什么是平面商标 平面商标是一种的最基本的商标形态,包括文字、图形或文字和图形的组合。 文字做商标的范围很广,可以是中国文字也可以是外国文字。文字商标可臆造词汇,如“柯达”、 “施乐”、“尼康”,也选用由普通词汇,如“苹果”、“绿叶”等。从这一点上说,文字商标分为臆造商标、暗示商标、描述性商标。文字中的姓氏、地名、字母、数字作为商标使用会受到一些限制,除非经过使用特定化,且不妨碍他人正常使用,否则难以作为商标注册和使用。 图形的取材范围非常广泛,可由几何图形、想象物的图形等创造性题材或者动物、植物、日月星辰等自然题材为基础而设计的图案所构成。图形商标形象生动、立意明朗,不仅具有识别作用还可使人心旷神怡。但图形商标不便于呼叫,因而被单独使用者日益减少,多为与文字相结合构成组合商标。
什么是法律规避法律规避(evasion of law)是指当事人故意制造一种连结因素,以避开本应适用的准据法,而使对自己有利的法律得以适用的行为。传统的观点以当事人所规避的是内国法还是外国法为基点来判定规避行为是否有效。总的说来,这种传统的观点有三种:肯定规避外国法的效力;只否定规避内国法的效力;所有的法律规避行为均无效。 构成法律规避的条件构成法律规避的条件应该有以下四个: 当事人有规避某国法律的主观故意,即当事人必须具有逃避某国法律的意图和目的。 从规避的法律对象上讲,被规避的法律一般应是依法院地国冲突规范的指定应适用的强制性或禁止性的法律。 从行为方式上讲,当事人是通过人为改变或制造某种连结点的手段来实现的。例如改变国籍、住所、行为地、动产所在地等。 从客观结果上讲,当事人的法律规避行为已经完成,即已达到对其有利的法律得以适用的目的。 法律规避的性质法律规避的性质是指它是一个独立的问题还是公共秩序保留制度中的一部分。 应该说,在绝大多数情况下,法律规避与公共秩序保留的后果有相同之处,即法院都拒绝适用外国法而转而适用本国法作为准据法,但两者的形成原因和性质是不同的。表现为: 由于运用公共秩序保留制度而拒绝适用外国法是着眼于该外国法的内容及其适用后果本身会有害于法院国的公共秩序;由于采用禁止或限制法律规避行为而拒绝适用外国法,则是着眼于当事人的欺诈行为,即通过制造连结点以便适用外国法的行为本身是无效的。 公共秩序保留制度是一种国家机关的行为,只要法院不滥用,都是正当的、合法的;法律规避行为是一种私人行为,一般说是以表面合法的行为掩盖非法的目的。 运用公共秩序保留制度时,法院应查明外国法的内容及其适用的结果是否违反法院国的公共秩序;而采用禁止或限制法律规避行为时,法院只需证明当事人利用冲突规范意图适用外国法是为了达到使法院国本应适用于案件的实体法得不到适用的规避法律的目的即可。 目前,国际上绝大多数学者认为法律规避是个独立的问题,不应与公共秩序保留制度混为一谈。 法律规避的效力一、 当事人所规避的法律规范是否足以保证其正当利益能够实现 这涉及到所谓的良法恶法说。当然,判定是否良法,要受到不同文化传统观念的影响。但同样肯定的是,随着信息社会的来临和各国间包括文化层面交流的日益增多,判定良法恶法的标准有一个统一的道德底线,如平等、人权、人性化、以人为本等观念。按这种现代的观念看,世界上确实存在过恶法,而且现在还有部分国家和地区存在着不能说是良法的法,如过去法西斯德国的法、南非种族隔离法、法国和意大利曾经存在的不准离婚的法、有些国家禁止有色人种与白种人通婚的规定等。尽管它仍在其法域内有效,但其他国家或地区甚至该法域内的居民有理由否认或规避此类恶法,这种规避行为应该被认为是正当的、有效的,因为此类法没有现代社会公认的最基本的道德基础,阻碍了当事人作为一个人的正当利益的实现。 现在的问题是,在此类法域内的法院是否可以根据上述理由不适用自己国家制定的法?其实,就法律规避而言,当事人都是利用了双边冲突规范的指引。既然国家制定了这种作为本国整体法律一部分的冲突规范,从而被当事人所利用,这是国家制定这种冲突规范时所应想到的,而且制定出来就是为了让居民利用的,不能说这种利用违反了制定国的法律。至于当事人最终规避了制定国的强制性或禁止性规范,而使对自己有利的准据法得以适用,这正是冲突规范指引的结果。所以,制定国的法院以此认定和裁判,不能说没有适用自己国家的法律。一国的法律体系是一个整体,若以当事人规避制定国实体法为由认定规避行为无效,那么,制定国的冲突规范本身是不是还要适用?还是不是法?这时就难以自圆其说了。 二、 当事人主观上是否存在恶意 一般地说,学者、立法及司法实践都反对“客观归罪”,体现在法律规避上,判定当事人的规避行为是否有效,也必须考虑到当事人的主观方面。判定当事人主观上是否存在恶意,要看其规避当时是否想要摆脱良法善俗的规制并对其想要规避的法域的公共秩序产生特别重大的不良影响,而不能仅仅看其追求对自己有利的法律适用。趋利避害是人的本性和本能,而人是自然性与社会性的统一,绝不能只根据当事人的这一做法而否定法律规避的有效性。 当然,作为对立的双方,当事人追求对己有利的法律适用,一般地说,会对对方的利益造成不利或损害。但是,在很多情况下,许多事情不能两全其美。一方面要看对方的利益是否合法而不合乎现代社会共通的普遍的一般的道德观念,另一方面,还要看当事人当时在合法而不道德的情况下所受到的痛苦、不幸、损害和牺牲。在这方面,比较典型的例子是 1878年法国鲍富莱蒙(Bauffremont)妃子被迫改变国籍求得离婚的事情。按今天的道德观点来看,法国法院当时的判决是很不人道的,而且这个判决没有考虑到人类社会和法律的进步因素和趋势,因而没有创意,只是个片面地固守法条的教条主义样本。
什么是服务商标 服务商标又称服务标记或劳务标志,是指提供服务的经营者,为将自己提供的服务与他人提供的服务相区别而使用的标志。与商品商标一样,服务商标可以由文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合,以及上述要素的组合而构成。 答应注册的服务分类 (1)广告,实业经营,实业治理及办公事务。 (2)保险,金融事务,货币事务及不动产事务。 (3)房屋建筑,修理,安装服务。 (4)电信。 (5)运输,商品包装和贮藏,旅行安排。 (6)材料处理。 (7)教育,提供培训,娱乐,文体活动。 (8)饮食供给,临时住宿,医疗,卫生及美容服务,兽医及农业服务,法律服务,科学及工业研究,计算机编程及其他不属别类的服务。 侵犯服务商标的行为 (一)未经商标注册人的许可,在同一种服务或者类似服务上使用与其注册商标相同或者近似的商标的。在此类侵权行为中,最要害的是如何认定“使用”,《商标法》对此未作具体规定。由于服务商标区别的是一种无形服务,它无法粘贴于这种无形服务之上,在认定服务商标是否被他人使用具有一定的复杂性。在现实生活中,以下两种情形可以认定为服务商标的使用:一是将服务商标张贴、悬挂在提供服务的场所或者印刷、粘贴于附赠物、促销商品上;二是将服务商标悬挂、张贴于服务场所以外的建筑物、公共汽车等公共场所,或者在报纸、期刊、广播、电视等媒介中进行广告宣传。 (二)伪造、擅自制造他人服务注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的服务注册商标标识的。 (三)在广告宣传,或者在附赠物、促销商品上,将与他人服务注册商标相同或者近似的文字、图形作为自己 的商号、名称、装潢使用,误导公众的。 (四)故意为侵犯他人服务注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的。 (五)给他人的服务注册商标专用权造成其他损害的。 服务商标的意义 服务商标的广告作用极大,但它不是广告人策划和创意出来的,而是几代人的辛劳经营而产生的效果。多少年来,人们不见得记得住这些人的名字,但是能牢牢记住这些服务商标式的称谓,由此可见服务商标亦是广告,并非是牵强附会的说法。 服务商标因为广告作用明显,也为这些入带来了客户。在老北京,谁家要砌炉灶首先想到的是“炉灶曹”,而不是别人;买象牙雕刻工艺品,必是找“象牙杨”的作品;梨园界要购置戏装道具,“把子许”肯定是首选。天长日久,这些原本名不见经传的手工艺人,成了大名鼎鼎的行业精英。至于一些经营风味小吃的入,更喜欢用自家的服务商标作为广告,借以招徕顾客。近年来不少入就打出了“茶汤李”、“爆肚冯”等招牌为广告,有些入还为了争“正宗”而上了法院,足见人们对服务商标的广告作用之重视。 随着时代发展,许多服务商标所提供的商品已不是“原汁原昧”了,但其在广告史中的地位是不可忽视的。
