的虚假陈述。串供的发生在司法实践中并不鲜见，拘押场所监管不严容易引起串供，犯罪嫌疑人与证人存在某种利害关系容易引起串供，犯罪嫌疑人在作案前相互约定供述内容或出自哥们义气的大包大揽均容易出现串供。 串供的表现形式是共同犯罪的各犯罪嫌疑人之间或证人与犯罪嫌疑人之间在供述内容上的一致，这种一致表现在既不符合案件的时间情况，又对犯罪嫌疑人极其有利。办案人员知道轻信这种表面上的一致而采信了虚假的供述，就会导致对案件的错误处理。 串供的判断1、从共同犯罪案件犯罪嫌疑人之间的相互关系及犯罪嫌疑人的关系人手，审查判决是否串供。 2、从犯罪嫌疑人串供后陈述的内容进行比较分析，判断是否一致。串供的显著特征是内容的极其相近或一致。如犯罪嫌疑人供述的内容细节完全一致，并且没有丝毫的差别，此种供述和证言，可能已经作过串供。反之，如果犯罪嫌疑人之间或犯罪嫌疑人、证人之间在对主要事实作了相同的供述，对一些细节，诸如时间、地点、过程及各犯罪嫌疑人实施的行为等存在差异，这样反而符合案件的实际情况，可以排除串供的可能性。 3、从审查供述后陈述内容的客观性判断其是否串供。真实的供述应当具有客观实在性，串供后的陈述显然不具有这一特性。 串供的发现和揭露1、发现矛盾，比对印证，判断串供。串供不仅表现在共同犯罪的各犯罪嫌疑人供述之间及证人与犯罪嫌疑人供述之间内容的惊人的一致性上，还表现在其陈述的内容无法得到案件其他证据的印证，与那件事实极不相符上。其共同点都是有利于减轻犯罪嫌疑人的罪责。审查中应通过比对印证，找出供述中的矛盾及案件其他证据之间的矛盾，发现并确认翻供。 2、抓住矛盾、揭露串供。在讯问犯罪嫌疑人或询问证人按事先串供作虚假陈述时，司法人员不要急于驳斥，先让其说完说细。然后利用陈述中暴露出的一些细节矛盾，进行逻辑严密的发问。使犯罪嫌疑人或证人陷于不能自圆其说的被动之中，从而揭穿其串供的伎俩，迫使其如实作出供述。 3、利用矛盾，各个击破，瓦解串供。审查时要充分利用犯罪嫌疑人之间的这种矛盾心理，选择罪行较轻的从犯为突破口，进行法律、政策教育，使其打消幻想，如实供述。然后在对主犯进行讯问，各个击破，瓦解其串供同盟，使其如实作出供述。
什么是债的消灭债的消灭又称为“债的终止”，是指债在客观上不再存在，债权债务关系归于消灭。债的关系为一动态的财产关系，有其发生至消灭的过程。“债权系法律世界中之动态因素，含人死亡之基因，目的已达，即归消灭。” 债的消灭的原因债的消灭原因大致有四类： 1、基于当事人的意思而消灭，如免除、解除。 2、基于债的目的达到而消灭，如清偿、混同。 3、基于债的目的不能达到而消灭，如给付不能。 4、基于法律规定。 债的消灭的效力债的消灭的效力主要有以下几个方面： 1、债的关系不再存在，债权债务关系终止。 2、从权利和从义务一并消灭。债的关系消灭的，依附于主债权债务的从属债权、债务，如担保、违约金等一并消灭。 3、负债字据应当返还。负债字据是债权债务存在的证明，债的关系消灭的，债权人应当将债务人的负债字据返还债务人，因故不能返还的，应向债务人出据债务已经消灭的字据。 4、在债的当事人之间产生后契约义务。后契约义务是在债的关系消灭后，依诚实信用原则在原债的当事人之间产生的通知、协助、保密等义务。违反后契约义务给对方造成损害的，应负相应的法律责任。
