什么是北美自由贸易协定1989年,美国和加拿大两国签署了《美加自由贸易协定》。经过14个月的谈判,1992年8月12日,美国、加拿大及墨西哥三国签署了一项三边自由贸易协定--北美自由贸易协定。1994年1月1日,该协定正式生效。协定决定自生效之日起在15年内逐步消除贸易壁垒、实施商品和劳务的自由流通,以形成一个拥有3.6亿消费者,每年国民生产总值超过6万亿美元的世界最大的自由贸易集团。 该协定的目的是通过在自由贸易区内扩大贸易及投资机会,来促进美、加、墨三国的就业机会和经济增长,增强三国在全球市场的竞争力。自协定生效之日起,美、加、墨在15年的过渡期内全部取消商品、服务及投资领域的所有关税及非关税壁垒。《北美自由贸易协定》是《美加自由贸易协定》的进一步扩大,突破了贸易自由化的传统领域,纳入了服务贸易,并在自由化步伐上迈得更大,在一定程度上成为乌拉圭回合谈判《服务贸易总协定》的范本。 该协定的总则规定,除墨西哥的石油业、加拿大的文化产业以及美国的航空与无线电通讯外,取消绝大多数产业部门的投资限制。对白领工人的流动将予放宽,但移民仍将受到限制。协定规定由执行规定而产生的争执,将交付由独立促裁员组成的专门小组解决;如果大量进口损害一国国内的工业,将允许该国重新征收一定的关税。 1993年5至6日,加拿大国会通过了该协定。同年11月,美国、墨西哥国会通过了该协定。同年12月,美国总统签署该协定,使之正式成为美国法律。 1995年2月,北美开发银行开始营业,根据北美自由贸易协议,该银行由美国和墨西哥两国政府出资支持,主要是资助两国边境地区的环境保护项目。 1996年11月18日,加拿大和智利在渥太华正式签署了两国自由贸易协定。该协定将成为智利最终加入《北美自由贸易协定》的桥梁。1998年6月,北美自由贸易协定环境合作委员会理事会第5次会议在墨西哥尤卡坦州梅里达城举行,会议历时2天。墨西哥、美国和加拿大三国的环境部长和环境合作委员理事会的有关官员出席了会议,三国发表了《保护环境共同行动纲领》,强调在开放的市场中,促进有利于环保的贸易和服务业,寻求环境、经济和贸易三者之间的有机统一。 北美自由贸易协定的主要内容《北美自由贸易协定》有关服务贸易规则的主要内容如下: 1、服务的范围 就服务部门而言,协定覆盖的服务部门相当广泛。第十二章“跨境服务贸易”建立了旨在实现跨境服务贸易自由化的规则和原则框架。协定采用列举“否定清单”方式来规定其适用的服务部门的范围,即如果一个服务部门没有被明确排除在协定调整范围之外,那么该服务部门就会自动地适用。该章明确规定不适用于下列服务和活动: 金融服务、与能源或基础石油化工有关的服务; 航空服务及其支持服务(除航空器维修服务和特种航空服务之外); 跨境劳工贸易、政府采购、政府补贴、成员国政府所进行的与法律执行、收入保障、社会福利和国家安全有关的活动。 至于其他部门,允许各成员方作出不同程度、或全部或部分的保留。此外,其他章节和附录还分别就电讯服务、金融服务、陆地运输、专业服务进行专门规定。通过列举“否定清单”的方式,NAFTA 使北美形成了一个较为开放的服务贸易市场,在许多复杂和高度控制的服务部门取得了较大的自由化进展,其服务贸易市场的自由化程度超过了国际多边服务贸易谈判所能达到的程度。在美国、加拿大、墨西哥三国中,美国、加拿大作出的服务贸易自由化承诺多一些,而墨西哥的情况则较不同。墨西哥在对许多服务部门作出服务贸易自由化承诺的同时,又提出许多保留,其不受约束的保留部门主要有基础电讯、空运和海运、政府服务等。 就服务提供的方式而言,协定完全覆盖了GATS项下有关提供服务的四种方式。协定第十二章“跨境服务贸易”包括了对一项服务的生产、分配、营销、销售、交付、购买、使用、与服务有关的运输、支付等要素,涵括了GATS项下方式一“跨境提供”和方式二“境外消费”。