什么是举证时限制度举证时限制度,是指负有举证责任的当事人应当在法律规定和法院指定的期限内提出证明其主张的相应证据,逾期不举证则承担证据失效法律后果的一项民事诉讼期间制度。具体地讲,举证时限制度包括以下两个方面的内容:一是期限,即法律规定和法院指定的诉讼法上的期间,当事人应当在此期间内尽最大能力提供支持其主张的证据;二是后果,当事人若在此期间内不提供或者不能提供相关的证据,则产生诉讼程序上的法律后果,即该证据不为法院所采纳,失去其证据的证明效力,当事人将因此承担对己不利的法律后果。 举证时限制度的分类一、人民法院指定举证时限 《证据规定》中规定了确定举证期限的两种形式,一是当事人协商,二是人民法院指定。33条第三款规定,“人民法院指定举证期限的,指定的期限不得少于三十日,自当事人收到案件受理通知书和应诉通知书的次日起计算。”明确规定了人民法院指定举证期限的有效期间及计算办法,但实践对该规定仍有不同意见。 1、期限的长短。 司法实务中有人认为举证时限规定为三十日过长。我国民事诉讼法规定原告在起诉时必须有明确的诉讼请求及所根据的事实与理由,也就是原告必须提供证明案件事实的主要证据。因此原告在起诉前,其准备证据材料的时间是较为充足的。对被告而言,在收到起诉状副本之日起十五日内提出答辩状,被告的答辩也是根据自己掌握的证据材料来进行,这一答辩期间,事实上就是多数案件被告举证的实际期限。对于大量法律关系较为明确的案件来说,这一期间是足够的,对于复杂案件,当事人也可申请延长举证期限来进行弥补。也有人认为三十日的举证时限过短,理由是证据规定同时规定了当事人在提交证据确有困难的情况下可以申请延期举证,实践中可能出现当事人以各种理由反复申请延期举证,使三十日的举证时限规定流于形式,还不如直接规定为六十日或更长,但不允许申请延期举证或只能申请延期一次,以更利于提高诉讼效率。 由于个案的特殊情况,有的适用三十日规定显得过长,而有的又显得过短。《证据规定》33条关于三十日举证时限的规定是举证时限最短时间的规定,既有利于充分保护当事人的诉讼权利,又能够加快诉讼的进程。但应作以下完善:规定举证时限的上限。虽然司法实务中的绝大多数审判人员为提高诉讼效率,缩短办案周期,都尽可能把举证时限靠近三十日的最低规定,但仍不能排除个别司法人员利用该条规定的缺陷为给某一方当事人提供非法的诉讼便利,使另一方当事人丧失平等对抗的机会。如将举证时限指定得过长,九十日、一百二十日等。鉴于此,该条可修改为“指定的期限在三十日以上,六十日以下”。 2、举证期限的计算。 《证据规定》33条规定人民法院指定举证期限从当事人收到案件受理通知书和应诉通知书的次日起计算。”一般情况下,人民法院在送达受理案件通知书和应诉通知书的同时即送达举证通知书,从这一点看该规定并无不妥之处。但实务中并非每一个案件争议的焦点都十分明确,一是从诉状中看似争议重大的问题,经被告答辩后予以承认,该部份事实的证据无需再举,二是举证责任的分配一般由人民法院确定,而具体操作中则是承办此案的审判人员,但送达受理案件通知书时一般是由立案庭人员送达举证通知书,可能会出现“事不对题”的举证通知。因此,从当事人收到案件受理通知书和应诉通知书的次日起计算举证期限有失偏颇。 举证通知书不一定与受理案件通知书和应诉通知书同时送达。一是可以将“人民法院应当在送达举证通知书和应诉通知书的同时向当事人送达举证通知书”的规定改为一般规定,可以有例外的情况,供审判人员掌握。《证据规定》33条同时要求人民法院举证通知书应当载明举证责任的分配原则与要求,可以向人民法院申请调查取证的情形等。有的案件可以在争议焦点确定后再分配举证责任和明确举证要求。二是将举证期限“自当事人收到案件受理通知书和应诉通知书的次日起计算”改为“自当事人收到举证通知书的次日计算”更为准确,更符合实际。 3、原被告举证期限的关系。 有人认为,原被告举证的时限不一定相同。《证据规定》把原被告举证的时限均定为30日,看似给双方当事人以平等的机会,但现实中往往使原告处于更加有利的地位。一般地讲,原告在起诉前往往进行了充分的准备,收集了案件的大部分证据或者说自己认为已足够充分的证据。而被告虽然有一定的诉讼心理准备,但都要在收到应诉通知书时,才能明确原告的具体诉讼请求及依据事实,也才能明确自己应收集的证据。从这个意义上讲,原告收集证据是诉讼之前,被告收集证据是在诉讼之后。因此,可规定原告举证时限为十五日,被告举证时限为三十日。 4、明确原被告举证的不同时限。 《证据规定》中对原被告是否适用相同举证时限并无明确规定,只是笼统地规定为“不得少于三十日”。但普遍认为原被告的举证时限应当相同,也就是说《证据规定》未明确承认原被告举证时限可以不同,即应当相同。我们认为,一般情况下对原被告举证时限作出相同的指定对双方当事人的诉讼权利并无影响,但一些案件中则可能对某一方造成不利,虽然有申请延期举证的权利作补救,但若人民法院未同意延期就可能根本侵害当事人的诉讼权利和实体权利。由人民法院根据案件的具体情况,当事人举证责任的分配及收集证据的难易程度来确定当事人不同的举证时限,更符合实事求是的诉讼原则,也能确保当事人处于更加平等的诉讼地位。 二、延期举证 《证据规定》36条“当事人在举证期限内提交证据材料确有困难的,应当在举证期限内向人民法院申请延期举证,经人民法院准许,可以适当延长举证期限。当事人在延长的举证期限内提交证据材料仍有困难的,可以再次提出延期申请,是否准许,由人民法院确定。”根据此条规定,我们举证时限制度是采用法院指定举证期限、当事人约定举证期限为主,延期举证为补充的形式。此条规定有三个特点:一是采用“当事人主义”和“职权主义”相结合,既保护当事人申请延期的权利,同时又规定是否延期由人民法院依职权确定。二是申请延期次数具有任意性,即当事人申请延期举证不受任何限制。三是申请延期理由法定性和不确定性。在司法实务中则可能导致以下问题: 1、当事人诉权与法官自由裁量权的冲突。 由于《证据规定》明确规定了当事人可以申请延期举证,也就是说无论是法院指定举证期限,还是当事人约定举证期限,当事人申请延期举证都是其当然的诉讼权利,如规范适当地行使该权利则有效地补救了举证时限制度的不足和缺陷,但过多过滥的行使,则在一定程度上冲击了举证时限制度。由于该规定的原则性,当事人是否可以申请延期举证一般由人民法院自由裁量,“确有困难”认定的标准是什么,人民法院是否准许的标准又是什么,全依赖审判人员的自由裁量来维系。 2、当事人反复申请延期,造成诉讼的再拖延。 设立举证时限的目的是限定当事人诉讼活动的期间,以最大限度提高诉讼效率,缩短诉讼时间。由于我国没有实行强制代理制度,当事人委托代理人的案件目前还不到一半,因此当事人收集提交证据“困难”确实较多。此种情况客观上使我们的诉讼价值取向处于两难境地,如提高司法效率,防止产生“迟来的正义”,就必然缩短当事人申请延期举证的期间,减少允许其延期举证的次数,可能使确有困难的当事人无法举证,法院会作出对其不利的裁判。如充分救济困难当事人的举证权利,过多地延长当事人申请申请延期举证的期间或多次同意当事人延期举证,就可能导致审判期限的不断滞后,造成诉讼效率低下。 《证据规定》关于延期举证的规定确有难于操作之嫌,若加以补充和完善,则既能充分保护当事人的诉权,又能最大限度实现举证时限制度之意旨。 