什么是合意抵销 合意抵销又称为“约定抵销”、“意定抵销”、“契约上抵销”，是指依照双方当事人的意思表示一致而抵销双方所负的债务。合意抵销是当事人意思自治的体现。 《合同法》第100条规定：“当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵销”。合意抵销对于标的物的种类、品质没有特别要求，对于双方所负债务是否届履行期限也无要求，只要不违背法律的强制性规定和禁止性规定，原则上都可以合意抵销。 合意抵销是基于当事人之间所订立的抵销合同而产生抵销的后果。抵销合同是双方当事人意思表示一致的结果，可以采取口头形式，也可以采取书面形式，抵销合同适用民法关于合同的有关规定。 合意抵销与法定抵销的区别1、抵销的根据不同。 2、债务的性质要求不同。 3、债务的履行期限要求不同。 4、抵销的程序不同。 5、法定抵销不得附条件或附期限，抵销的意思表示亦不得附条件或附期限，但抵销合同则可以附条件或附期限。
什么是代理权代理权是指代理人以被代理人的名义与第三人实施法律行为，为被代理人设定、变更或消灭民事法律关系的民事权利。 代理权是代理关系的核心内容，具体表现在以下几个方面： 代理权是代理关系存续的必要条件，是基础性的法律要求。代理关系自代理权产生之时起确立，并随着代理权的消灭而终止。 代理权是民事主体取得代理人资格，能以被代理人名义从事代理行为的法律依据。基于代理权的存在，法律才确认代理人所为代理行为的效力，被代理人才承担其法律后果。 代理权是代理人的基本权利。代理人行使代理权，既受到法律的确认和保护，也要承担相应的法律责任。代理人不得超越代理权限行使代理权，也不得滥用代理权。 代理权的设定 1、代理权是基于一定的授权而产生的，在各种代理关系中，授权行为有不同的表现形式：委托代理人的授权人是被代理人；法定代理人则是基于法律的直接规定获得代理权；指定代理人则根据法律授权机关的指定行使代理权。 2、代理关系是基于两类基本法律事实产生的，一是特定的法律关系或特定的社会关系；二是授权行为。而其中最具有典型意义的是委托代理关系赖以产生的委托合同和授权行为。 委托合同和授权行为虽同是委托代理关系产生的依据，但二者是有区别的。前者是双方法律行为，后者是单方法律行为。 3、授权行为的法定形式是代理证书。代理证书是指证明代理人具有代理权的法律文件。在不同的代理中，代理证书是不同的：在法定代理中，代理证书是户口册、户籍机关或有关单位出具的证明法定代理人身份的文件；在指定代理中，代理证书即指定机关制作的代理指定书；而委托书则是委托代理的代理证书。 代理权的行使为实现代理制度的目的，民事立法往往对于代理人行使代理权的行为规定了一定的法律规则，具体表现在： 第一、代理人只能在代理权限范围内行使代理权。 第二、代理人只能为维护被代理人的利益而行使代理权。 第三、代理人应当以善良管理人的标准行使代理权。 第四、代理人一般应当亲自行使代理权，不得擅自转委托。 转委托，又称复代理，是指代理人为维护被代理人的利益而将其享有的代理权的全部或一部分转委托给他人行使的行为。 第五、代理人不得滥用代理权。所谓滥用代理权的行为，是指代理人违法行使代理权的情况。其构成要件包括： 代理人拥有代理权； 代理人在违反法律有关代理权行使的规则、要求的情况下行使代理权； 已经或可能损害被代理人的利益。 滥用代理权的行为主要有以下几类： 其一、自己代理。即代理人以被代理人的名义与自己为法律行为。 其二、双方代理。即代理人同时代理双方当事人为同一项法律行为。 其三、代理人与第三人恶意通谋而为的代理行为。
