什么是近似商标 近似商标是指两商标相比较，文字的字形、读音、含义，或者图形的构图及颜色，或者文字与图形的整体结构相似，易使消费者对商品或者服务的来源产生混淆。就文字商标而言，一般需要结合音、形、义三个方面来考察。图形商标则主要以外观为准。一般说来，商标的音、形、义有一项近似即可判定两商标近似，但还需结合使用，以市场实际赋予三者的权重具体分析。 认定近似商标的原则 (1) 一般购买人施以普通注重能够分辨的原则。 购买人在市场上购买自己所需要的某种牌号的商品时，总是以他对某种商标的记忆或这种商标在他头脑中留下的印象为依据的，而这种记忆和印象是不精确的，或者说是模糊的，购买人通常记住的仅仅是商标的某些特征。假如两个商标具有相同特征而使普通购买人在施以普通注重力的情况下不能分辨，即为相似商标。例如家庭日用品的各种商标是否相似，应以家庭主归在购买商品时，施以普通注重力能否分辨为标准。法国判例就以此为认定商标相似的标准。所谓一般购买人应是最终消费者，不应包括中间商和具有非凡嗜好的鉴赏家，因为后者具有专门经验，而且在购买时会对商标给予非凡的注重，一般不会因商标相似而发生混淆。美国、加拿大，德 国、比利时、意大利、瑞士等国也都采用此原则。 (2) 总体观察及比较主要部分的原则。 两商标是否构成相似，应就商标的总体加以观察，这一原则为多数国家所采用。 在法国这一原则适用了各类商品，包括文字商标、图形商标及其联合商标，例如MONORPIX与MENUPRIX、THERMOR与THERMAX均被认定是近似的。 德国对商标相似的判定也采用总体观察原则，但在判例上将商标效力分成强者与弱者，凡文字商标较短，消费者易于记忆与辨认，对其相似与否进行总体观察时采用较宽的认定标准：反之如商标是由两个以上文字构成，则除总体观察外，还要就各个文字分别观察。对于观念商标(包括聪明性商标)，德国法院也对其中观念近似的加以禁止，如对均附有两个咖啡壶图案的“你和我”(Du und lch）与“他和她”(Er %26amp; Sie）两商标，就作了如是的处理。 比利时对于观念近似的商标也不予答应，例如对“东京珍珠”(Perle du Tokyo)与“日本珍珠”(Perle du Japan)，即视为观念近似。 日本在案例上也是从总体上加以观察，例如对标章全部用大写子母的商标aCONTINENTAL”与标章文字相同但只有开头字母为大写其余均为小写的商标“Continental”，视为近似。 (3) 隔离观察原则 辨别商标是否相似，并非将两个商标放在一起仔细加以对比，而是隔离观察。隔离观察使商标的标记的某一部分表示的意义变强，而使其余部分成为强烈意义的一种附加。在这种情况下，一般购买人轻易误认。非凡是当商标的一部分与其余部分没有密切联系时，经常运用进行隔离观察以判定商标相似是否存在。 (4) 注册商标知名度原则 一些知名度较高的商标或驰名商标，由于在相关公众中享有较高的认知度，其指示商品或服务产源的功能更为强烈。这类商标即使增加构成要素，因其中知名度较高的部分有强烈的指示产源的作用，难以改变相关公众对其产源的熟悉。 判定商标近似的标准 一、文字商标的审查 （一）中文商标的汉字构成相同，仅字体或设计、注音、排列顺序不同，易使相关公众对商品或者服务的来源产生误认的，判定为近似商标。 （二）商标由相同外文、字母或数字构成，仅字体或设计不同，易使相关公众对商品或者服务的来源产生误认的，判定为近似商标。 但有下列情形之一的除外： 1、商标由一个或两个非普通字体的外文字母构成，无含义且字形明显不同，使商标整体区别明显，不易使相关公众对商品或者服务的来源产生误认的。 2、商标由三个或者三个以上外文字母构成，顺序不同，读音或者字形明显不同，无含义或者含义不同，使商标整体区别明显，不易使相关公众对商品或者服务的来源产生误认的。 （三）商标由两个外文单词构成，仅单词顺序不同，含义无明显区别，易使相关公众对商品或者服务的来源产生误认的，判定为近似商标。 （四）中文商标由三个或者三个以上汉字构成，仅个别汉字不同，整体无含义或者含义无明显区别，易使相关公众对商品或者服务的来源产生误认的，判定为近似商标。 但首字读音或者字形明显不同，或者整体含义不同，使商标整体区别明显，不易使相关公众对商品或者服务的来源产生误认的除外。 （五）外文商标由四个或者四个以上字母构成，仅个别字母不同，整体无含义或者含义无明显区别，易使相关公众对商品或者服务的来源产生误认的，判定为近似商标。 但首字母发音及字形明显不同，或者整体含义不同，使商标整体区别明显，不易使相关公众对商品或者服务的来源产生误认的除外。 （六）商标文字字形近似，易使相关公众对商品或者服务的来源产生误认的，判定为近似商标。 （七）商标文字读音相同或者近似，且字形或者整体外观近似，易使相关公众对商品或者服务的来源产生误认的，判定为近似商标。 但含义、字形或者整体外观区别明显，不易使相关公众对商品或者服务的来源产生误认的除外。 （八）商标文字含义相同或近似，易使相关公众对商品或者服务的来源产生误认的，判定为近似商标。 （九）商标文字由字、词重叠而成，易使相关公众对商品或者服务的来源产生误认的，判定为近似商标。 （十）外文商标仅在形式上发生单复数、动名词、缩写、添加冠词、比较级或最高级、词性等变化，但表述的含义基本相同，易使相关公众对商品或者服务的来源产生误认的，判定为近似商标。 （十一）商标是在他人在先商标中加上本商品的通用名称、型号，易使相关公众对商品或者服务的来源产生误认的，判定为近似商标。 （十二）商标是在他人在先商标中加上某些表示商品生产、销售或使用场所的文字，易使相关公众对商品或者服务的来源产生误认的，判定为近似商标。 （十三）商标是在他人在先商标中加上直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的文字，易使相关公众对商品或者服务的来源产生误认的，判定为近似商标。 （十四）商标是在他人在先商标中加上起修饰作用的形容词或者副词以及其他在商标中显著性较弱的文字，所表述的含义基本相同，易使相关公众对商品或者服务的来源产生误认的，判定为近似商标。 但含义或者整体区别明显，不易使相关公众对商品或者服务的来源产生误认的除外。 （十五）两商标或其中之一由两个或者两个以上相对独立的部分构成，其中显著部分近似，易使相关公众对商品或者服务的来源产生误认的，判定为近似商标。 但整体含义区别明显，不易使相关公众对商品或者服务的来源产生误认的除外。 （十六）商标完整地包含他人在先具有一定知名度或者显著性较强的文字商标，易使相关公众认为属于系列商标而对商品或者服务的来源产生误认的，判定为近似商标。 二、图形商标的审查 （一）商标图形的构图和整体外观近似，易使相关公众对商品或者服务的来源产生误认的，判定为近似商标。 （二）商标完整地包含他人在先具有一定知名度或者显著性较强的图形商标，易使相关公众认为属于系列商标而对商品或者服务的来源产生误认的，判定为近似商标。 三、组合商标的审查 （一）商标汉字部分相同或近似，易使相关公众对商品或者服务的来源产生误认的，判定为近似商标。 （二）商标外文、字母、数字部分相同或近似，易使相关公众对商品或者服务的来源产生误认的，判定为近似商标。 但整体呼叫、含义或者外观区别明显，不易使相关公众对商品或者服务的来源产生误认的除外。 （三）商标中不同语种文字的主要含义相同或基本相同，易使相关公众对商品或者服务的来源产生误认的，判定为近似商标。 但整体构成、呼叫或者外观区别明显，不易使相关公众对商品或者服务的来源产生误认的除外。 （四）商标图形部分近似，易使相关公众对商品或者服务的来源产生误认的，判定为近似商标。 但因图形为本商品常用图案，或者主要起装饰、背景作用而在商标中显著性较弱，商标整体含义、呼叫或者外观区别明显，不易使相关公众对商品或者服务的来源产生误认的除外。 （五）商标文字、图形不同，但排列组合方式或者整体描述的事物基本相同，使商标整体外观或者含义近似，易使相关公众对商品或者服务的来源产生误认的，判定为近似商标。