首先,明确当事人可以申请延期和人民法院应当准予延期举证的具体情形。 无容置疑,司法实践的情况千变万化,要对此作出明确具体的规定确有一定难度。我们认为,采取列举方式概括规定“确有困难”的几种情形,对于司法实践的指导意义远比笼统的规定要大。一是能充分发挥人民法院引导当事人举证的作用。如果当事人明知举证的“困难”不在《证据规定》明确的准许范围内,自然不会再申请延期举证,而会发挥主观能动性克服举证“困难”。二是有利于审判人员掌握准许延期举证的标准,防止“自由裁量权”的滥用。在实践中,这种困难主要是以下几种:不可抗力或意外事件;对方当事人或第三方造成的客观原因;证据本身尚未产生等。 其次,明确当事人申请延期的次数,变无限申请延期举证为有限申请延期举证。 在目前的情况下可规定当事人申请延期举证最多不超过两次。如在两次申请延期举证后,当事人仍不能提供证据材料的,说明收集该证据材料的难度太大,当事人确无力取证,再延长举证期限已无必要,只能根据《民事诉讼法》规定,采取延期开庭审理或中止诉讼的方法补救。同时,两次申请的规定也有能够防止当事人故意滥用自己的诉权,反复申请延期举证,更有利于及时保护对方当事人的诉讼权利和实体权利。 再次,明确申请延期举证的期限。 《证据规定》36条将人民法院准许当事人申请延期举证的期限规定为“适当”,没有具体规定可以延期举证的期限,一方面当事人申请延长举证的期限无限制,可以要求延长一月、两月,也可以要求延长一年、两年,另一方面也容易造成人民法院确定延长举证期限的随意性。一种观点认为申请延长的期限应为三十日,因为《证据规定》33条把三十日作为最短举证时限,应把三十日作为一个举证周期,人民法院同意延长举证期限也应为一个周期。另一种观点认为延长举证期限应由人民法院根据案件的具体情况自行确定,因为当事人申请延长举证期限的理由不同,面临举证不能的困难程度各异,由人民法院自行决定更符合实际情况。总的说来,一致的观点是延长举证期限不能超过初始的举证期限。延长举证期限是对人民法院指定举证时限和当事人约定举证时限制度的补充,延长期限不宜过长,不然有“主次不分”之嫌,建议延长举证期限定为十五日为宜,实践中确有举证困难的可以通过再次申请延期举证予以弥补。 三、当事人约定举证期限 当事人约定举证时限是指在诉讼过程中,基于当事人的“合意”,确定双方遵守的举证期限。《证据规定》33条第2款规定“举证期限可以由当事人协商一致,并经人民法院认可。”这是强化当事人举证责任,突出“当事人主义”的举证新理念。长期以来我国实行的是“职权主义”证据收集模式,这种模式在审判方式改革过程中的弊端越来越大,《证据规定》作出此规定是对我国民事诉讼证据制度的转变和完善。由于社会公众,包括人民法院的部份审判人员转变观念需要一个过程,加之该条规定的原则性,在实践中也存在一些具体问题。 1、与法院指定举证期限的关系。 《证据规定》33条第1款规定“人民法院应当在送达案件受理通知书和应诉通知书的同时向当事人送达举证通知书”,也就是说原告在立案时就被人民法院指定了举证的期限,此时他还要不要与被告约定举证期限呢?如果当事人之间订产了“举证期限契约”,那法院指定的举证期限是否还有效呢?有人认为从《证据规定》体例上讲,关于法院指定举证期限规定在前,当事人协商举证期限规定于后,可以理解为只要当事人就举证期限协商一致,法院指定的举证期限就自然失效。但在实践中,由于法院已指定举证期限在先,客观上给当事人造成协商举证期限已无必要的错觉,再加上人民法院未主动提示当事人协商举证,造成该条规定执行情况很不理想。 2、何时约定举证期限。 根据民事诉讼规律,当事人不可能在诉讼之前就举证期限问题进行约定,只能在产生诉讼之后,理论上应当在案件受理后和作出裁判前。当事人协商举证期限是建立在当事人充分理解自己应当承担的举证责任的基础上,但向原告送达受理案件通知书和向被告送达应诉通知书在时间上有一个差异,即原被告双方领受举证通知书时间上不一致,协商举证期限的机会自然减少。 3、约定举证期限的长短。 《证据规定》33条第2款并未规定当事人约定举证期限的长短,一方面是尊重当事人的意思自治,同时也规定了“经人民法院认可”来加以限制,另一方面由于诉讼的对抗性质,当事人约定举证期限的长短不应过多地加以注意。但在司法实务中我们发现同样会出现一种可能,即当事人约定的举证期限过长会导致诉讼周期的延长。 设立举证时限制度的意义目前,我国民事诉讼法上设立举证时限制度主要存在以下观念上的障碍:⑴举证时限制度有悖以事实为根据,追求客观真实的民事诉讼基本原则。举证期间的确定,使证据不能完全充分地提出,案件事实便无法真实地再现,据此所作出的判决是不公正的。⑵举证时限制度限制当事人的诉讼权利。当事人就自己提出的主张向法院提供证据,是其维护自己实体权益的一项诉讼权利。而举证时限的存在,未给予当事人充分的机会去实施自己的诉讼权利。考虑某项诉讼制度,应把它放入整体的诉讼过程中去分析。设立举证时限制度的意义主要体现在以下三个方面。 (一)举证时限制度有助于程序公正的实现。 任何一项诉讼制度真正永恒的生命基础在于它的公正性,公正是诉讼程序所追求的第一价值。程序公正的实现都是通过具体的诉讼实践行为表现出来的。程序公正针对诉讼主体表现为:双方当事人平等的诉讼地位、平等的诉讼权利以及保证诉讼主体行使其诉讼权利的平等情况。法律规定了当事人就自己的主张有提供证据进行证明的权利,举证时限制度通过设置提供证据的期间,为双方当事人创设了进行诉讼行为的平等机会,实现诉讼过程上的平等。因为举证时限制度要求双方在举证期间内充分提出主张和证据,并规定了证据的失效后果,举证时限内未提出的,法官一般不予采纳。从另一方面来分析,实行举证时限制度,可以有效地防止那些故意不提出证据,滥用其权利随时提出新证据来拖延诉讼的行为。法律保护的是正当权利,禁止权利的滥用。法律只能给予纠纷双方以公正的诉讼机会,而不能为保证一方诉讼权利的完全行使,允许其随时提出证据引起再次开庭或者二审及再审来拖延诉讼,这对另一方当事人来讲是极不公正的。程序公正的要求体现到举证时限中是给予一个公正合理的举证期间,对于诉讼双方一律平等适用,使他们能够在有限的期限内充分表达自己的主张,提供证据,这就实现了程序公正。因为法律无法保证事实上的绝对公正。另外,举证时限制度一定程度上排除法院的主动调查取证行为,法院确认事实一般只能依据当事人所提供的证据来判定。?? (二)举证时限制度有利于诉讼效益的提高 首先,举证时限的设立,有利于促使当事人在时限规定的时间内履行提供证据的责任。有了举证时限,当事人必须在规定的期间内完成举证活动,否则将失去提供证据的权利或负担某种不利的法律后果。这样,便会形成时间上的压力,促使当事人在规定的时限内进行举证活动。从诉讼心理学上看,每个当事人都不希望因未能提供证据或不提供证据而败诉,都令积极地提供所能提供的证据,可以说,谋求胜诉为当事人的举证活动提供了内在的动力,那么,举证时限的存在则使当事人的举证活动有了外在的压力。动力和压力并存,会使当事人更为主动,及时地向法院提供证据。其次,举证时限的设立,有利于保护对方当事人的合法权益。拖延诉讼会增加对当事人的讼累,使对方当事人不得不参加本来完全可以避免的第二次,第三次甚至多次诉讼。这对于对方当事人来说,显然是不公平的。有了举证时限,有利于防止和消除延误举证行为。再次,举证时限与法院审限相结合,为法院如期结案提供可靠的保障,新民事诉讼法增设了审限,这就要求审判人员提高办案效率,而这仅靠法院的单方面的努力,没有当事人的积极配合,是不是以保证法院在审限期内审结案件。从诉讼实际情况看,当事人之间关于案件事实方面的争议远远多于法律方面的争议,诉讼中用于查明案件事实的时间也大大超过用于解决法律争议的时间。举证的拖延,往往造成诉讼的延滞。设立举证时限,使之与审限相互配合,使当事人的举证行为和法院的诉讼行为都有明确的时间要求可遵循,就可为法院如期审限提供可靠的保障。举证时限的设立对促使当事人如期完成举证活动,防止诉讼延滞起到了积极作用。 (三)举证时限制度有利于民事诉讼法制度体系的完善 举证时限制度使民诉法上的举证责任制度落到了实处,得到完善。举证时限制度是针对负有举证责任的当事人而设定的。若当事人在法官指定的期限内无正当理由完不成举证的,则驳回其诉讼请求或者认定某项事实不存在或者采纳另一方的主张和事实,总之是要承担不利的法律后果。同时,举证时限制度的设立,一定程度上排除了法院的调查取证,因为若法院主动参与收集证据,则举证时限的存在便失去了意义。举证时限制度使收集提供证据完全成为当事人自己的事,当事人逾期不举证,则承担对已不利的法律后果。 关于设立举证时限制度的若干问题(一)举证时限是作为法定期间还是法院指定期间 民事诉讼法上规定的期间分为法定期间和指定期间两种,法定期间是指法律明确规定的,非有法定理由不得变更的期间;指定期间是指法院根据法律赋予的自由裁量权,考虑案件的具体情况来情况来确定诉讼行为的起始和终结时间。就举证时限而言,宜采法定期间兼指定期间,即二者相结合,规定负有举证责任的当事人,通常应在一定时限内举证,逾期法院可不采纳。在特殊情况下,当事人可以说明不能及时举证的理由,再由法院酌情延长举证的时限,在法定期限及指定期限内提出的证据均为有效证据,这种立法方式使举证时限制度既具原则性,又具灵活性,较为切实可行,各个民事案件的情况大不相同,有简单的也有复杂的,而且各个案件的举证方式上也有差异。若仅采用法定期限,则对举证期限的限定过于死板,使有的案件举证得不到应有的时间保障,而有的案件则造成时间的浪费。因此,兼采法定和指定期间,具体案件具体对待,可以公平地给予双方当事人举证的机会,保障其权利的正确充分地行使。 (二)举证时限何时届满 当事人向法院提供证据最迟不得晚于何时,这是设立举证时限所要解决的首要的关键性问题。它不能象审限,上诉期限那样用规定一定的天数或月数的方式来解决,而根据当事人举证活动和法院审理活动的特点来加以确定。从审判实践看,当事人举证行为往往不是一次完成的,原告从起诉时起,被告从答辩时起,第三人从参诉时起,都开始向法院举证,以证明其主张。开庭前,当事人在接受法院询问时,可进一步补充证据,进入庭审阶段后,当事人依据民事诉讼法,可以提出新的证据。这一般是在法庭调查阶段实施的,进入法庭辩论阶段后,当事人仍被允许提出新的证据,但此时应中止辩论,恢复法庭调查,待对提出的新证据进行质证、查证后继续进行辩论,一旦进行法庭评议和宣判阶段,就不应该再允许当事人提出新的证据,因为这一阶段法庭无从再对证据进行调查核实,对方当事人也无从对新的证据进行质证。因此,将举证时限的终点除特殊情况外,应确定在第一审法庭辩论终止时是合适的、恰当的。 (三)举证时限届满的法律后果 举证时限的法律后果是指在指定的举证时限内未提出的证据失效的效果,当事人由此可能承担不利的法律后果。一般来讲,当事人因故意未在法院指定的举证时限内提出的证据,以后提出,法院不予采纳。这是举证时限制度为保证其制度运行的惩戒性措施。但对于确有理由的逾期举证,法院可以酌情予以采纳,但这一方当事人必须支付因其不正当的诉讼行为而支出的诉讼费用。若当事人故意不按时举证,则不论其后提出的证据对案件产生多大的影响,一律不予采纳。对于一审中未提出的证据,二审中提出的,作为逾期举证处理,举证一方当事人应当说明一审中未举证的理由,由法院酌情采纳。如果属于在一审中故意不举证,二审法院可不予采纳。这样就加大了当事人在一审中不举证的风险,可促使当事人积极举证。当事人确有理由在一审中未举证,需要在二审中举证的,法院应酌情指定合理的举证期限,逾期可不予采纳。 (四)如何解决举证中的不定期障碍问题 在诉讼中,当事人可能因存在某种障碍而不能及时向法院提供证据,且这障碍是否会消除以及在何时消除当时均无法确定。这种障碍就叫不定期障碍。如证人出国一时无法与之联系,持有重要节证的人下落不明等等均属举证中可能出现的不定期障碍。对此,法院应该待障碍消除后再进行审理并下裁判,还是舍弃该证据而依现有证据作出裁判?最高人民法院的《意见》第76条的规定虽在一定程序上解决了不定期障碍的问题,但并未涉及延期届满后当事人仍不能提交是否再次延期的问题。对是否准许再次延期,要考虑这个延期是否会过份地延滞诉讼。如果将导致诉讼的过份延滞,法院应作出不允许延期的决定,就不再考虑当事人声明的该证据,而应依据现有证据对案件作出裁判。 (五)举证时限制度与法院调查取证 举证时限制度的设立,从理论上讲,应排斥法院再进行调查取证,因为从整个诉讼机制上分析,民事诉讼中法官应处于中立的地位,其主要职责是审查和判断证据,认定事实,适用法律。案件事实则由双方当事人提供证据予以再现。若法官参与调查收集证据,一方面,法官不能收集对双方都有利的证据,必然是对一方有利,对另一方不利,这样就易使当事人认为法官有偏向,对审判的公正性产生怀疑;另一方面,从审判心理来讲,法官必然倾向于自己所收集的证据,而把当事人提供的证据放在第二位。举证时限制度可以说与法官主张调查取证是不相容的,因为,法官主动调查取证制度的存在,就会使举证时限制度失去实际意义,当事人甚至可以不举证,也不承担不利裁判的风险。这正是需要改革的民事审判中的弊病。为此限制法官的职权调查取证,强化当事人举证责任并实行举证时限制度是必要的。当然考虑到我国的实际情况,比如律师队伍在数量、质量上并不能完全满足诉讼的需要,法官对于当事人因客观原因不能自行收集的证据,依据当事人的申请,可以进行必要的职权调查,这也是可行的,但当事人的申请亦应在举证期间内提出。
什么是商标显著性 显著性是商标法上最为重要的概念,同时又是意义十分含混的术语。各种文献在涉及显著性问题时经常不加区分地混用不同的词语,而同一词语在不同语境下往往又可作不同的理解。 显著性是指商标所具有的标示企业商品或服务出处并使之区别于其他企业之商品或服务的属性。作为商标保护的“灵魂”和商标法正常运行的“枢纽”,商标显著性一直以来都受到理论和实务界的非凡关注。 商标显著性的划分 (1)构成商标的符号要素为自创无含义的单词或词组、或由动物卡通造型或通过非凡手法表现出的形态的,则属于强商标,例如使用在“冰箱”上的“海尔”商标、使用在“彩色胶卷”上的“柯达KODAK”。商标的固有显著性不仅体现在其符号要素的内容上,还体现在符号要素的表现形式上。以文字商标为例,其固有显著性不仅体现在字词组合上,还体现在其表现形式上即含有一定设计成份的字体或者组合形式,如非凡字体、手写体(含签名)等。一般而言,商标固有显著性越强,获得非凡保护的可能性越大。 (2)构成商标的符号要素为普通有含义的单词或词组、或者由某类商品上常见图形、或由自然界动物的常见形态的,则属于弱商标,例如使用在“葡萄酒”上“长城”商标、使用在“酒”上的“草原”商标。 (3)假如商标由不具备显著性的符号构成则不成其为商标,只是符号。 商标显著性的认定 “商标的显著性一般是相对指定的商品和服务而言的,这一原则不言而喻。”判定某一标志是否具备显著性不能抽象地进行,而应该考虑其拟附着之商品或服务。标志所具有的观念或含义与标记对象即商品或服务不能有直接的相关性,或者只有很小的、间接的关联。同时,判定某一标志是否具有显著性的主体并非商标局的审查员或法官,而是相关市场上的普通消费者。普通消费者在日常购物时将某一标志认同为商标,该标志就具备显著性,普通消费者通常将商标标志作为一个整体看待而不会审阅标志的细部,他或她拥有合理的相关知识并具备合理的谨慎程度,而且其注重程度将随商品或者服务种类的不同而不同。作为商品经济发展的产物,商标制度完全取决于具体的市场,商标使用的背景决定一切。 显著性存在一个程度问题,凡是达到最低限度之显著性要求即具备固有显著性的标记都可以注册为商标。事实上商标显著性的程度往往远远超过这一标准。因此,在一般情况下,只要某一标志不存在明显的瑕疵,显著性是可以推定的。在实践中,“商标显著性的判定一般采用反证法,即排除某些不得作为商标使用、不得作为商标注册的标志。”