什么是不可避免披露原则不可避免披露原则是法院为保护商业秘密潜在的披露而引进的禁令救济的原则之一。因为在前雇主获取商业秘密被实际侵占的证据前，商业秘密已经丧失，这是无法弥补的，除非迅速提起诉讼，并获取禁令救济。 不可避免披露原则是一种事前救济方式，主要用于禁止离职雇员在其专业领域内为原雇主的竞争对手工作。由于这些离职雇员掌握了原雇主的商业秘密，若到原雇主的竞争对手那里工作，将不可避免地披露或使用原雇主的商业秘密。从而，原雇主可以请求法院发布禁令，禁止该雇员在一定期限内为竞争对手工作和泄露其商业秘密。这两种制度属于事前救济方式，权利人在其商业秘密还未被公开时，通过提起事前救济申请，能有效地防止损失的发生或扩大。 前雇主在其知悉商业秘密的雇员离职后并在被竞争对手雇佣之前，认为雇员在被竞争对手雇佣后会不可避免地使用其商业秘密并且会造成难以弥补的损失，于是可以基于竞业禁止协议或在没有协议（或协议因某种原因无法执行）时，请求法院发布暂时禁令和永久禁令，禁止其在一定期限内为竞争对手工作和永久禁止其泄露商业秘密。它主要是针对商业秘密潜在的侵占行为（threatened misappropriation）采取的保护方式。 这一原则首先由1919年 Eastman Kodak Co. V. Powers Film、Product，Inc.一案例所确立。柯达胶卷公司在当时拥有一项革命性的技术发明，与保尔胶卷公司属于直接竞争对手。柯达公司一个最有经验的雇员违反竞业禁止协议加入保尔公司。由于缺乏证据表明雇员实际上侵犯了商业秘密，于是法院发布禁令禁止该雇员加入保尔公司。法官在判决意见中解释道：“仅仅禁止雇员向新雇主通过秘密途径泄露前雇主商业秘密是没有作用的，因为雇员在新雇主提供服务过程中必然在某种程度上运用其商业秘密，因而发布竞业禁止禁令是合法的”。此后，相继有一系列案件根据该原则保护商业秘密的所有人免受前雇员潜在的侵占行为所害。1995年第七巡回法院在Pepsi Co. Inc. V. Redmond这一经典案例中，根据该原则预防了潜在的侵权行为。该案表明了迅速采取手段保护商业秘密的重要性，在美国司法判决中被广泛引用。 不可避免披露原则性质不可避免披露原则具有补充性和独立性的双重属性。一方面，在有竞业禁止协议存在的情况下，它可以作为竞业禁止协议的补充，起到转移证明责任对象的补充作用。即使没有证据证明被告有实际侵权行为，也可以请求法院强制执行竞业禁止协议，发布禁令禁止前雇员到竞争对手任职。 另一方面，在没有竞业禁止协议或由于某种原因协议无法执行时，这一原则可以独立存在，从而起到竞业禁止协议替代物的作用。这一性质来源于普通法、衡平法以及大陆法系成文法中雇员保守商业秘密的一般义务。9 竞业禁止只是约定义务，即使没有保密协议或竞业禁止协议，保密义务仍然存在。 不可避免披露原则的特点不可避免披露原则与传统保护方式相比，具有以下特点：（1）事前救济的保护方式。前雇主可以在其雇员为竞争对手工作前就提起诉讼，请求法院发布禁令禁止其在一定期限内任职。（2）举证责任的特殊性。它所要证明的不是事实侵权行为，而是实施侵权行为的可能性达到一定程度以至于可以认定不可避免，证明对象不同于一般举证责任。（3）不考虑被告的主观心理状态是恶意还是善意。即使前雇员有协议保证其不会故意泄露商业秘密，或者竞争企业与雇员签订协议要求其保证不会在工作中侵犯商业秘密，只要原告能证明其在新工作中不可避免地运用其商业秘密，原告主张就成立。（4）以禁令救济（Injunction Relief）为救济方式，包括竞业禁止的临时禁令和禁止泄露商业秘密的永久禁令，不涉及损害赔偿。 不可避免披露原则的法律限制劳动（雇佣）关系中商业秘密竞业禁止保护一直是容易引起争议的话题。它直接限制劳动者平等就业权和自由择业权，甚至危及其基本谋生权，而且与自由贸易的公共政策相抵触，因为它妨碍了人才自由流动。可以说，商业秘密保护程度越高，其间冲突越激烈。因此，法律必须权衡其中利害关系，对这一原则加以严格限制则是必然。从美国判例来看，法律限制主要体现在以下几个方面： 1、 适用主体限制。