什么是经济法律事实 经济法律事实是法律、法规规定的，能够引起法律后果，即经济法律关系的产生、变更和终止的现象。可分为行为和事件两大类。 经济法律事实的分类 1.经济法律行为 经济法律行为是指引起导致经济法律关系发生、变更和终止的行为，是最重要的经济法律事实，可分为作为和不作为两种表现形式，还可以分为合法行为和违法行为。 2.经济法律事件 经济法律事件是指不以经济法律关系主体的主观意志为转移而发生的，能够引起经济法律关系产生、变更、消灭的客观现象。事件可分为自然事件和社会事件两种。 (1)自然事件。是指由于自然现象引起的客观事实。 (2)社会事件。是指由于社会上发生了不以个人意志为转移的、难以预料的重大事变所形成的客观事实。 经济法律事实的会计确认[1] 在会计定性分析时，某些经济法律事实是这样被会计确认的： (1)会计将不同法律性质的事物在同一会计科目并列反映，如会计上的长短期投资中既包括股权性质的股票投资，又包括债权性质的债券投资；将土地使用权、知识产权等在法律上分别属于财产使用权和知识产权的不同性质的权利并列在无形资产中反映；将应交教育费附加和住房公积金等不同法律性质的款项在其他应交款中并列核算；将企业的外埠存款、银行汇票存款、银行本票存款、信用卡存款、信用证保证金存款、存出投资款等归入“其他货币资金”，但在法律上他们分别受票据法、金融法、合同法等调整。 (2)会计将相同法律性质的事物在不同会计科目分别反映，如会计上因持有期不同将股票投资或债券投资分为短期投资和长期投资；因还款期限不同将银行等金融机构借款分为短期借款和长期借款；因用途不同将同类物资分别作为存货和工程物资核算；将一年内到期的长期债权投资或长期负债在资产负债表中单独反映；将一次性支付的技术转让费计入“无形资产”，而将分次支付的技术转让费计入“管理费用”；企业以分期付款方式构建的固定资产，其首次付款支付的现金作为“投资活动的现金流出”，以后各期支付的现金作为“筹资活动的现金流出”。 (3)会计将尚未产生法律效力的事项予以确认。在以修改其他债务条件进行的债务重组时，债务人负或有支出的，虽然支出尚未发生，企业可能承担法律义务也可能不承担法律义务，但会计上仍根据谨慎性原则将其确认为负债。 (4)会计将已经产生法律效力的交易或事项推迟确认或暂不确认。会计上常常会由于企业在销售时无法进行准确计量，而等到这些不确定性消除后再对已产生法律效力的交易事项进行确认。例如，在以视同买断代销方式销售商品时，企业会计制度规定委托方应当在收到代销清单时，再确认本企业的销售收入。 会计确认与经济法律事实认定区别的原因[1] 从会计的角度看，产生会计确认与经济法律事实认定上的区别有两个方面的原因： 第一，因会计基本假设产生的法律与会计在经济事实认定上的区别。 (1)会计主体假设。会计核算的出发点是特定经济主体，而法律是调节社会关系的规范，按照马克思主义法学理论，它的出发点是整个统治阶级的意志，这就造成了两者在经济事实认定上的许多区别。笔者认为，两者最大的区别是成本费用问题，法律关注的是社会经济主体之间的权利义务关系，即它的出发点是整个社会的成本，而不是某一具体的经济主体的成本，它要实现的是整个社会的利益最大化。而会计主体关注的是其自身的利益最大化。两者的冲突正是企业所得税法对企业成本扣除进行诸多限制的根本原因。 (2)会计分期假设。我们知道，会计核算必须截取一定的时间段为标准，否则一切经济现象都是在不断变化的，会计也就无法对经济事物的价值信息进行确认。但是法律在调节社会关系上的时间概念却不那么明显，比如物权法上的所有权等概念往往是永久性的，在合同法上，交易完成时间的长短要看合同双方的约定，在税法上则规定了明确的纳税时点。另外，法律虽然规定了诉讼时效问题，但这些时间因素都是社会本位的，与特定法律关系本身的属性有关。而会计分期则是人为确定的，通常以公历一年为一个周期的时间段，这样就出现长期投资与短期投资、长期负债与短期负债、固定资产与流动资产的区别。 (3)持续经营假设。企业会计制度下的会计核算是以持续经营为假设的，从而保证会计提供经济信息的稳定性和可比性。但是法律在确定经济主体的权利与义务时，考虑的是该主体在法律上的主体地位能否继续存在，即能否继续承担经济权利与义务，至于其经营状况只是其中的决定因素之一。例如，破产法规定企业破产的界限是“不能清偿到期债务”(简称不能清偿)，而不是资不抵债，更不是不能持续经营。再者，在持续经营假设条件下，固定资产要计提折旧，因此存在账面价值，但是固定资产在交易过程中的交易价格却往往不是账面价值，这样在合同签订和纳税时就不能拘泥于账面价值，而应当按其实际价值确定。同样，在整个企业产权发生转让的情况下，企业价值(账面价值)必须重估，按其实际价值确定交易的价值基础。 第二，因会计核算的一般原则形成的法律与会计在经济事实认定上的区别。 (1)实质重于形式原则。该原则在会计核算中的应用是比较广泛的，但该原则的运用造成对某项经济事实的会计处理同其法律形式产生冲突的情况主要有以下几种： 一是售后回购和售后租回。售出与购回、售出与租回在法律形式上交易双方的权利义务是不同的，并且销售与租赁的法律性质也是不同的，但如果他们以同一项资产为标的，那么该标的上的风险与收益实质上并未发生转移，因此，它应当被看作是以该标的为抵押进行融资。 二是融资租赁方式租入固定资产。融资租赁在法律形式上并未转移融资租赁物的所有权，但从经济实质上，企业能够控制资产的大部分甚至全部的未来预期收益，因此应当作为企业的一项长期资产核算。 三是关联方关系及其交易的确认。在关联方关系的判断上，会计不仅注重持股比例等法律形式要件，其着重关注的是某种因素的存在对交易公允性的不利影响。例如，企业与本企业的主要投资者个人、关键管理人员或与其关系密切的家庭成员控制的企业之间，在法律形式上可能没有任何因股权协议、公司法上的规定而形成的达到重大影响程度的关联关系，但企业会计制度认为由于社会情感、亲属等因素的存在，实质上影响了他们之间交易行为的公允性。 四是会计报表合并范围的确定。母公司能否对子公司实施控制，其标准不仅看其在法律形式上是否拥有子公司半数以上表决权资本，还要看子公司是否为持续经营，其资金调度是否因外汇管制而受到限制等实质要件。 五是出售应收债权附追索权。会计上将出售应收债权附追索权按以应收债权为质押取得借款原则核算。在此有必要说明的是，实质重于形式原则中的“形式”不仅仅指经济事项的“法律形式”。例如，关于调整事项与非调整事项的确认应当遵循实质重于形式原则，但这里的“形式”是指两者在形式上都是在资产负债表日后至财务报告批准报出日之间存在。 (2)配比原则。关于所得税的会计处理有两种方法，在应付税款法下核算的所得税与按税法规定的本年应交所得税是一致的，但在纳税影响会计法下，所得税被视为企业在获得收益时发生的一项费用，并应同有关的收入和费用计入同一期间，以达到收入和费用的配比。可见采用纳税影响会计法核算的所得税同企业按税法规定应交所得税是不一致的。 (3)谨慎性原则。一是资产减值准备，企业会计制度规定企业应当计提资产减值准备，但税法在计算应纳税所得额时不允许扣除。二是或有事项，包括商业票据背书、未决诉讼、债务担保、产品质量保证等，这些都是重要的法律事项，但是由于这些事项的结果不能为企业所控制，根据谨慎性原则，通常只确认或有负债而不确认或有资产，其实二者在法律性质上并没有本质区别。 从法律的角度看其原因有四： 一是法律对经济事实的认定侧重于其所体现的法律关系，会计确认则重点关注经济利益的流入或流出，如前述法律在各大会计要素确认上同会计的区别。 二是法律对经济事实发生的目的或用途关注较少，而会计确认则对经济事实或行为的目的或用途给予了充分关注，如会计上关于工程物资、存货、低值易耗品等概念的确定与这些资产的用途有很大关系。 三是法律事实的认定主要以定性分析为主、定量分析为辅，会计确认则是定性分析与定量分析并重。 四是法律对交易的现金流关注较少，而会计确认则十分关注经济行为的对价及现金流向。法律一般不区分货币性交易和非货币性交易，而会计上则因是否有现金流以及现金流量是否达到重要性的程度将两者区别对待。例如，税法对于非货币性交易同货币性交易一样征收增值税等流转税，它们不因是否存在现金流而被区别对待。而会计上，非货币性交易的会计处理方法同货币性交易有很大不同。合同法与税法对现金流向并不特别关注，例如，无论是预收货款还是预付货款，只要符合应纳税行为的确认原则，税法认为就应当一律按规定缴纳流转税。对于债的担保、“表外筹资”、未决诉讼等，它们往往是重要的法律事项，但是由于没有现金流，会计一般无法列入会计科目或会计报表，只能在表外进行披露。 参考文献 ↑ 1.0 1.1 会计确认与经法律事实认定区别.财会通讯 相关条目 经济法律关系