从立法上看,各国商标法有关显著性规定的大部分内容都属于禁止性条款,即直接将那些不合格的标志排除在商标保护之外。就学术研究而言,“显著性商标之构成,既不易由正面予以明确界定,则由反面加以剖析,将更有助于商标是否具备显著性要件之认定。”显著性是动态的、可变的,本来不具有显著性的标记可能会因为长久的使用而具备了显著性,反之,一个本来具备显著性的标记也会由于使用不当丧失显著性。这就涉及到获得显著性问题。 在实践中,经常会产生这样的误解。认为竞争者没有使用的词汇往往具有显著性.而竞争企业频频使用的词则不可能具有显著性。但实际情形却并非如此。首先,竞争者并未使用某一词汇的事实并不影响该词汇的描述或显著属性。例如,有一种血压计,可以像手表一样戴在手腕上。欧洲Matsushita公司在申请将“血压表(BLOOD PRESSURE WATCH)”注册为血压计商标时指出,没有任何一家竞争企业使用“血压表”商标,因而这个词语具备显著性。但协调局审查员和上诉委员会最终驳回了该申请。竞争企业并未使用某一词汇的事实只与判定该词是否属于通用名称相关。但对于固有显著性的判定则不产生任何影响。其次,竞争企业也在使用某个词的事实并不足以推翻其 著性。有人曾经指出“mail”在许多报纸的名称中司空见惯,对于商标所有人而言,该词语不具备独特性,因此“THE MAIL”商标就不足以将其所有人的报纸与其他报纸区别开来。但这论断最终还是被驳回,理由是独特性本身并不是显著性的先决条件。 总之,某一商标是否具备显著性,应该根据个案具体情形进行判定,并无放之四海而皆准的铁则。 商标显著性之强弱及其区分意义 商标显著性强弱的区分理论源自美国。该理论根据商标固有显著性(识别性)的不同,将商标做强商标(strong mark)和弱商标(weak mark)的区分,只有强商标才能获得联邦注册,即只有商标本身具有显著性或者商标所有人证实其商标已取得第二含义(secondary meaning),该商标才可能获得在主注册簿(Principal Register)上的注册。强商标包括三种即臆造性商标(fanciful marks)、任意性商标(arbitrary marks)和暗示性商标(suggestive marks)。以文字商标为例,所谓臆造性商标,是指构成商标的单词或者字母组合在词典上没有任何含义。例如,“Exxon”(标准石油公司的商标)本身没有描述任何事物,且没有任何含义。但是,并非所有由自创词构成的商标都属于臆造性商标,有些词的在构成方式和发音上让消费者熟悉到某种含义。如使用在“果酱和果冻”等商品上的“Breadspred[sic]”商标,它会使消费者认为构成对其使用商品质量特点的描述,即果酱可以涂抹(spread)在面包(bread)上,因此该商标不属于臆造性商标。所谓任意性商标,是指构成商标的单词或者单词组合在词典上有固定含义,但与其指定的商品或者服务无关。例如,使用在“互联网搜索引擎”上的“Yahoo!”商标[笔者注:Yahoo(雅虎)为我国消费者所熟悉的闻名网站之一,该词含义为人形兽;雅虎,后指有野兽习性的可恶的人、人面兽心的人。使用在“苏格兰酒精饮料”上的“Black %26amp; White”(黑与白)商标。所谓暗示性商标,是指对其使用商品的性质或者质量具有影射或者暗示作用的商标。例如,“Roach Motel”(蟑螂 汽车旅馆)商标暗示了但未直接描述其使用商品“昆虫捕捉器”的功能:“Rain Dance”(雨 跳舞)商标虽然没有直接描述其使用商品“汽车蜡”,但它暗示了“蜡将使雨水远离汽车”的功能。弱商标的常见形态有描述性商标(descriptive mark)、地名商标(geographic mark)和姓氏商标(family names,surname)。所谓描述性商标,是指仅仅描述了其使用商品的功能、质量、成份等特点的商标。例如,“Vision Center”(视觉中心)仅仅描述了可以购买眼镜的场所。所谓地名商标,是指描述了商品产地或者服务提供场所的商标。例如,“San Francisco Bay Club”描述了该健康乐部位于圣弗朗西斯科海湾四周。为了取得联邦注册和禁止他人使用,该商标所有人就必须证实消费者通过该商标能够区分该俱乐部与其他位于圣弗朗西斯科海湾四周的俱乐部。姓氏商标就是以普通姓氏作为商标,如使用在“色拉味调味汁”的“Newman’s Own”商标。对于此类商标,美国专利局不予核准注册,除非申请人能够证实该商标已经通过使用取得第二含义,其理由在于可能有众多人同时使用相同的姓氏,答应一个人对姓氏享有商标权,会对其他人带来不公平的后果。强商标与弱商标是理论界的划分,美国专利局(PTO)的审查员在商标审查中并不使用这一术语,而是采用美国商标法上规定的“固有显著性”(inherently distinctive)和“仅具有描述性”(merely descriptive)等术语。此种分类是以商标与其使用商品或者服务的关系为标准,认为凡本身就具备识别性的商标都属于强商标,而本身不具有识别性、只有通过使用取得第二含义后才能获得注册的商标属于弱商标,较好地解决了商标的可注册性问题,值得借鉴。 我国《商标法》没有区分商标显著性的强弱,但在行政规章中出现了“商标的独创性”的表述[见已废止的《驰名商标认定和治理暂行规定》第11条],“独创性”作为法律词汇本是著作权法对作品的要求,即受著作权法保护的作品必须具有独创性。“显著性”则是商标法对一个标记可以用作商标注册的要求,即申请注册的商标应当具有显著特征,便于识别。因此,在商标立法采用“商标的显著性”的表述更为妥当,现行《驰名商标认定和保护规定》第11条已修正为“显著性”。商标的显著性可以进一步分为两个层次,一是商标标记本身所固有的显著性,即商标文字、图形或者图文组合或者表现形式以及立体商标构造的显著性。二是通过使用取得的显著性,即因商标知名度的提高使商标显著性获得提升。“商标的独创性”是指第一层含义上的商标显著性,有显著性的商标不一定具有独创性。如使用在“葡萄酒”上的“长城”商标具有显著性,但不具有独创性,而使用在“冰箱”上的“海尔”商标既具有显著性,也具有独创性。 商标显著性与创造性、独处性比较 美国学者曾经指出,“显著性对于商标,就好比新奇性之于专利、独创性之于作品。”仅就强调显著性的重要意义而言,这一说法十分准确。尽管如此,在专利授权条件中,真正有资格与商标显著性相提并论的并非新奇性而是创造性。新奇性只是要求专利技术是现有技术中所没有的,创造性则更进一步,要求其并非显而易见。例如,《欧洲专利公约》就规定:“假如考虑到现有技术,一项发明对于本专业技术人员不是显而易见的,应认为是具有创造性的发明。”版权法中的“独创性”则是指,作品系由作者独立完成而不是对其他任何作品的复制。按照美国法院的解释,独立完成是指“作品包含了某种独特的东西,即使在笔迹中它也能够表现出其独特之处。而一件极低水平的艺术品中也存在某种不可约减的东西,这就是独立完成。”也就是说,作品必须具备最低限度的创造性。尽管由于历史文化或技术发展水平的差异,各国法律对创造性或独创性的具体要求存在或大或小的区别,但就创造性或独创性作为专利授权或版权保护之前提条件而言,世界各国则基本保持一致。 创造性或独创性是对专利技术或作品本身的要求,而正如上文所述,显著性对商标标志并无实质性要求。我国台湾地区“行政法院”曾多次对“非凡显著”即显著性进行解释,对于我们正确理解显著性或许不无借鉴意义:“所谓非凡显著,系指商标本身具有非凡性,并指可与他人商品之商标有所不同者而言。”“非凡云者,系指商标本身具有非凡性而言;显著云者,系指得以与他人之商品辨别者而言。”“所谓‘非凡’系指商标本身具有与众不同之非凡性,能引起一般消费者之注重而言;所谓‘显著’,系指依一般生活经验加以衡酌,其外观、称呼及观念,与其指定使用商品间之关系,足资借以与他人商品相区别,亦即有商品商标识别适应性者而言。”