适用这一原则首先必须证明商业秘密的存在，在判例中通常通过严格定义商业秘密来缩小原则适用范围。而且只对高级技术职员和经理阶层适用，一般不适用于普通员工。除此之外，判例表明，对于善良员工进行此项推定，显失公平，因此必须证明其有不诚实（dishonesty）或欺诈的记录。 2、 考虑前后工作职责类似程度以及商业秘密性质。要求前雇员在竞争对手的工作职责在性质上基本相同，产品或服务与自己直接竞争；而且商业秘密本身性质足以使其运用会迅速削弱自己的竞争优势，并且会造成不可避免的损失。这些商业秘密一般是高科技企业的秘密信息，对于企业成败具有关键意义。 3、 救济方式本身的限制。不可避免披露原则以禁令为救济方式，但法官在发布禁令时都非常谨慎，综合考虑各个因素。11 禁令期限较短，因为在高科技行业，技术发展日新月异，期限过长不但显失公平，而且不利于技术创新。因此，期限一般会比竞业禁止协议期限要短，例如在前述Redmond一案中，法官否定原告要求一年期限禁令请求，发布了6个月期限的禁令。 同时，《美国统一商业秘密法》第4条规定，律师费也可以作为救济方式。如果原告恶意提起侵占诉讼，法院可以判决败诉原告承担被告的律师费，作为对原告滥用这一原则的惩罚。 4、 公共利益限制。《美国统一商业秘密法》对于为公共利益而进行的商业秘密披露没有规定，在法院看来，公共利益属于法院在给予救济时的自由裁量因素。因此，侵权行为法第二次重述第942条规定：对侵权行为发布禁令时，应当考虑第三人利益和公共利益。在实践中，法院通常会权衡保护商业秘密与保障个人基本权利和自由、保护私人权利与贸易自由以及促进技术进步等关系，依据自由裁量权决定是否适用这一原则。 不可避免披露原则溯源美国统一商业秘密法明确规定，对商业秘密“实际的或者潜在的侵占都可以予以禁止”。而早在统一商业秘密法作出上述规定之前，美国法院就创立了不可避免披露原则阻止对商业秘密的潜在侵占行为，美国著名商业秘密律师海里根先生甚至认为，“不可避免披露原则”与商业秘密法同时产生。 最早提到不可避免披露原则的案例当数1902年哈里森诉格鲁克斯公司案。(注：Harrison v.Glucose Sugar Refining Co.,116F.304(7th Cir.1902).)美国第七巡回法院在审理哈里森诉格鲁克斯公司案时指出，被告不能仅凭矢口否认向法院证明其在生产葡萄糖时没有采用原告告诉他并要求保密的商业秘密。事实上，他不可能不利用这些商业秘密，原告的竞争对手就是因为被告掌握了原告的商业秘密才雇佣他的。被告必定会将其供职于原告时所获悉的技术包括知识，悉数带给新雇主，因为他不可能对一方忠诚但又不违反对另一方的信任者义务。 不可避免披露原则的真正发展则始于1963年俄亥俄州法院审理的古德瑞奇诉沃捷姆斯案。沃捷姆斯供职于古德瑞奇并已升任—专业化程度很高的部门经理，负责所有产品的研发工作。1964年，沃捷姆斯提出辞呈，准备跳槽到ILC公司，该公司是与古德瑞奇同一领域的竞争者，但在技术上落后古德瑞奇14 年。古德瑞奇即起诉沃捷姆斯以保护其商业秘密。虽然原告没有任何证据可以证明被告实际侵占了其任何商业秘密，法院还是据此发布禁令禁止对商业秘密的潜在的侵占。“虽然迄今还没有发生任何侵权事实，但我们毫不怀疑签发禁令防止未来非法行为发生的正当性。”法院进一步指出：“除非发布竞业禁令，古德瑞奇将遭受无可挽回的损失。” 进入90年代之后，不可避免披露原则得到进一步发展并趋于成熟。1995年第七巡回法院审理的佩普斯公司诉瑞德蒙特案尤为引人注目，其案情大致如下：1994年11月10日，瑞德蒙特从佩普斯公司辞职并加盟夸克公司(Quaker)，而且证据表明，夸克公司实际上是通过佩普斯公司的前雇员将瑞德蒙特挖走的。