什么是多重著作权 所谓多重著作权是指对原著作权的使用所产生的衍生性权利的总称，即原创作品著作权 及其邻接权共存的现象。 常见的是将一个原始作品分别由多人依据不同的表现形式分别创作出并列的新作品，如金庸的武侠小说《神雕侠侣》，分别被不同的人改编成电影B，电视剧C，动画片D，其中由小说衍生出的B、C、D之间是并列的，它们与原始作品《神雕侠侣》间形成一个伞状结构。这种作品结构，在学界被有些人称作“双重版权”，因为对于并列中的每一个新作品而言，如电影B，同时存在着原作品的“原有著作权”，即金庸对小说《神雕侠侣》的著作权和电影本身整体的著作权。在现实商业活动中，有时，也会出现一部原始作品甚至会经过多层次、多手段衍生出多形式的新作品，形成一个创作链。如将某外文小说A，翻译成中文小说B，再将B改编成漫画C，然后依漫画C拍摄成电影D，而某人又将电影D制 作成flashE在某闪客网站发表。由此，在此例中，就由原始作品A衍生出B、C、 D、E四个作品，而每一个作品均具有独创性享有著作权。这种多重著作权的独特之处就在于由原始作品衍生出来的每一个新作品之间并不是并列的而是有顺序的，如例子中一样，先有外文小说A，后有B，然后才有C，C后才是D，D后才是E.在这种情况下，最后作品E是在演绎的基础上再经多次演绎而产生，那么其间所涉及的著作权也就更复杂，更多元化了，我把这种类型的作品称为“多重衍生作品”。但应该看到，不论是哪种结构，多重著作权的一个最大特点就在于虽然新作品或其他成果是在原始作品的基础上衍生的，但同原 始作品一样享有独立的著作权或邻接权。 多重著作权产生的原因 1、随着经济、科技的发展，著作权及邻接权的权利类型随时间的推移而越来越多。在1991年实施的《著作权法》中，规定的使用方式并不具体，而新《著作权法》则规定了17种权利类型。因此，基于法律的规定，多种著作权的现象由此而产生。 2、作品的本质决定其需要传播，并在传播过程中产生多种邻接权。其一、在现代市场经济活动中，作品的本质属性之一是商品；作品的创作过程是劳动过程，作品的传播过程能够实际上是作者及其他主体向社会提供其劳动成果的过程。假如作者创作的作品不能得到回报，必然影响其进行继续创作的物质生活条件，不利于鼓励作者的创作积极性。 其二，作品是作者表达自己的思想的重要方式。虽然作者可以在业余进行创作，其作品可以不发表、自己欣赏，但多数作者仍然希望自己的作品能够得到社会的认可，作者需要向社会传播其作品。 3、社会需要作品传播形式的多样化。一件作品完成后，并不意味着完全以完成后的表达形式用于社会传播。社会对作品的传播方式有多种需求。影视、舞台表演、出版书籍、制作节目等方式，可以满足社会的不同主体、不同层次的需要。为此，作品需要不断演绎、发展。 4、就著作权保护作品的表达形式而言，同一作品可以有多种演绎形式。不同的演绎方式需要不同的能力，而原创作者不一定具备这些能力。如作词作曲家并不一定具备演唱者的能力，小说的作者不一定懂电影编导，而作品的传播需要这些演绎形式；从另一方面来看，《著作权法》的保护对象是作品的表达形式而不是作品所表达的思想，这与《专利法》保护发明创造的思想不同，因此，对作品的演绎作出再创作劳动的主体，法律给予充分的认可和保护。 演绎作品的多重著作权的行使规则 马克思在《资本论》中指出， 科学 劳动部分以今人的协作为条件，部分又以前人的劳动 利用为条件。马克思深刻地揭示了科学技术成果的取得中，今人和前人的关系。这是因 为科学技术不是哪一个 时代 的产物，而是人类社会整个 历史 不断积累起来的知识结晶，是后人在继续前人知识的基础上发展起来的。创作科学技术作品，也必然要继续前人的 知识。所谓演绎作品，是指“从原作品中派生出的新作品，这种派生作品虽有后一创作者的精 神成果在内，但又未改变原作之创作思想的基本表达形式”。 多重著作权的行使比较复杂，从时间的先后考虑，如演绎作品，就可能在原创作品基础上依次产生翻译作品、连环画、电视电影作品等，每一种后续产生的作品产生都有邻接权，其行使均应征得在先权利人的同意。从整体和局部的角度考虑，使用部分作品，不得侵犯整体作品的使用权。如使用翻译的连环画作品，就不能擅自使用其画面。多重著作权的行使必须考虑在先作品权利和整体作品权利。 《著作权法》第12条的规定：改编、翻译、注释、整理已有的作品而产生的作品，其著作权由改编、翻译、注释、整理人享有，但行使著作权时，不得侵犯原作品的著作权。 演绎作品的作者在演绎他人的作品时，除非该作品已经进入公有领域，一般应取得原作 者同意并支付报酬，除非法律有另外规定。同时，还应该保持与作品的同一性、完整性 ，不得擅自变更作品的 内容 和作者的观点。 （一）征得权利人同意规则 对演绎作品的利用应当分别征得在先权利人同意并支付报酬，除非法律或行政法规另有规定或合同另有约定。不管其中有多少权利人，从理论上说应分别征得权利人同意，任何一个权利人未被征得同意的，都有可能引起对该权利人的侵权。这是核心原则，是基于利用他人成果就要支付报酬，创造利益者享有该利益的基本规推导出来的。 （二）不得侵犯在先权利人原则 对作品的任何利用均不得侵犯在先版权人的署名权及其他著作权（如不得歪曲作品）。 这两个原则不仅是演绎作品多重著作权的行使规则，也是影视作品、汇编作品等最易存在多重著作权的典型作品在行使著作权时的共同一致规则。但是，对第一条规则的坚持有可能导致妨碍作品流通，而假如不坚持，则会侵犯他人权利，最终会动摇整个著作权制度。此时需要借助一些其他制度来缓解这一缺陷，可通过完善以下两种制度来解决： 首先完善著作权集体治理机构。著作权集体治理是指有关组织获得著作权人、邻接权人等的授权集中治理权利人的著作权、邻接权的制度。由于信息的可扩散性，经常出现著作权人、邻接权人无法或者难以行使其权利情况的发生；另外，人们在使用作品或者邻接权客体之前取得权利人的许可往往也是不现实的。为了解决这个矛盾，著作权集体治理制度应运而生。实践证实，对于权利人无法或难以行使的权利交由著作权集体治理代为治理，是一条切实可行的途径。经过权利人的授权后，著作权集体治理组织可以许可他人使用作品或者邻接权客体并收取使用费，将收取的使用费按照一定比例返还给权利人。通过这种方式，权利人实现了自己的权利，同时也给使用者带来了方便，从而提高了作品使用的效率，由此可见，著作权集体治理组织实际上起到了沟通权利人和使用者之间的桥梁作用。另外，著作权集体治理组织被授权后，还可以进行诉讼、仲裁活动，能有效地遏制各类侵权活动，为权利人节省了时间、精力、金钱等。著作权集体治理不同于行政治理，前者是为了维护国家和社会利益。基于国家授予行政治理机关的公权力所进行的治理，而后者是权利人授权治理者治理其权利，权利人与治理者之间处于平等地位。因此，加强著作权集体治理机构的功能，由其申请报酬，由其寻找著作权人并发放报酬，将大大减少多重著作权行使过程中可能发生的侵权行为。 其次是完善合同制度和法律。如使用人和著作权人可在合同中约定：一次性买断所有的著作权中的财产权，以后的利用则全部向买受人支付报酬和申请，而不必再征得著作权人的同意并支付报酬。法律可强制性规定某类著作权的行使只征求某些著作权人的同意，即明确规定合理使用和强制许可使用的范围。从私权角度出发，多重著作权最理想的行使模式是约定著作权一次性买断。合同充分体现了双方当事人的意思自治，而行使版权是极其私人的事情，如何实现自己著作权利益最大化，当事人自己才是自己利益的最佳判定者。法律或者集体治理机构的介入，多半是为迎合公共利益及文化传播需要，而著作权行使之真正内涵必须通过合同的方式诠释，所以着重探讨多重著作权的合同一次性买断，且认为这是行使多重著作权的最佳方式。