以上各种解释只是要求商标“具有非凡性”、“与他人商标有所不同”、“能够引起消费者注重”,实际上没有设置任何门槛。当然,在实践中,简洁醒目、便于记忆有利于提高商标的显著性,这些特性有助于对该品牌感到满足的顾客重复购买。尽管如此,平淡无奇、缺乏独创性或想象力并不构成商标缺乏显著性的证据。 但在实践中,各国商标主管机构还是会不时偏离正确的显著性标准,以缺乏独创性或创造性为由驳回企业的商标注册申请。例如,欧盟内部市场协调局上诉委员会就曾驳回将“MULTI 2’NI”标志注册为各种工具和配件之商标的申请,理由是申请者对这些常用词汇的组合未表现出任何想象力,因而显得平淡无奇。同样,欧盟初审法院即便在承认商标不需要具备独创性或者体现设计者的想象力之后,依然以“缺乏最低限度的想象力为由裁定”CINE ACTION”这一标志对于包括电影放映和出租业务在内的系列服务而言缺乏显著性。而在另一个案例中,欧盟内部市场协调局以平淡无奇和缺乏独创性为由驳回将商务标语“美不在年轻而在得体”注册为商标的申请,上诉委员会则发回其重审,并指出:“该标语并非平淡无奇,而是符合‘美容哲学’的一种说法。”不难看出,协调局对商标显著性的理解固然存在偏差,上诉委员会为发回重审所提出的理由也并不恰当,因为平淡无奇对于商标注册并非致命的缺陷。倒是法国的一家法院对显著性的熟悉更为深刻,它明确指出,商标权并非建立在创造的基础之上。事实上,缺乏独创性或创造性对于商标而言,根本不成其为缺陷。 固有显著性与获得显著性 固有显著性与获得显著性是传统理论中最重要的概念,但最近有学者明确指出:“固有显著性与获得显著性概念带来的困惑多于其解决的问题。”这一论断或许不无偏颇之处,但也绝非空穴来风,在此先作简要分析,具体探讨有待另文。 按照宜于获得商标保护的适格程度,传统理论将各种标志分为五种类型:(1)通用名称、(2)描述性词汇、(3)暗示性词汇、(4)随意词汇和(5)臆造词汇。其中,暗示性、随意和臆造词汇均具备固有显著性,而描述性词汇和通用名称则由于与所标示商品之间过强的关联。不具备固有显著性。所谓具备固有显著性是指商标标志不能被合理地理解为是对其所附着产品的描述或装饰,消费者会自动将这种标志视为产品出处的表征,因而,可以直接注册为商标,如海尔冰箱、苹果电脑和健力宝饮料就分别属于臆造、随意和暗示商标;而对产品的性质、产地、成分等进行直接描述或者可被合理地视为产品装饰的标志则不具备显著性,不得注册为商标。其中,描述性或装饰性标志经过长期使用假如被消费者认可,产生了标示产品出处的第二含义或者次要含义,则获得了商标法所要求的显著性,传统理论又称获得显著性为“显著性的拟制”。如五粮液白酒、两面针牙膏和青岛啤酒。 事实上,“从现代语言学的视角来看,任何含义对于词语而言都不可能是‘固有的’,词语的意义只能是社会交往的产物。”商标作为一种商品语言,也不例外。没有天生的商标,即便是具备固有显著性的标志在注册或使用之初,也不可能立即自动被消费者认同为商标。商标的显著性只有通过商品行销于市或凭借广告宣传等手段才能真正获得。从这个意义上讲,商标不可能天生就具备显著性,显著性只可能是后天获得的。 同时,必须注重到,固有显著性只是从否定或者消极方面描述了标志与其标示对象之间的关系,从逻辑上讲,下定义不能采取否定的方式。事实上,某一标志与特定商品或服务之间没有关联或者关联较弱,并非该标志发挥标示与区分作用的充分条件,甚至连必要条件也不是,因为本不具备固有显著性的描述性词汇在获得“第二含义”后也可以发挥标示与区别的作用。因此,所谓固有显著性至多只能算是商标获得显著性的有利条件,获得显著性才是真正的显著性,而不是什么拟制,对商标强度起决定作用的正是获得显著性。 对于上述观点,国外法律文献也多有论述,美国反不正当竞争法重述就强调指出:商标固有显著性的高低“对商标强度而言并不是决定性的,因为,商标强度最终还是取决于潜在消费者将该标志与特定出处联系的程度。”一些司法意见也表现出类似倾向:“尽管从技术上讲,JBJ是一个强商标,但在商业实践中,它却不过是一个弱商标,这是由于消费者实际上几乎没有意识到这一商标。”“有关某一商标具备固有显著性的裁决并不能保证该商标是一个强商标,因为固有显著性并不能保证该商标在市场上具有很强的显著性。”这就说明,固有显著性对商标实际所具备的显著性的影响微乎其微。 实际显著性与潜在显著性 在商标保护的实践中,显著性不可能像算术一样严格量化。“某一标志在什么时候具有强的显著性,不可能作出一般的描述,比方说,通过设定一个百分比,当视某一标志为商标的消费者达到该百分比时,该标志就具备了显著性。”很明显,假如市场上所有的消费者都意识到某个商标所标示的是相关产品的制造者或服务的提供者,则该商标是强商标,相反,假如没有人认为该标志具有上述功能,则它根本不具备显著性。 尽管如此,在现实中并不存在可以量化为具体百分比的分界点,低于这一分界点,本来具有显著性的商标就不复具有显著性。对于那些人们平常很少购买而且使用寿命长的商品或者服务,一般消费者只是偶然光顾这类市场,在有此需要之前,人们根本不会关注该类商品或服务。而另外一些品牌的商品或服务则对整个社会都有很大影响,即便是那些根本没有购买需求的人也对其充分关注。因此,即使要确定一个量化的分界点,分界点的具体百分比也应该因商品或服务种类而异,这就使得这种量化不具有现实的可操作性。 因此,试图对显著性进行量化混淆了两个概念:其一,社会公众对某一商标的实际认可度;其二,某一商标在相关市场上标示产品或服务来源的能力。对某一商标的实际认可度经常可以通过市场调查量化,而商标标示商品或服务来源的能力则难以量化,因为它同时包含了实际和潜在的标示能力。因此,实际的认可度并非衡量某一标志区分产品能力的尺度。 可见,显著性又可以分为实际显著性与潜在显著性。对此我国学者也有论述:“商标的区别性或识别性,也就是能够起到区别作用的特性,这种区别作用应该仅仅理解为一种可能,并不一定需要现实生活中实际具备。”实际显著性很低的商标却可能有着很高的潜在显著性,实际显著性往往代表着商标实际的市场认可度,潜在显著性则不过是被认可的可能性。这样一来,潜在显著性似乎等同于固有显著性,实际显著性则仿佛对应于获得显著性。实际上却并不尽然,固有显著性很低的商标如 CocaCola和Microsoft这些本来具有描述性的标志也可以成为强商标,因而具有很高的潜在显著性,事实上也拥有了很高的实际显著性。潜在显著性能否充分实现,主要取决于商标所有人市场营销能力和强度,而与商标标志本身的属性关系不大。这样看来,企业最初对商标的选择和设计并不如人们所想象的那样重要。当然,实际显著性与获得显著性之间则确乎可以划等号。
什么是注册商标转让 注册商标转让是商标注册人对其商标权的一种最重要的处分方式,是指商标注册人按照法律规定的程序,将其所有的商标专用权转移给他人所有的法律行为。 注册商标转让与注册商标变更注册人名义不同,转让后注册商标的主体变更,原注册人不再是该注册商标的所有人;而变更注册人名义后,注册商标的主体仍是原 注册人。 商标注册人称为转让人,接受其注册商标的人称为受让人。 注册商标转让,应按照法定的程序,经商标局核准后,予以公告,转让注册才能生效。未履行法定程序,注册人自行转让注册商标的,商标局有权责令其限期改正或者撤销其注册商标。注册商标的受让人应当保证使用该注册商标的商品质量。 注册商标转让的形式 1、合同转让 转让人通过合同,规定转让注册商标的内容、相互间的权利、义务和违约责任等,这种形式的转让一般是有偿的,即转让人通过转让注册商标专用权而收取一定的转让费用。 2、继受转让 注册商标的继受转让,有两种情况:(1)注册所有人(自然人)死亡即其生命结束后,有继续人按继续程序继续死者生前所有的注册商标。(2)作为注册商标所有人的企业被合并或被兼并时的继受移转。 3、因行政命令而发生的转让 这种转让形式一般发生在公有制国家。这里说的行政命令主要是那些引起财产流转的计划和行政。