1994年11月16日，佩普斯起诉请求暂时限制令和初步禁令，初审法院审理后发布禁令，禁止夸克公司在1995年5月之前雇佣瑞德蒙特，并永久禁止其披露佩普斯公司的商业秘密和秘密经营信息。瑞德蒙特提起上诉，第七巡回法院予以驳回。 佩普斯公司和夸克公司是同一行业激烈的竞争对手。资料表明，曾经出任佩普斯公司经理的瑞德蒙特对其1995年的战略规划、年度经营计划和开拓多种市场的计划了如指掌。尽管夸克公司和瑞德蒙特都保证其没有也不打算使用佩普斯公司的任何秘密信息。夸克公司还指出，瑞德蒙特已经与其签署了不披露以前工作中所掌握的任何商业秘密或秘密信息的协议。但是，第七巡回法院认为，该问题不是一厢情愿的问题，而是保护佩普斯公司的商业秘密不受潜在侵占的问题。问题在于新的雇佣关系将导致雇员不可避免地披露或使用其前雇主的商业秘密，不管是有意的还是无意的。事实上，瑞德蒙特和夸克公司都承认瑞得蒙德在作出决策时可能要受其所知悉的佩普斯公司机密信息的影响。法院指出：“佩普斯公司将会发现自己宛如一个陷入尴尬之境的教练：帐下队员在大赛前夕带着其战术秘笈扬长而去，加入对手的阵营。” 第七巡回法院援引了第五巡回法院在FMC公司诉怀特案 (FMC.v.Varco Int‘l,Inc.)中关于“不可避免披露”原则的论述：“即使假定其是诚信的，怀特也难以防止将其所掌握的FMC的技术渗透于其工作中。”而且，法院认为，“除非瑞德蒙特具有区分信息的特异功能，否则他必然会使用佩普斯公司的商业秘密做决定”。法院的判决还与对下列情形的不信任有关，即瑞德蒙特会信守其不披露佩普斯公司商业秘密的诺言，以及夸克公司会保证绝不使用佩普斯公司的商业秘密。本案中，初审法院基于在就初步禁令举行的听证过程中获得的证据认定，瑞德蒙特在寻求和接受夸克公司新职位过程中的某些行动表明他缺乏公正的品格，而夸克公司则有侵占佩普斯公司商业秘密的意向。第七巡回法院对佩普斯公司诉瑞德蒙特案的判决对商业秘密所有者迅速采取行动防止“潜在的”侵占提供了强有力的支持，并使伊利诺斯州和美国其他地方朝着加强商业秘密保护的方向迈进了一大步。因为伊利诺斯州的商业秘密法允许原告“通过证明被告新的工作将不可避免地使其依靠原告的商业秘密，而证明其侵占商业秘密的请求。”此后，佩普斯公司诉瑞德蒙特案被美国法院频繁引用，该案几乎成了不可避免披露原则的同义语。 不可避免披露原则的法理和现实基础美国著名大法官卡多佐在讨论“公司法人格否认法理”时曾经指出，全部问题“仍被包裹在比喻的迷雾中”。(注：Berky v.Third Avenue Ry.,244N.Y.84,94,155N.E.58,61(1926).转引自朱慈蕴：《公司法人格否认法理研究》，法律出版社1998年版，第84 页。)用这句话来描述不可避免披露原则的情形也是再恰当不过了。这或许是美国判例法的共同特点，这类制度往往不像大陆法系成文法制度那样，具备确定甚至刚性的适用要件和法律后果，而是表现得更为灵活，具有更强的依个案而定的衡平性。尽管如此，只要我们充分领悟商业秘密的基本法理，结合不可避免披露原则产生发展的社会经济背景，还是能拨开这层迷雾的。 从功能上看，不可避免披露原则与知识产权领域早已存在的“即发侵权”制度和物权法中“消除危险”物上请求权是一致的，都是为了将很可能发生的侵权行为消除在萌芽状态，防患于未然。但由于商业秘密权与商标权、专利权及所有权的区别：即商标权人、专利权人或所有权人对其商标、专利或财产享有法定的专有使用权或者垄断权，即使发生侵权，权利人在获得足够的赔偿后，依然能继续拥有其商标、专利或财产；而商业秘密权人只能通过保密的方式来维持对其商业秘密的独占权，一旦泄密，商业秘密就因为变成公知公有的信息而不复存在，商业秘密权人的专有权也必将丧失，其损失是无法弥补的。