著作出租权的概念及其法理根据 所谓著作出租权，根据著作权法第10条第7款的规定，是指作者或其他著作权人享有许可他人临时使用电影作品和类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件的权利，但计算机软件不是出租必要标的的除外。[1] 著作出租权的法理根据 著作出租权的主体为著作权人，既包括作者也包括依法取得著作出租权的人，如作者的继续人、合同转让取得出租权的人。 著作出租权系著作财产权之一种，其客体为作品而非作品的载体，并且根据著作权法第10条第7款、第41条的规定，仅局限于电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件及录音录像作品。关于出租权的客体，有人认为是作品的载体[2]，作品之载体乃用以固定和传播作品的物体如图书和光盘等，其为所有权之客体。 著作权的内容，根据著作权法第10条第7款、第41条、第46条和第52条的规定，可概括如下：（1）著作权人有权出租其作品复制件。（2）著作权人有权许可他人出租其作品复制件，非经著作权人同意，任何人不得出租其作品复制件，法律另有规定除外。（3）著作权人有权从出租其复制件人那获得一定报酬。 出租者作为作品复制件的合法购买者，按照传统物权法理论的原理，其有权使用并出租该复制件并收取一定报酬，他人无权干涉。著作出租权似乎是对物权进行了限制，是法律的强制规定所造成[3].其实不然，在现有民法理论中，便能为立法提供坚实的法理后盾，赋予著作权人出租权是有深厚的理论基础的。 之所以赋予著作权人以出租权，是由于作品复制件是作品和载体的双重结合，出租者出租作品复制件，实质上是在出租依附于载体上的作品。作品享有人即著作权人因此而享有禁止他人出租其作品复制件的权利。 首先，作品复制件是作品与载体的双重结合，作为作品表现形式的载体，绝不是作品的本身[4].作品复制件本身并不仅仅是单一的有体物，同时也是作品的载体，它虽不是作品本身，但包含着作品，并且作品与载体不可分离。一方面作品作为一种精神产品，在空间上是无形的，不可触摸、不可耳闻目睹，其本身无法被感知，只有附着于一定载体，才能被感知。没有载体的作品是无法客观存在于世的，无从谈起作品的存在。另一方面，载体亦离不开作品，离开了作品，单一的载体并不能构成作品复制件，就只剩普通的稿纸、塑料品等物体。 其次，出租者出租作品复制件，其实质是出租作品。作品复制件是作品和载体的双重结合，当出租者将作品复制件出租时，并非单一的将载体出租，而将作品一同出租了。并且出租人和承租人都是以租赁作品为合意，出租人以载体上附有作品为前提，出租作品复制件，承租人以欣赏作品之目的，承租该作品复制件。 再次，作品复制件购买者是无权对作品进行出租的。一般而言，出租权并不受权利耗尽原则制约。换言之，经著作权人同意售出以后，著作权人仍对这些复制件享有出租权。[5]因此对于购买者而言，其合法购买作品复制件，依法享有对载体的所有权，并取得了对作品欣赏的权利，但并未因为购买作品复制件这个行为而取得对作品的著作权，在未经作者许可的情况下，其无权对作品进行任何处分，包括对作品进行出租。 因此，作品复制件购买者是无权对作品复制件进行出租的，著作权人有权禁止他人出租其作品复制件。 我国关于著作出租权的法律规定 在1990年9月7日颁布的《中华人民共和国著作权法》中，并没有规定著作出租权。但是， 1992年发布的《实施著作权国际条约的规定》第14条规定：“外国作品的著作权人在授权他人发行其作品的复制件后，可以授权或者禁止出租其作品的复制品。”根据这一规定，外国著作权人在我国享有出租权，其保护标准高于我国著作权人，造成了我国公民与外国公民待遇的不平等。 我国在制定国内著作权法的同时，于1996年12月20日加入了《世界知识产权组织版权条约》，其第7条规定：“出租权（1）（ⅰ）计算机程序、（ⅱ）电影作品、和（ⅲ）按缔约各方国内法的规定，以录音制品体现的作品的作者，应享有授权将其作品的原件 或复制品向公众进行商业性出租的专有权。（2）本条第（1）款不得适用于：（ⅰ）程序本身并非出租主要对象的计算机程序；和（ⅱ）电影作品，除非此种商业性出租已导致对此种作品的广泛复制，从而严重地损害了复制 专有权。（3）尽管有本条第（1）款的规定，任何缔约方如在1994年4月15日已有且现仍实行作者出租其 以录音制品体现的作品的复制品获得公平报酬的制度，只要以录音制品体现的作品的商业性出租没有引起对作者复制专有权的严重损害，即可保留这一制度。”[6]我国又于2001年10月21日加入了世界贸易组织，关贸总协定第11条规定了对计算机程序和电影的出租权：“至少在计算机程序及电影作品方面，一成员应给予作者极其合法继续人许可或禁止，向公众商业出租其享有版权之作品原件或复制品的权利。一成员对电影作品可不承担此义务，除非这种出租已导致该作品被广泛复制，从而实质性地损害了该成员给予作者及其合法继续人的复制专有权。对计算机程序，如该程序本身并不是出租的必要客体时，此义务不适用于计算机程序的出租。”[7] 为了适应国际义务的需要，同时也为了消除外国人在我国的超国民待遇，我国于2001年10月27日修订的著作权法中，规定了著作出租权。其第10条第1款第7项规定：“出租权，即有偿许可他人临时使用电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件的权利，计算机软件不是出租的主要标的的除外。”第41条规定：“ 录音录像制作者对其制作的录音录像制品，享有许可他人复制、发行、出租、通过信息网络向公众传播并获得报酬的权利；权利的保护期为五十年，截止于该制品首次制作完成后第五十年的12月31日。”第46条规定：“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任：……。（八）未经电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的著作权人或者与著作权有关的权利人许可，出租其作品或者录音录像制品的，本法另有规定的除外。” 第52条规定：“ 复制品的出版者、制作者不能证实其出版、制作有合法授权的，复制品的发行者或者电影作品或者以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证实其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。” 本次对著作权法的修订，较为全面的规定了著作出租权，完善了我国著作权制度，促进了我国著作权法与国际的接轨。 我国著作出租权的几个相关问题 1、 著作出租权的取得方式 著作出租权作为著作财产权之一种，著作权人可以通过创作作品的方式取得，通过创作作品取得出租权是最基本的方式。