例如我国国有企业根据行政命令发生分立、合并、解散或转产,必然会发生注册商标主体变化的问题。 注册商标转让的途径 申请人可以委托国家工商行政治理总局认可的具有商标代理资格的组织代理,也可以到国家商标局商标注册大厅直接办理。目前,国家认可的商标代理组织共有近800家,分布在全国各省、自治区、直辖市。 转让注册商标是委托有商标代理资格的组织代为办理,还是直接到商标局办理,申请人应当根据自己的具体情况决定。假如申请人熟悉商标法律法规及相关程序,经常居所或者营业场所的通邮状况良好的,可以直接到商标局办理;若不具备上述条件,最好还是委托商标代理组织代理;在中国没有经常居所或者营业场所的外国人或者外国企业在中国申请转让注册应当委托商标代理组织代为办理。商标局在对商标转让进行审查的过程中,往往要给申请人发出各种文件,如补正通知书、驳回通知书等。这些文件大多要求申请人对原申请内容做一定修改并回复。这些文件一般通过邮局邮寄,鉴于我国部分地区的邮递通道不是很畅通,加之有些申请人地址发生变动,商标局发出的文件申请人收不到的现象屡有发生,影响了转让注册的进程。 商标代理组织中的商标代理人对商标法律法规比较熟悉,商标业务较为精通,能比较准确地理解委托人和商标局的意图,协助当事人对商标局发出的要求修改的文件作出准确的修改,使转让注册申请的审查得以顺利进行。 注册商标转让的预备 申请商标转让须使用国家工商行政治理总局制定、公布的统一格式的申请书。该申请书可以到商标局注册大厅索取。也可在本网下载。委托商标代理组织办理的,则由代理组织提供。 办理商标转让申请须向商标局提交以下文件: 1、《商标转让申请书》一份,申请书上应加盖申请人及受让人的印章; 2、由受让人加盖公章的《商标转让委托书》; 3、受让人《营业执照》的复印件; 4、按规定交纳商标转让申请等费用; 5、假如委托专业机构申请还要需交纳部分费用(规费由委托机构定收)。 注册商标转让的限制性规定 (1)用于两种类似商品的商标,不得单独转让。商标注册中指定该商标可用于两种以上的商品时,假如它们属于非类似商品,可以对每种商品的商标单独转让,但假如它们属于类似商品则应全部转让。答应此类商标分割移转,就会违反商标法的规定,造成同一商标在类似商品上有两个商标注册人同时使用,从而发生不同厂家商品混淆。 (2)联合商标不能分割转让。联合商标是同一商标所有人基于经营需要而使用的系列商标,它具有标记近似特征。假如答应将联合商标中的某一个单独转让,也会发生两个商标所有人在同一种商品上使用近似商标的情况,造成商品来源混淆。 (3)属于共同所有的商标,某一所有人未经其他共有人同意不得自行转让。注册商标属于两个或两个以上的人共有时,每个共有人如要转让属于自己的那部分权益,必须取得其他共有人的同意。 (4)已经许可他人使用的商标不得随意转让。商标注册人已许可他人使用的商标,在许可期内如将其专用权转让给第三人,必须征得被许可人的同意;并且只能在解除原使用许可合同后,才能办理转让注册。 (5)转让注册商标未履行法定程序的,其转让无效。商标权转让属于要式法律行为,其行为的成立须依法律要求的形式。当事人自行转让注册商标,应视为无效,商标局可责令当事人限期改正或者撤销其注册商标。 (6)商标受让人在商标使用中,假如商品粗制滥造,以次充好,欺骗消费者的,其转让注册可能导致被撤销。 注册商标转让注重事项 1、转让人假如在同种或者类似的商品上注册了几个相同或近似的商标,转让时应一并转让,不能单独转让其中某一个。 2、转让人应将注册商标的专用权全部转让,不答应将注册商标指定保护的商品进行部分转让。 3、转让人用药品、卷烟、报刊杂志的注册商标,受让人应提交有关部门批准经营的有效证实文件。 4、转让人假如正在许可他人使用其注册商标期限内,须征得被许可人的同意方可转让给第三者。
什么是无效果-无报酬原则 无效果-无报酬原则是海难救助法中确定救助报酬的基本原则,指的是救助人对遇险船舶和其他财产的救助,取得效果的,有权获得救助报酬;未取得效果的,无权获得任何款项。 “无效果-无报酬”原则是历史上非常著名的救助普通法原则,它禁止在救助工作不成功的情况下支付任何救助报酬。它主要在海难救助领域中发挥着重要的作用。众所周知,海运是一项相当复杂危险的事业,船舶经常在海上遭遇种种危险,需要其它船舶实施救助。尽管救助是一项善良的义举,然而实施救助的船舶也常因救助行为而自身遭受损失。为了鼓励这种救助行为,国际海事法规定了一旦救助成功,被救船舶应当向救助船舶支付一定数额的报酬。但报酬不应超过被救船舶的价值,并且,救助行为如没有实际效果或救助失败的,被救船则无需支付报酬。这就是“无效果、无报酬”的原意。 无效果-无报酬原则的含义 具体而言,“无效果-无报酬”原则有两方面的含义: 一方面,“无效果-无报酬”原则以双重否定方式强调救助有效果是救助人获得救助报酬的前提条件。救助有效果亦即救助成功,意思是构成救助成功,须满足两个条件: 被救物最终被全部或部分获救; 是该救助对被救助物的最终获救作出了实质性的贡献。 另一方面,“无效果-无报酬”原则强调救助无效果时,救助人无权获得任何款项,而不管他实际上为此付出了多大的代价;这里的“报酬(Pay)”在国际上原指救助人在救助服务结束后应得的款项,但因过去没有特别补偿之说,在我国一直被译为“救助报酬”,这里的“救助报酬”也只限于人们现在所说的区别于特别补偿的救助报酬。因此,这里的“无效果-无报酬”原则的真正意思应当表述为“有效果-有报酬、无效果-无款项”。 无效果-无报酬原则与特别补偿 “无效果-无报酬”原则是在《1910年救助公约》中被确认的,随着海难救助法的发展,自本世纪80年代起,在救助合同中出现了“安全网”条款和在有关的救助立法中出现了特别补偿的规定。特别补偿是“无效果-无报酬”原则的例外。 根据特别补偿规定,救助人在对特定的船舶施救后,即使救助未成功或仅使相对于其所花的救助费用而言是较小的财产获救,救助人也有权从被救助船的船舶所有人处获得相当于其所花费用的补偿及一定比例的增加额;这种做法与传统的“无效果-无报酬”原则是不一致的,为示区别,现在有人将其简称为“无效果-部分报酬”原则。
知识产权请求权的概念 知识产权请求权是指知识产权的圆满状态已经并正在受到侵害或者有受到侵害之虞时,知识产权人为恢复其知识产权的圆满状态,可以请求侵害人为一定行为或不为一定行为的权利。 对于排他性的支配权,学说普遍认为有请求权的存在,该种请求权为排他性支配权的消极权能,起着恢复被侵害权利的圆满状态的作用 。因此物权有物权请求权的权能,知识产权有知识产权请求权的权能。知识产权请求权并非学说上的创造,更是社会实际生活为推动文学、艺术和科学技术发展而保护知识产权所需要的,因此世界各国知识产权立法也多有体现。德国《著作权法》有类似不作为请求权和排除请求权的规定 ;英国专利法有相当于知识产权请求权的禁令救济的规定 ;日本专利法 、著作权法 和商标法 均规定有禁止请求权;美国知识产权法也规定有禁令救济的请求 。这种禁令救济即相当于日本知识产权法上的禁止请求权。日本学者也认为,上述各国立法规定的知识产权法上的这些请求权即相当于民法上物权性的请求权。 知识产权请求权的性质 知识产权请求权与知识产权侵权损害赔偿请求权在性质上是根本不同的,是独立的由知识产权所生的请求权。由于知识产权与物权请求权均为排他性支配权所生的请求权,因此它与物权请求权在性质上是相同的。关于物权请求权的性质,学说至今未能取得一致,大致有如下几种学说: 1.债权说。该说认为,物权请求权是对特定人行使的独立的权利,属于债权性质的权利。 2.物权作用说,也称物权说。该说认为,物权请求权是物权的作用,而非独立的权利,它依存于物权而存在、消灭。 3.准债权说。该说认为,物权请求权为类似于债权的一种独立的请求权,但从属于基础物权并与之同命运。 知识产权请求权的意义 建立知识产权请求权制度是有其实际意义的,知识产权请求权对知识产权的保护具有独立的价值。