这样不可避免披露原则又不无自身的特点，在商业秘密法律保护中具有更为重要的地位。 在现实生活中，不少律师和业主误以为只有在签定了有效的竞业禁止协议、或者有具体证据证明前雇员实际披露或使用了(Actual Misappropriation)企业商业秘密的情况下才能对其提起侵占商业秘密之诉。但不幸的是，在许多情况下，雇主还来不及获取实际侵占的证据，其商业秘密就已经丧失了，“一旦丧失就永远丧失”，这是商业秘密法上铁定的公理。业主只有及时起诉获得禁令救济才能防止商业秘密的流失。在实践中，要取得实际侵占商业秘密的证据十分困难，前雇员往往否认其实施了任何不当行为，因此权利人不得不求助于间接证据构筑证据链，但即使是间接证据也不容易获得。如果不能发布禁令禁止“潜在的”侵占行为，商业秘密就不能得到有效的保护。而商业秘密权又是一种脆弱的权利，对这种权利的保护必须迅速及时，一旦“马儿脱缰”——实际的侵占行为发生，再采取什么措施都为时已晚。 因此，对商业秘密而言，最主要的救济措施就是禁令。商业秘密的价值取决于其秘密性，从法律上讲，对某一商业秘密未经授权的任何披露或者使用都会造成无可挽回的损失，这是由于一旦其他人或单位未经授权获得了该商业秘密，其价值就会锐减甚至消失。可以说，禁令救济好比商业秘密法的血液，任何商业秘密诉讼的首要目的都是为了防止未经授权的获取、披露或者使用。当竞争对手已获取了权利人的商业秘密，损害赔偿往往不足以弥补权利人的损失。“一旦泄密，就无法计算竞争对手对商业秘密的使用给权利人造成了多大的损失。”美国统一商业秘密法将“禁令救济”排在第2条，位于第3条“损害赔偿”之前，绝非偶然。目的在于先堵住大堤的决口处，然后再从容计算损失。相比于在实际侵占商业秘密的行为发生后法院发布禁令禁止侵权行为再度发生或防止侵权后果进一步扩大或恶化而言，防患于未然的不可避免披露原则更能有效地保护商业秘密，它的目的不在于堵住大堤决口而是压根儿就不让大堤决口。从这个意义上讲，不可避免披露原则是真正反映和汲取了商业秘密法之精髓的一项制度。因此，不理解该原则，就不能真正理解商业秘密法。 通过对不可避免披露原则和商业秘密法在近现代的发展进行实证研究也不难验证上述结论。虽然对商业秘密保护的历史可以追溯到罗马法时期，但商业秘密法的真正发展和完善却是进入20世纪之后的事情。特别是进入20世纪下半叶之后，随着信息时代的到来，商业秘密案件呈指数上升，这正好反映了商业秘密法在信息时代的重要性。有人指出，“如果说机器和机械是工业时代的产物，专利法用于保护这类技术的话，那么在信息时代，商业秘密法所提供的保护措施则更适合于公司运营所需要的飞速更新而又不宜申请专利的秘密信息。” 不可避免披露原则萌芽于20世纪初叶，大量适用则是进入六、七十年代之后的事情，这是由于在此时期，美国硅谷和其他类似地区技术高度集中，雇员流动性很强，因而引发了较多雇主诉前雇员商业秘密侵权的纠纷。进入八、九十年代之后，计算机、互联网技术的发展日新月异，产品更新换代的周期日益缩短，短到几个月甚至几天，仅利用需要经过申请、审查和公布等繁琐手续的专利制度保护厂商或开发者的技术产权已不能满足需求，与此同时，另一类商业秘密(包括客户名单在内的经营秘密)在经济生活中所起的作用也越来越大，而这些信息根本不能受到专利制度的保护，商业秘密法的作用也就更加凸显。作为知识产权体系中的新成员，商业秘密由于其内涵极高的商业利润和市场价值，大有后来居上，超越专利、商标和版权等传统知识产权的发展趋势，美国社会普遍认为，商业秘密是极具商业价值的无形财产，是知识产权的重要组成部分，一些重要的商业秘密甚至被美国公司视为企业的生命，因此，商业秘密保护水平往往被美国企业看成是衡量投资环境好坏的重要标志。