除此之外，《中华人民共和国著作权法》第10条第2款、第3款的规定：“著作权人可以许可他人行使前款第（五）项至第（十七）项规定的权利，并依照约定或者本法有关规定获得报酬。著作权人可以全部或者部分转让本条第一款第（五）项至第（十七）项规定的权利，并依照约定或者本法有关规定获得报酬。”另有《中华人民共和国继续法》第3条第1款第6 项的规定：“遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产，包括：……（六）公民的著作权、专利权中的财产权利；……”根据这两条规定，著作出租权亦可以通过合同转让以及继续的方式取得。 2、租金的支付方式 根据《中华人民共和国著作权法》第10条第1款第7项的规定，著作权人可有偿出租其作品，但对于如何支付租金的问题，并没有作明文规定。根据著作权法第8条第1款的规定：“著作权人和与著作权有关的权利人可以授权著作权集体治理组织行使著作权或者与著作权有关的权利。著作权集体治理组织被授权后，可以以自己的名义为著作权人和与著作权有关的权利人主张权利，并可以作为当事人进行涉及著作权或者与著作权有关的权利的诉讼、仲裁活动。”著作权人可以委托著作权集体治理组织征收租金。因为即使在法律赋予著作权人出租权的前提下，著作权人也很难控制和行使此项权利，著作权人很难知道其作品在何地何时被何人出租了。通过著作权集体治理组织征收租金，一方面可以联合集体的力量来制约出租者，租金收取较有保障，另一方面，可以明确著作权人的租金收入，有效的防止著作权人偷税漏税，保障国家税收。正因如此，此方式为多数国家所取，我国亦可采此方式。 3、著作出租权的侵权救济 对于侵害出租权的责任形式，我国著作权法第46条规定：“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任：……。（八）未经电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的著作权人或者与著作权有关的权利人许可，出租其作品或者录音录像制品的，本法另有规定的除外。”而在第47条所规定的应当承担民事、行政和刑事责任的8种侵权行为中，并没有将侵害出租权列为其中。根据这两条规定，侵害出租权无论情节如何恶劣只需承担民事责任。而我国《台湾著作权法》第92条规定：“擅自以公开口述、公开播送、公开上映、公开演出、公开展示、改作、出租或其他方式侵害他人之著作财产权者，处三年以下有期徒刑，得并处新台币十五万元以下罚金。”由此可知，我国台湾对侵害著作出租权行为的处罚相当严厉。此外，美国、德国等国家也对侵害著作出租权行为规定了民事、刑事制裁。[8]相比之下，我国对侵害出租权行为的制裁较轻，难以遏制日益泛滥的非法出租行为，使得某些非法出租者恣意侵害著作权人之出租权，严重损害了著作权人的合法利益。 对于出租者承担侵权责任是否以营利目的为要件，我国著作权法并没有规定，为本次修改著作权法之不足。TRIPS协议所限制的出租行为是指以营利为目的的对有关作品的商业性出租，如出租人并非进行以营利为目的，则不能认定侵害了出租权。对此，《世界知识产权组织版权条约》和《表演和录音制品条约》非凡强调了商业性出租这一侵权要件。美国著作权法第109条（b）也规定，对于非营利之图书馆以及教育机构之非商业利益之出租、出借录音作品或其他类似行为不适用出租权；非营利之图书馆出租计算机程序也不构成侵权。 4、物权和出租权的冲突解决。 按照传统物权法理论，当消费者合法购买作品复制件后，便继受取得了对作品复制件的物权，物权人有权对作品复制件进行占有、使用、收益和处分。同时可以在法律规定的范围内，行使其中一项或数项权能，例如将作品复制件出租从而获得收益。并且，物权作为绝对权之一种，可以对抗不特定任何人，包括著作权人。因此，当物权人行使物权如出租作品复制件时，无需著作权人配合或同意便能实现，不受任何限制。而按照著作权法理论，著作权亦绝对权之一种，著作权人对作品享有独占性，在法律没有非凡规定的情况下，其有权排除任何人对其作品进行占有、使用、收益和处分，包括排除他人将其作品进行出租。由此，作为绝对权的物权和著作权，便发生了法律冲突。 立法者为了解决这一法律冲突，以利益均衡为原则，在设定出租权这一新型权能时，为它规定了限制，从而兼顾了物权人和著作权人的利益。这主要表现在两个方面：一是适用范围的限制。从世界各国或各地区的法律规定来看，出租权客体主要限于音像制品和计算机软件，而未延及所有的作品类型。如我国台湾地区著作权法第60条规定：“合法著作重制物之所有人，得出租该重制物。但录音及电脑程式著作之重制物，不适用之。” 又如对计算机程序而言，TRIPS协议、WCT和美国版权法都规定，不以程序为主要出租对象的出租属出租权的例外，无需著作权人许可。另外，美国版权法还规定，用于固定用途的计算机上的程序（如系统运行程序）的出租，无需著作权人许可。二是法定许可使用的限制。如英国著作权法第66条规定：“国务大臣可以命令的形式规定，在命令所指定的情况下，只要支付合理的版税或商定的或在违约的情况下由版权仲裁庭裁定的其他费用，向公众出租录音、影片或计算机程序之复制品应被视为版权所有人许可实施之行为。”换言之，出租人可依国务大臣的命令出租作品而不必取得著作权人授权，但应向其支付合理的报酬。我国现行著作权法只对出租权适用范围做了限制，而在著作权法第22条、第23条的规定中，对出租权的法定许可使用制度并没有规定。 参考文献 ↑ 《知识产权原理》，知识产权出版社2002年9月版，第192页 ↑ [台湾]郑中人：《著作权法上出租权探讨》，载中国民商法律网 ↑ 吴汉东主编：《无形财产权制度研究》，法律出版社2001年9月版，第76页 ↑ 韦之：《著作权法原理》，北京大学出版社1998年4月版，第66页 ↑ 吴汉东主编：《西方诸国著作权制度研究》，中国政法大学出版社1998年9月版，第290页，第394页 ↑ 李双元主编：《国际私法教学参考资料选编》，北京大学出版社2002年9月版，第1709页 ↑ 李双元主编：《国际私法教学参考资料选编》，北京大学出版社2002年9月版，第1685页 ↑ 姜丹明主编：《知识产权损害赔偿》，人民法院出版社2000年1月版，第383页
什么是汇票保证[1] 汇票保证是指汇票债务人以外的第三人，担保特定的票据债务人能够履行票据债务的票据行为。关于保证人，我国《票据法》要求必须是票据债务人以外的第三人，被保证人则只能是票据债务人，如出票人、承兑人、背书人等。按照我国票据法的规定，保证只适用于汇票和本票，支票不适用保证。原因在于我国支票的付款提示期限过短，同城结算支票的提示期限只有10天。而国外，无论是日内瓦统一票据法系还是英美法系，大都规定有支票保证制度。 汇票保证的分类[1] 对汇票保证可以按以下标准进行分类。 （1）全部保证与部分保证。对票据金额的全部进行的保证为全部保证；仅对票据金额的一部分所进行的保证为部分保证。我国票据法不承认部分保证。 （2）单独保证与共同保证。单独保证，指一人所为的保证；共同保证，指二人以上共同进行的保证。 （3）正式保证与略式保证。前者是指保证人在票据上记载保证文句并由保证人签章的保证；后者是指不记载保证文句，仅有保证人签章的保证。在我国记载“保证”文句是绝对记载事项，因此我国票据法不承认略式保证的效力。 （4）单纯保证与不单纯保证。前者指不附加任何条件的保证；后者指附加一定条件的保证。我国《票据法》第48条规定：“保证不得附有条件，附有条件的，不影响对汇票的保证责任。”因此在我国只有单纯保证，即使保证人附有条件，也视为未记载，按照单纯保证发生效力。 汇票保证事项 1.表明“保证”的字样 这是票据保证的绝对必要记载事项。保证文句一般并不事先印制在票据用纸上，需要保证人为保证行为时，特别加以记载。