知识产权人对其知识产权的保护既可以采用行使知识产权侵权损害赔偿请求权的办法,也可以采用直接行使知识产权请求权的办法。但由于两种请求权的性质不同,其行使的效果和难度是不同的。 相对于侵权损害赔偿请求权,知识产权请求权有自己的优势: 其一、在举证责任上,行使知识产权请求权的举证责任要轻,权利人行使权利更加轻易。知识产权侵权属于一般侵权行为,行使损害赔偿请求权,追究侵权人的民事责任,受害人(知识产权人)须证实:侵权人已经从事了违法的侵权行为;侵权人侵犯知识产权主观上有故意或者过失;受害人受有实际损害;受害人所受损害和侵权人的侵犯知识产权的行为之间有因果关系。证实上述事项,难度是较大的,举证责任很重。相对来说,行使知识产权请求权请求人的举证责任要轻的多,请求人(知识产权人)只需证实自己是知识产权人,有侵害其知识产权的行为正在进行或者可能行将发生就可以提起,而无须证实侵权人是否有过失或者故意、侵权人是否恶意、知识产权人是否受有实际损害。行使知识产权请求权要轻易的多。 其二、知识产权请求权具有知识产权侵权损害赔偿请求权所不具有的可以阻止正在进行的侵害知识产权的行为或者防止未来的侵害知识产权的行为,防止不可挽回的损失发生的独特功能。知识产权请求权既可以针对正在进行的现实的侵权行为请求其停止侵害,也可以针对未来可能发生的潜在的侵权行为,请求停止侵权行为的预备行为,阻止潜在的侵权行为的实际发生。而知识产权侵权损害赔偿请求权只能针对已经实际发生的侵权行为,请求损害赔偿,对知识产权的保护只是一种事后的补救措施。由于知识产权兼有人身权和财产权的双重属性,对其中的人身权的损害,受害人(知识产权人)虽可以通过损害赔偿请求权获得补救,但这种损害往往并非金钱所能完全补救得了的,知识产权人身权和某些财产权所受的损害往往是无法弥补的。另外,即使这种损害能够通过金钱来弥补,这种对知识产权的实际的侵害也往往造成社会资源的浪费,虽然惩罚了侵权人,补偿了受害人(知识产权人),但社会公众所受的损失却是无法弥补的。而这种实际的侵权行为对社会秩序破坏所造成的间接的不良影响更是难以估量的。在预防侵权、减少当事人和社会损失方面,知识产权请求权有着知识产权侵权损害赔偿请求权所不能代替的优势。 其三、知识产权请求权人比知识产权侵权损害赔偿请求权人有更优越的时效利益。知识产权请求权是知识产权权能的一种,它是物权性的请求权,按照多数学者的看法,这种请求权是不羁于消灭时效的 。而知识产权侵权损害赔偿请求权是债权性的请求权,它会因时效的经过而消灭或者减低效力。因此,这两种请求权的请求人的时效利益是不同的,知识产权请求权人有更优越的时效利益。知识产权请求权更便于知识产权人保护其知识产权。 知识产权请求权的内容 虽然同为排他性的支配权所生的请求权,知识产权请求权还是明显区别于物权请求权的。知识产权请求权之所以不同于物权请求权是由于知识产权不同于物权,而知识产权不同于物权的最基本点或者基本原因在于他们的客体不同。 物权的客体是物,而知识产权的客体是知识产品。知识产品主要包括商标法上的商标、专利法上的发明、实用新型、外观设计、著作权法上的作品、表演、载体和节目 以及技术秘密、产地名称等。 知识产权在权利的取得、内容、行使和保护等方面和同为排他性支配权的物权有很大的不同,尤其是在侵权形态上和物权有着显著的差异。和物权相比,知识产权侵权在形态上有以下特征:其一、知识产权客体知识产品不可能被他人通过占有的方式来侵夺,知识产权侵权不表现为以占有的方式侵夺知识产品。由于知识产品的控制只能通过法律上拟制的占有来实现,知识产权人实际上无法阻止其他人对其知识产品的事实上的占有,而其他人的对知识产品的事实上的占有也剥夺不了知识产权人对其知识产品的控制,知识产权人的知识产品是不可能被其他人以占有的方式所侵夺的,因此知识产权请求权中不包括返还请求权的内容。其二、知识产权侵权只能表现为对知识产品的非法使用,而不表现为对知识产品的毁损、灭失或者对知识产权人使用其知识产品的妨碍。知识产品的上述特征表明,知识产品本身是无法被毁损、灭失的,不可能通过破坏或者损毁知识产品而侵犯知识产权。但是知识产品的非法使用会影响知识产权人的利益,因此知识产权侵权的形态表现为对知识产品的非法使用。由于知识产品具有共享性的特征,他人实际上也是无法妨碍知识产权人使用其知识产品而行使其知识产权的,因此知识产权侵权的形态不表现为对知识产权人使用其知识产品行使其知识产权的妨碍。由于知识产权侵权形态的独特性,知识产权请求权在内容上和物权请求权有很大的差别。具体说来,知识产权请求权的内容为:由于知识产权侵权不表现为对知识产品的侵夺,因此知识产权请求权中不包括的返还请求权的内容;由于知识产权又可能受到现在或者将来的侵害,知识产权请求权中应包括侵害排除请求权和侵害预防请求权的内容。由于知识产权具有人身权和财产权两项内容,上述两种请求权又可分为人身性和财产性权利被侵害产生的两种请求权。 知识产权请求权的分类 (一) 知识产权侵害排除请求权 知识产权侵害排除请求权是指知识产权人可以要求正在进行的对知识产权造成侵害的人停止其侵权行为的权利。知识产权侵害排除请求权的基本理论包括: 1.请求人。知识产权受到侵害后,知识产权人(相当于物权法上所有人的地位)原则上得为请求人。知识产权发生转让、赠与或者继续后,受让人、受赠人、继续人为继受知识产权人,得在其继受的权利范围内为请求人,而在此权利范围内原知识产权人便不得或者不能再为请求人。知识产权使用许可后,被许可人得否为请求人?知识产权使用许可可以分为专有许可和非专有许可两种。在我国,无论专有许可还是非专有许可均不得自由转许可,一般认为这两种许可使用权属于债权。 2.被请求人。知识产权侵害排除请求权的被请求人为正在非法使用知识产品侵害知识产权从而使知识产权失去其圆满状态的人。 3.请求的内容。侵害排除请求权的内容可以分为两个方面:制止正在进行的侵权行为和请求销毁侵权工具。这两种请求中,前者是指使现实的正在进行的侵权行为停止下来,如使非法制造专利产品的人停止其制造活动;而后者则重在消除侵权人的侵权手段,预防以后的侵权,如销毁制造专利产品的专门工具等。须指出的是,这两种请求均只以恢复知识产权的圆满状态为必要,不能超出此必要限度。如上述的制造专利产品的工具假如不是制造专利产品的专门工具,就不能请求销毁。 4.请求的条件。知识产权侵害排除请求权只是在侵害知识产权的行为已经实际发生的条件下才能提出。已经发生但侵权行为已经结束或者侵权行为尚未实际发生而仅仅处于预备阶段,均不能提出此种请求。知识产权侵害排除请求权请求的提起不问侵权行为人有无故意或者过失,不问侵权人是否恶意,也不问侵权行为是否为侵权人本人的行为。 (二) 知识产权侵害预防请求权 知识产权侵害预防请求权是指知识产权人于他人有侵害其知识产权的可能时得请求防止其侵害的权利。如前所述,其中的人身权和某 些财产权一旦被侵害,完全恢复几乎是不可能的。因此,对于知识产权的保护来说,预防侵权比权利受到侵害之后才予以制止并寻求补救要重要的多,知识产权侵害预防请求权具有非凡重要的意义。知识产权侵害预防请求权的请求人的范围和知识产权侵害排除请求权的请求人的范围基本相同,包括权利有可能受到侵害的知识产权人(包括继受知识产权人)和知识产权专有许可使用的被许可人。被请求人为可能侵害知识产权从而使知识产权失去其圆满状态的人。其请求的提起同样不问可能的侵权行为人是否恶意,故意或者过失以及是否是可能侵权人本人的行为,只要侵权行为客观上现实地可能发生即可。当然这里的客观和可能应以一般的社会观念为标准来判定。该请求权请求的内容也可以分为两个方面:一是使可能的侵权行为向实际的侵权行为发展停止下来的制止请求;一是消除已经预备好的侵权手段的请求。如某人正在制造生产专利产品的专门工具,专利权人即可请求其停止制造生产专利产品的专门工具的制造行为,并请求销毁已经制造完成的专门工具。当然,这里的请求也应以防止侵权、防止知识产权的圆满状态受到侵害为必要。