(注：唐海滨等：《美国是如何保护商业秘密的》，法律出版社1999年版，第12-13页。)美国参议院在赞同制定1996年经济间谍法的报告中指出：“商业秘密犹如工厂之于企业的价值一样。盗窃商业秘密所造成的损害甚至要比纵火者将工厂付之一炬的损害还要大”。(注：Lorin L.Reisner：“Criminal Prosecution”,New York Law Journal,March 30,1998.转引自孔祥俊著：《商业秘密保护法原理》，中国法制出版社1999年版，第390页。)在这样的背景下，防止商业秘密在雇员跳槽或人才流动中被泄露的不可避免披露原则自然会日益受到人们的重视，与商业秘密法的发展同步。因为，从上文的分析我们知道，对商业秘密真正有效的保护是预防，这正好是不可避免披露原则的精髓所在。 不可避免披露原则对我国商业秘密立法的启示我国商业秘密保护制度主要是通过《反不正当竞争法》确立的。此后国家工商行政管理局于1995年发布实施了《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》，许多地方性法规对于《反不正当竞争法》所规定的商业秘密制度进行了细化。1997年3月修订的刑法专门规定了侵犯商业秘密罪，加大了制裁侵权行为、保护商业秘密的力度，因此，从体系上看，我国商业秘密保护制度是较为完整的。 但是从实际效果来看，除了前述反不正当竞争法、侵权法保护方式局限性之外，我国对商业秘密保护仍处于不完整、零散的阶段，没有统一的商业秘密保护法。我国《反不正当竞争法》对商业秘密保护的范围不够，行政色彩较浓，主要规定了商业秘密侵权行为的行政处罚，民事责任制度不够完备。尤其在适用范围上，主要适用于经营者与经营者之间的关系，对于经营者与雇员之间的保密关系则没有涉及，而事实表明，雇员使用单位的商业秘密恰恰是最大的危险源。 我国商业秘密保护主要是事后救济，着重对实际侵权行为进行规定，对于潜在侵权行为则缺乏事前救济途径，不能适应高科技信息时代企业商业秘密保护的需要。从美国司法判例中抽象出来的不可避免披露原则克服了传统救济方式的局限性，它在美国司法实践中产生也是针对统一立法的缺陷的补充。这一原则对我国商业秘密保护立法具有重要借鉴意义。 首先，应该制定统一商业秘密保护法。该法可以借鉴国外统一立法的经验，对商业秘密的认定、保护范围、法律责任制度等作出详细规定。特别注意加强对劳动关系中雇主与雇员之间保密关系的规定，授权雇主可以与员工签订竞业禁止协议，并对竞业禁止的期限，限制的地域、行业以及经济补偿予以法律限制，并且规定违反规定的竞业禁止协议无效，以避免雇主滥用经济优势迫使雇员签订不平等协议，损害劳动者合法权利。 其次，在统一立法中应该大胆吸收美国判例法中产生的不可避免披露原则，作为竞业禁止制度的一部分，以制止潜在的商业秘密侵权行为。英美法律发展历史证明，成文法典大都是判例原则的经典表述，外国法律与判例可以作为我国法理也一直为学者所倡导。我国作为一个成文法国家，缺乏判例对法律发展的推动作用，更应该在立法上进行全面、细致的规定，广泛吸收国外法律制度的精华。在具体条文上，应该规定这一原则的概念，适用条件及范围、法律限制以及授予法院发布禁止令的权力。 相关条目彭学龙.不可避免披露原则再论：美国法对商业秘密潜在侵占的救济.《知识产权》2003年第6期
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