保证人未在票据或者粘单上记载“保证”文句而是另行签订保证合同或者保证条款的，不构成票据保证。 2．保证人名称和住所 该项记载能够使票据权利人及时并准确了解保证人的情况，以便顺利行使票据权利。从我国票据法的规定来看，该项记载应属相对必要记载事项，欠缺该记载时，一般并不影响票据保证的有效成立，持票人可以依保证人的签章，推定其名称和住所。 3．被保证人名称 该项记载亦为相对必要记载事项。根据我国票据法第47条第1款的规定，保证人未记载被保证人名称的，已承兑的汇票，承兑人为被保证人；未承兑的汇票，出票人为被保证人。 4．保证日期 根据我国票据法第47条第2款的规定，该项记载为相对必要记载事项。保证人未记载保证日期的，以出票日期为保证日期。 5．保证人签章 它是表明保证人完成保证行为，作为票据债务人承担票据保证债务的重要事项，它使票据保证行为最终成立，是绝对必要记载事项。 这五项内容中，（1）、（2）、（5）为绝对必要记载事项，欠缺其中之一，保证无效。（3）、（4）为相对必要记载事项。未记载被保证人的，已承兑的汇票，承兑人为被保证人。未承兑的汇票及本票，出票人为被保证人；未记载保证日期的，出票日期为保证日期。此外，依我国票据法第48条的规定，保证人为保证行为时，不得附加条件，如附有条件，不影响对票据的责任[1]。 汇票保证的法律效力[1] 1．保证人的责任 我国票据法第49条规定，保证人对合法取得汇票的持票人所享有的汇票权利，承担保证责任。．但是被保证人的债务因汇票记载事项欠缺而无效的除外。票据法第50条还规定，被保证的汇票，保证人应当与被保证人对持票人承担连带责任。汇票到期后得不到付款的，持票人有权向保证人请求付款，保证人应当足额付款。这说明: (1)保证人就票据债务来说，与被保证人承担的是同一责任，与被保证人的责任完全相同； (2)保证人的责任是独立责任。即使被保证的票据债务因实质性原因而无效，已经完成的票据保证仍然有效。例如，当被保证的票据债务人签名是伪造的或者为无权代理时，该票据债务人无须承担票据责任。但对为该票据债务人做保证的保证人来说，仍应依其保证行为承担票据保证责任。能够导致保证人保证行为无效的原因，一般说来，只有三个:第一，被保证的票据债务自始不存在，也就是说被保证人并非票据债务人。例如被保证人为未承兑汇票的付款人、委托收款背书的背书人等；第二，被保证的票据债务，因汇票记载事项的欠缺而无效。如汇票欠缺绝对必要记载事项等；第三，保证行为自身在形式上不完备，如保证人没有签章； (3)保证人的责任是连带责任。而且票据保证人的连带责任是一种法定连带责任而非补充责任，所以，对于票据保证人来说，不享有一般保证中保证人的催告抗辩权或先诉抗辩权。在保证人为2人以上时，保证人之间亦须承担连带责任，对票据权利人来说，不分第一保证人或第二保证人，可以向任何一个保证人或全体保证人请求履行保证义务。 2．保证人的代位权 根据我国票据法第52条的规定，保证人清偿汇票债务后，可以行使持票人对被保证人及其前手的追索权。 参考文献 ↑ 1.0 1.1 1.2 1.3 《商法学》西南政法大学，第四编 票据法，第三十二讲 票据行为
船舶碰撞的概念 1.传统概念 船舶碰撞概念在不同的历史发展阶段，具有不同的外延与内涵。传统海商法认为，船舶碰撞有广义和狭义之分。 1)广义的船舶碰撞。是指两艘或两艘以上船舶之间在海上或与海相通的可航水域发生实际接触造成一方或多方损害的事故。其构成要件如下： 第一，碰撞必须发生在海上或其他与海相通的可航水域。 第二，碰撞必须发生在船舶之间。 第三，船舶必须发生接触，它限于直接碰撞。浪损及其他不发生实际接触的间接碰撞导致损害，不属于船舶碰撞。 第四，碰撞必须造成损害，损害范围包括一方或几方的船舶﹑船上的货物﹑人身或其他财产所遭到的损失或伤亡。 2)狭义的船舶碰撞。是指对碰撞的船舶性质给予特别限定的碰撞。 2.新概念 传统的船舶碰撞概念已延续一百多年，它随着航海事业的发展及海上侵权行为的多样化，已不适应现代法律的需要，因此出现了船舶碰撞的新概念。这一新概念最早出现于国际海事委员会于1987年起草的《海事碰撞损害赔偿国际公约草案》(又称《里斯本规则草案》)。该规则赋予了船舶碰撞两个新的定义，其一，船舶碰撞系指船舶间，即使没有实际接触，发生的导致灭失或损害的任何事故；其二船舶碰撞系指一船或多船的过失造成的两船或多船间的相互作用所引起的灭失或损害，而不论船舶间是否发生接触。规则同时还规定，船舶系指碰撞中所涉及到的不论是否可航行的船只、机器﹑井架或平台等，它们相互间发生的碰撞，均构成船舶碰撞。 综上所述，船舶碰撞新概念构成要件如下： 第一，碰撞适用的碰撞范围包括船舶间﹑船舶与非船舶间的碰撞。 第二，船舶碰撞以过失为要件，这就排除了因不可抗力或意外事故所致的碰撞。 第三，船舶碰撞以损害事实为要件。这种损害可能是实际接触造成的，也可能未发生实际接触，但只要造成了损害，就构成碰撞。 船舶碰撞的构成要件 我国《海商法》第165条将船舶碰撞定义为：“船舶在海上或者与海相通的可航水域发生接触造成损害的事故。前款所指船舶，包括与本法第三条所指船舶的任何其他非用于军事的或者政府公务的船艇。”据此，我国《海商法》规定的船舶碰撞构成要件如下： 第一，碰撞必须发生在船舶之间,且有一方必须是海船，船舶与非船舶间的碰撞除外。即碰撞的船舶，一方必须是除用于军事或政府公务的船舶和20总吨位以下的小型船艇以外的海船和其他移动式装置，他方必须是除用于军事的或政府公务的船舶以外的任何船艇，包括海船﹑内河船﹑20总吨位以下的小型船艇。 第二，碰撞必须发生在海上或与海相通的可航水域。“与海相通的可航水域”是指可供20总吨位以上海船自由航行的通海水域。 第三，碰撞须有损害结果。船舶碰撞没有造成船舶及船上人员﹑货物或者其他财产损失的，不构成船舶碰撞。 第四，碰撞既包括直接碰撞也包括间接碰撞。我国《海商法》第170条规定：“船舶因操纵不当或者不遵守航行规章，虽然实际上没有同其他船舶发生碰撞，但是使其他船舶以及船上的人员﹑或者其他财产遭受损失的，适用本章的规定。”故间接碰撞也比照船舶碰撞处理，但它以过失为前提，即因操纵不当或违反航行规章导致碰撞。 《海商法》第165条规定：船舶碰撞是指船舶在海上或者与海相通的可航水域发生接触造成损害的事故。 船舶碰撞的原因 船舶碰撞一般可归纳为以下三个方面的原因： 一、意外原因的碰撞 分下列三种情形： 1、意外原因引起的碰撞是指船员已尽到谨慎责任、无违章，并充分运用了良好的驾驶技术，仍不可避免碰撞的发生。即发生船舶碰撞不是驾驶人员的故意和过失，而是意想不到的原因所致。 2、不可抗力的原因： 不可抗力的原因引起的碰撞，指无法预见，无法避免和无法克服的，致船方无法抗拒的强制力造成的碰撞。 3、原因不明 是指发生碰撞的船舶在驾驶上不存在任何失误，双方都不能举证说明碰撞原因，主管机关和专家也鉴定不出原因。 二、单方过失引起的碰撞 单方过失引起的碰撞，通常是在航船碰撞锚泊或停在泊位上的船舶，或系泊浮筒的船舶以及浪损等。在航船之间的碰撞，极少有单方过失引起。 (过失包括船舶所有人管理上的过失和船舶驾驶上的过失。) 单方过失引起的船舶碰撞，应由过失方承担损害赔偿，如果波及第三方，过失方还应承担第三方的损害赔偿。 三、共有过失引起的碰撞 船舶碰撞一般都是由于双方的过失造成的，这种共有过失的碰撞事故，双方均有不同程度的损失，确定赔偿责任应确定各方过失的责任，按过失责任比例承担赔偿责任。 船舶碰撞的责任与赔偿 一.船舶发生碰撞，当事船舶的船长在不严重危及本船和船上人员安全的情况下，对于相碰的船舶和船上人员必须尽力施救。碰撞船舶的船长应当尽可能将其船舶名称、船籍港、出发港和目的港通知对方。 二.船舶发生碰撞，是由于不可抗力或者其他不能归责于任何一方的原因或者无法查明的原因造成的，碰撞各方互相不负赔偿责任。 三.船舶发生碰撞，是由于一船的过失造成的，由有过失的船舶负赔偿责任。 四.舶发生碰撞，碰撞的船舶互有过失的，各船按照过失程度的比例负赔偿责任;过失程度相当或者过失程度的比例无法判定的，平均负赔偿责任。 互有过失的船舶，对碰撞造成的船舶以及船上货物和其他财产的损失，依照前款规定的比例负赔偿责任。碰撞造成第三人财产损失的，各船的赔偿责任均不超过其应当承担的比例。 互有过失的船舶，对造成的第三人的人身伤亡，负连带赔偿责任。一船连带支付的赔偿超过本条第一款规定的比例的，有权向其他有过失的船舶追偿。 (一)发生在海上或与海相通的可航水域 (二)需是船舶与船舶之间的碰撞 1、碰撞需发生接触 2、碰撞需发生损害