第十一章“投资”适用于包括非股权利益的各种形式的投资,含义广于GATS项下的相应定义,适用于为提供服务而进行的投资活动(GATS项下的方式三“商业存在”)。GATS项下方式四“自然人移动”的相应规定可见第十六章“商人临时入境”。 2、国民待遇和最惠国待遇 各成员国在协定生效或生效后的一段时间内,要消除与国民待遇原则和最惠国待遇原则相抵触的限制服务贸易自由的措施。第十一章“投资”、第十二章“跨境服务贸易”、第十三章“电讯服务”、第十四章“金融服务”均规定了国民待遇原则和最惠国待遇原则。现以第十二章为例加以说明。该章国民待遇原则规定:每一协定成员国应像对待本国的服务提供者一样对待另一协定成员国的服务提供者。关于省级及州级的措施,国民待遇是指向另一协定成员国服务提供者提供的待遇应不低于本国、省或州对本地服务提供者提供的待遇。最惠国待遇原则要求一协定成员国对待另一协定国服务提供者应不低于向任何一国服务提供者提供的待遇。此外,该章还规定了成员国不能以在该国设立代办处、代表处、分支机构及任何形式的企业,作为另一协定成员国服务提供者提供服务的前提条件。尽管各成员国承诺根据上述原则取消限制服务贸易自由的措施,但第十二章也明确允许成员国对某些服务部门或服务活动不给予这些待遇。该章连同有关附件列举了成员国可对上述原则提出保留的服务部门或活动。但对于新制定的措施,各成员国必须保证其与协定的一般性义务相一致。 该协定要求成员国遵守上述原则的规定,较之GATS项下之规定有过之而无不及。协定对各成员国采取或维持的与上述原则不一致的措施采用了“否定清单”的规定方式,使未列入该清单的部门和措施均属应实行自由化的范围。在金融服务、陆地运输服务、投资、特种航空服务、专业服务和某些商业服务领域适用“禁止回退(Rollback)”原则,即所有的保留或例外只能朝着自由化方向发展,而不能更趋严格。 3、 市场准入 协定的核心原则之一国民待遇原则保证了来自另一成员国的服务提供者将与所在成员国的服务提供者享受同等待遇。这一规定使服务提供者在进入另一国服务市场时,有了更广泛的服务提供方式选择。第十二章“跨境服务贸易”还规定了“非歧视性数量限制”,要求每一成员国把在某一行业限制服务提供者数量或活动的非歧视性措施列明,任何另一个协定成员国均可要求对这些措施进行咨询以及就这些限制性措施的自由化及取消进行谈判。可见,协定在市场准入方面的步伐比GATS 迈得更大。 4、透明度原则 区域内几乎所有的服务领域(作出保留者除外)均受协定相关章节约束,因此,成员国不可能像在GATS体制下那样不列出某一部门即可隐藏其限制性措施。而且,协定还有一个总体性要求(第1802条):每一成员方须保证其与协定相关的法律、法规、程序及行政规章及时出版或以其他方式公布。此外,与GATS第 3条和第4条的义务类似,第1801条也有“联络点”(contact points)之要求。 5、许可及证书 NAFTA第十二章宣称,一成员国对其他成员国国民的许可和证书要求,不应构成对服务贸易不必要的壁垒。成员国对许可和证书的要求及核准应基于客观、公开的标准,以能够保证提供服务的质量为限,而不应苛加不必要的负担,从而构成对所涉服务的限制。协定还规定了相互承认许可证和证明的机制,但成员国并没有义务对另一成员国颁发的许可证予以承认。一旦成员国同意此种承认,该成员国即应给予其他成员国的服务提供者以出示证书的机会。此外,协定还以一个专门的附件对专业服务提供者(特别是律师和民用建筑业者)的许可和证书作出规定。该附件规定了许可证和证书的申请过程,并对建立共同接受的专业标准和临时许可进行规范,放开对外国法律咨询服务许可以及对外国工程人员的临时限制。对此,协定还规定,对于外国的专业服务提供者只有取得东道国国籍或永久居留权才能被颁发许可证和证明这一措施,成员国须在协定实施后的两年内予以取消,否则另一成员国可保留或设置相应的要求和规定。 