什么是邻接权 邻接权一词译自英文 neighboring right，又称“作品传播者权”，意思是与著作权邻近的权利。邻接权是在传播作品中产生的权利。作品创作出来后，需在公众中传播，传播者在传播作品中有创造性劳动，这种劳动亦应受到法律保护。传播者传播作品而产生的权利被称为著作权的邻接权。邻接权与著作权密切相关，又是独立于著作权之外的一种权利。 在我国著作权法中，这种权利称为“与著作权有关的权益”。邻接权通常是指表演者、录音制作者（也称唱片制作者）和广播电视组织（也称广播组织）对其表演活动、录音制品和广播电视节目享有的一种类似著作权的权利。在英美法系国家，著作权法很少引入邻接权的概念。例如英国著作权法，将录音制作者和广播电视组织的权利都视为著作权。在美国著作权法中，作者的权利、录音制作者的权利都属于著作权范畴。只有在欧洲大陆法系国家，才严格区分著作权与邻接权的概念。 邻接权的保护 以法律形式规定邻接权保护，最早见于奥地利1936年的著作权法。当时的立法者考虑，在文化领域，除了作者的创作劳动成果应受到保护外，还有一种劳动成果也应受到保护。这种劳动同作者创作作品的劳动性质不同，但是同作品的传播密切相关。因此给予这种劳动成果的保护也同著作权保护相关。基于这个原因，在奥地利的著作权法以及后来的德国著作权法中都将这种保护称为“有关的权利”保护，而不是称为 “邻接权”保护。从各国的著作权立法来看，有关的权利一般都包含邻接权的三种权利。此外，有的国家的法律还包含一些其他权利。现在，有些国家使用有关的权利这一概念，包含的内容就不仅限于邻接权的范畴。有些国家使用邻接权概念，一般仅指表演者、录音制作者和广播电视组织的权利。 邻接权的三种权利中与著作权关系最为密切的是表演者的权利。表演者对自己的表演除了拥有财产权利外，还有权保护自己的某些人格利益不受损害。邻接权中的另外两种权利—录音制作者的权利和广播电视组织的权利同表演者的权利不同之处表现在：录音制作者和广播电视组织的权利一般只涉及财产内容，而不涉及人格利益，而且这两种权利除了可通过著作权法得到保护之外，还可以通过不公平竞争法得到保护。只是由于不公平竞争法的规定不像著作权法这样特定，而且一般无法解决保护期的问题，所以欧洲大陆国家普遍都以著作权法保护这两种权利。表演者、录音制作者、广播电视组织三者的权利的相同之处表现在：三者的权利一般都是基于对作品的某种使用产生的；三者所付出的劳动都不属于创作作品的独创性劳动(其结果并不产生作品)，而是一种再现、复制和传播他人作品的劳动。录音制作者和广播电视组织的权利的产生通常与表演者的表演密切相关。 我国著作权法除保护创作者的权利外，在著作权法第一条中还明确规定保护与著作权有关的权益。根据实施条例第三十六条和第三十八条，与著作权有关的权益指出版者对其出版的图书、报刊的版式、装帧设计享有的权利，表演者对其表演享有的权利，录音录像制作者对其制作的录音录像制品享有的权利，广播电台、电视台对其制作的广播电视节目享有的权利。从我国的规定不难看出，我国著作权法保护的与著作权有关的权益同世界上大部分国家保护的邻接权内容基本相同。不同的是，出版者不仅享有版式设计权，还享有装帧设计权，而装帧设计在有些国家是著作权保护的客体；另一不同点在于录像制作者也享有与著作权有关的权益，而在很多国家，录像制作者一般享有电影制片人的地位。
什么是《商标注册证》 经商标局核准注册的商标，商标局发给注册人《商标注册证》。《商标注册证》是商标局发给注册人的，有关商标取得注册的证实文件，其内容应与《商标注册簿》上登记的内容一致，具体包括：商标注册号、商标图样、类别、核准使用的商品(服务)、注册人名义、注册人地址、注册的有效期限等等。 《商标注册证》是注册商标的法律凭证。商标注册人在印刷其注册商标标识，请求工商行政治理机关处理他人的商标侵权行为，向人民法院提起商标侵权诉讼时，都必须出具《商标注册证》。 《商标注册证》在商标注册流程中的地位和作用 国内企业办理商标注册申请，可以委托有商标代理资格的机构代理，也可以直接到商标局一楼大厅申请。与之相适应，《商标注册证》的发放也是“两条腿走路”：商标代理机构代理申请注册的，《商标注册证》由商标局邮寄给各代理机构；企业直接申请注册的，《商标注册证》则由注册人到商标局一楼商标大厅发证窗口领取。之所以要将企业直接申请的《商标注册证》在窗口发放，而不是依照商标注册人地址将《商标注册证》邮寄出去，主要是考虑到《商标注册证》是证实注册商标权的重要凭证，一旦邮寄过程中出现毁损、丢失或投寄错误等情况，都将给注册人带来难以估量的损失。 商标新申请件经过形式审查、实质审查符合《商标法》的规定，则编定初步审定号、初审公告期。初审公告3个月后，异议期满，没有人提出异议，该商标如期进行注册公告，并自注册公告日具有注册效力。但并不是注册公告刊出后，就立即发放《商标注册证》。因为异议人在异议期满当天提出的异议申请，也是有效申请，商标局也应当受理。异议人可以直接到商标局递交申请，也可以通过邮局邮寄申请，依据《商标法实施细则》第四十六条的规定：“以邮寄方式收发文的，以邮戳日期为准；邮戳不清或者没有邮戳的，以商标局发文后二十天或者收文前二十天分别作为当事人收到或者发出的日期”。因此，注册公告日后20天，才可以确认没有异议人提出异议，开始向注册人发放《商标注册证》。 注册人直接领取《商标注册证》需要的手续 一般情况下，商标注册人到商标局一楼大厅窗口直接领取《商标注册证》所需具备的书件是：商标局开具的《领取商标注册证通知书》、企业介绍信和领证人身份证及其复印件。《领取商标注册证通知书》是在商标注册之日起20天后，由商标局邮寄给商标注册人的。但有时商标注册人收不到《领取商标注册证通知书》，原因可能是多方面的。 例如，按照有关规定，商标注册申请人在《商标注册申请书》上填写的商标注册人名义和地址，必须与申请人的企业营业执照中核定或登记的企业名称和地址保持一致(这也是商标注册申请书件形式审查的内容之一)，而不少企业在申请商标注册时其企业登记地址和实际办公地址不一致，其登记地址早已废弃不用，按照该地址发出的《领取商标注册证通知书》自然送不到； 还有的企业申请商标注册后变更了企业地址，按照原地址邮寄出的《领取商标注册证通知书》可能被邮局退回。尽管没有收到《领取商标注册证通知书》，但企业通过查询《商标公告》或在商标局进行事后查询得知该商标已被注册，仍可以到商标局一楼大厅领取《商标注册证》，只是所需书件有所不同。在没有《领取商标注册证通知书》的情况下，注册人在领取《商标注册证》时除提交企业介绍信、身份证及其复印件外，还需出示经当年年检过的企业营业执照副本。该营业执照必须是副本，不能是复印件，而且应当是当年年检过的，才可以证实其企业仍是合法存在、有效经营的。如，有一企业拿两年未年检的营业执照副本领取《商标注册证》，经查，该企业已于一年前注销。注册人不存在了，商标权也只能随着其主体的灭失而消灭。 《商标注册证》的法律效力 《商标注册证》是商标局依照《商标法》的有关规定，颁发给商标注册人以证实其商标专用权范围的法律文书。《商标注册证》上记载的主要内容有：商标（图样），商标注册号，商标注册人名称及地址，注册商标核定使用的商品或服务项目及其类别，商标专用权的起止日期（有效期）。 假如面对这样一个内容齐全的《商标注册证》，没有任何涂改毁损的痕迹，且仍在注册证上记载的有效期内（我们强调该《商标注册证》确实是由商标局颁发），你会对它的法律效力心存疑虑吗？大多数人会认为，这样的注册证上记载的内容毫无疑问与该商标的实际情况是一致的。然而，事实上情况并不一定是这样，也许该注册商标早易其主，也可能因已被注销或者撤销而无效。为此，我们有必要研究一下现行的《商标法》及其《实施条例》。 根据现行的《商标法》及其《实施条例》的相关规定，商标局首次颁发商标注册证时，会出现两种情况：一种是注册证上记载的所有信息与所指商标当前的实际情况完全相同；另一种就是颁证时该商标的所有人及相关信息已经与注册证上记载的内容不同。造成第二种情况的原因是修改后的《商标法》赋予申请人在申请阶段（即还没有被核准注册）进行转让、变更的权利。假如处于申请阶段的商标发生了变更或转让，也会出现两种情况：若变更或转让申请在商标注册证颁发前被核准，则颁发的注册证上记载的是变更后或受让人的相关住处；假如变更或转让申请在商标注册证颁发前没有被核准，则颁发的注册证上记载的就还是最初申请人的信息，尽管此时该注册商标的所有人已发生变化（商标局之后会核发一个变更或转让证实，与原注册证共同使用）。 对于商标注册后的转让、变更，《商标法》及其《实施条例》并未规定要收回原注册证换发新证，只是核准后发给一个变更或转让证实，与原注册证共同使用。这种情况便说明仅凭注册证不能表明该注册商标真实的法律状态。 注册商标的有效期为十年，期满需要继续使用的，应当在期满前六个月或宽展期内申请续展注册。注册商标续展的情况同变更、转让一样，续展后也不换发注册证，同样只是发给一个证实。此时的《商标注册证》看上去似乎已经过期失效，但事实上并非如此。原有的注册证与新核发的续展证实共同表明了该注册商标仍处于有效的法律状态。宽展期满仍未提出续展申请的，商标局注销该注册商标。这种情况注销的商标，《商标法》及其《实施条例》同样没有规定要收回原注册证。同一个注册商标有效期满后，续展与否，其注册证本身的记载内容是一样的，都超出了它的有效期。然而实际上却是两种截然不同的法律状态，一个是有效的注册商标，另一个则因过期注销而无效。 办理与注册商标相关的其他手续时需要交回原注册证的情况，《商标法》及其《实施条例》只有两处提到：《实施条例》第四十六条，“商标注册人申请注销其注册商标或者注销其商标在部分指定商品上的注册的，应当向商标局提交商标注销申请书，并交回原《商标注册证》。”《实施条例》第三十八条，“《商标注册证》遗失或者破损的，应当向商标局申请补发。《商标注册证》遗失的，应当在《商标公告》上刊登遗失声明。破损的《商标注册证》，应当在提交补发申请时交回商标局。”而其他诸如撤销、撤销注册不当、有效期满未续展而注销，以及商标注册人死亡或者终止之日起一年期满未办理移转手续而被注销等情况，《商标法》及其《实施条例》都未规定要交回注册证。即使前述两种须交回注册证的情况，也未规定不交回将会有什么样的法律后果。因此实际情况是，很多注册人办理相关手续时并不交回注册证，造成社会上存在大量的无效注册证。 《商标法》规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标核定使用的商品/服务项目为限。但很多人对于什么是核准注册的商标的理解并不一定很准确。申请人在提交商标注册申请时，有时商标图样中会有不能专用的部分，如“雀巢咖啡”作为使用在咖啡上的商标，“咖啡”两字就不能专用。对于这些不能专用的部分，《商标法》答应其作为整体商标的一部分而保留。商标局进行审查时将视其为自动放弃专用权，但注册证上并不会有相关标注。这种情况下，注册人就不能以此商标是注册商标为由，主张“咖啡”这两字的专用权利。当然，这只是一个简单的例子，大部分人不会犯这样的错误，但实践中会碰到许多不是这么明显的情况。举这样一个例子是为了说明仅凭注册证的表述不能说明该商标的真实法律状态。 企业在经营过程中，由于对商标法律的理解不全面，往往不能正确熟悉《商标注册证》的法律效力，仅看一个注册证而上当受骗者为数不少。在企业经营过程中，当一方以注册商标作为某种证实，或者作为无形资产合资合作入股时，当事另一方切莫仅凭对方的《商标注册证》就认为该商标权真实有效。商标局依照《商标法》设置《商标注册簿》，记载注册商标及有关注册事项。企业应首先通过向商标局查询商标注册簿来了解其真实的法律状态，然后再做出决定。同样，商标行政执法部门在执法过程中，也应首先弄清涉案商标的真实法律状态，不能仅凭一个《商标注册证》就草率做出处理决定。 尽管《商标注册证》本身并不一定能够表明所述商标的真实法律状态，但作为一种由国家行政机关颁发的证件，伪造或者变造《商标注册证》的，依照刑法关于伪造、变造国家机关证件罪或者其他罪的规定，仍将追究刑事责任。这一点，企业在经营过程中要注重。非凡是一些中小型企业尤其应该注重，既不能一味相信《商标注册证》上记载的内容，也不要视其为儿戏。 实践中需注重的问题 (一)企业应如实填写地址，留意《商标公告》，以便及时行使自己的商标权利。企业在申请注册商标时，应保证企业的营业执照副本的登记地址是其真实有效的办公地址，假如不是的话，应尽可能地变更企业营业执照上的地址。因为该地址是商标申请书件在注册流程中的唯一地址，若该地址有误，会给其后的发放《补正通知书》、《审查意见书》、《商标注册证》等环节带来不必要的麻烦。同理，若企业在提交商标注册申请后变更地址的，也会有收不到《领取商标注册证通知书》的困扰，为了确认自己的商标权利是否得到法律的承认和保护，注册人可以时常查阅《商标公告》，也可以在提交《商标注册申请书》一年半后，到通达商标服务中心进行免费事后查询，便可以获知自己的商标是否予以注册。没有收到《领取商标注册证通知书》，而是通过上述途径得知自己的商标获准注册的企业，还应注重不能在商标注册公告发布后立即来领证，应当缓后20天。以避免徒劳的奔波。 (二)商标注册申请人提交商标注册申请后，企业改制或主体发生变化，该《商标注册证》的归属问题。当代经济形势纷繁复杂，企业也面临着各种可能的变化。在从申请到最终得到《商标注册证》的一年多时间里，企业的性质可能发生变化，如国有企业改制成股份制企业、集体企业或其他经济性质的企业；也可能企业的主体发生合并、分立，如原有企业分立成两个以上的新企业，或原来的企业被别的企业所兼并。这时的新企业与老企业完全不同，虽然某个新企业可能依照法律继续老企业的商标权利和义务，但仍不能直接替老企业领取《商标注册证》，企业可以持相关资料到商标局办理商标转让手续。转让核准后，受让人拿商标局转让证实及其他身份证实文件来商标局窗口领取注册证。 若企业在递交商标注册申请后，变更了企业名称，但不涉及企业性质变化和主体变化，企业可以在出示其他所需书件的同时，附送工商行政治理部门出具的变更证实，即可办理领取《商标注册证》的手续。 (三)外国人要求领取注册证，只能委托代理机构代理。 我们曾碰到过这样一个例子。一个海南的企业直接到商标局申请商标注册，获准注册后出于种种原因迟迟不来领取《商标注册证》，之后该企业将此商标转让给一位美国人，转让核准后，美国人委托一位中国公民持转让证实前来领取《商标注册证》，被我们告知无法领取。依据《商标法实施细则》第三条第二款的规定：外国人或者外国企业在中国申请商标注册或者办理其他商标事宜，应当委托国家工商行政治理局指定的商标代理机构代理。该中国公民没有商标代理资格，无法从事商标代理事务，不能代理外国注册人领取《商标注册证》。该注册人若想领取《商标注册证》，只能委托商标代理机构代理。
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