6、利益的拒绝 如果缔约方证实一项服务是由另一缔约方的一个企业提供的,但该企业为非缔约方国民所有或所控制,且在任一缔约方的领土内都没有进行实质性的经营活动,那么,该缔约方就可拒绝对该企业给予协定第十一章、第十二章中的利益。至于“实质性经营活动”之判断标准,则依个案而定。该条款一方面防止了所谓的“壳公司”利用协定机制获益,另一方面使各成员国可自主行使外交政策上的权益,对非建交国或经济批准机制的受审国所属企业拒绝给予协定项下的利益。 7、垄断性行业的服务提供者 对于垄断及国有企业的服务提供者,协定规定: 不得采取与协定义务不一致的措施; 在购买或提供垄断性服务时,必须仅依商业考虑行事; 对于其他缔约方的服务提供者不得给予歧视; 不得滥用垄断优势直接或间接(通过其母公司、子公司或其他关联企业)在非垄断性市场上采取不正当竞争手段。 这些规定较之GATS第8条更为严格。 8、政府采购 NAFTA对每一成员国的联邦政府部门、机构及联邦政府企业所从事的采购规定了具体的约束纪律,为另一成员国的服务提供者打开了一成员国大部分政府采购市场。受政府采购规则约束的服务部门范围得到扩大,包括了一些在过境服务贸易中无法控制的服务部门,如电脑服务、工程咨询、建筑业等。 9、争端解决机制 NAFTA没有特别的服务贸易争端解决机制,服务贸易争端适用与其他类别一样的争端解决机制。协定的中心机构即由各国任命的部长或内阁级官员组成的贸易委员会,负责管理协定的执行,解决因协定适用和解释产生的任何纠纷。解决争议的途径有:协商、贸易委员会的调停、调解或其他方法、发起小组诉讼等。 与GATS不同的是,所解决的争端不仅包括缔约国间的争端,还包括投资者或服务提供者与缔约国之间的争端。值得注意的是,当争议可以同时在关贸总协定和NAFTA机构得到解决时,NAFTA规定控诉国可以择其一。如果第三个成员国想将同一诉讼提交另一机构,则两诉讼国可以协商,寻求选择同一个机构。如果达不成协定,争议的审理通常由协定小组承担。 10、电信服务 协定第十三章“通讯服务”专门用以规范通讯服务业,是对NAFTA第九章“批准”、第十一章“投资”、第十二章“跨境提供服务”有关规定在通讯服务领域的具体化。该章要求各成员国的公共网络服务应在“合理的”及“非歧视性的”条件下向利用网络经商的企业及个人提供,包括增值性电讯服务及企业间的通讯网络。具体是指要求各成员国应允许公司间内部通讯中使用租用的私人网络,允许公司在公共网络上安装终端或其他设备,使其私人线路与公共网络连接,允许公司进行开关、信号、处理等功能的活动并根据用户的选择进行操作。尽管根据附件一和附件二的保留,第十一章、第十二章之规定不适用于电信服务,但最惠国待遇原则应适用于电信服务领域(包括基础电信和增值电信)。此外,该章也强调了透明度原则,要求各成员国对使用和进入公共网络有关信息的规定方面做到公开和透明。同时,NAFTA对运用于公共网络的电信设备采取统一标准措施,并成立了“电信标准分委员会”。该委员会在协定生效后的六个月内制定出统一标准工作计划,要求三国政府在协定生效后一年内互相承认各自的评估程序。 尽管WTO的GATS附件大大促进了增值电信的自由化,但它并未将基础电信包括其中。而NAFTA则因谈判成员少,利益关系的协调阻力小,因而走得比 GATS更远,在一定程度上涉及了基础电信问题,例如在进入公共网络(提供诸如当地电话等基础服务)方面强调了用户权利,而不仅限于服务提供者的利益。 11、金融服务 NAFTA第十四章“金融服务”制定了一套综合性的原则和方法,对管理金融服务的政府措施进行约束。具体言之,应受此约束的措施包括:成员国对其他成员国金融机构维持的措施、对非成员国投资者在本国金融机构投资的措施以及跨境金融服务,包括银行、保险和证券服务方面有关的措施。但该套约束方法不适用于一成员国关于退休金计划或社会保障制度所采取的行动,或者为政府账户以及涉及政府金融资源的使用而采取的行动。 从该章的内容安排来看,既有原则性规定,又有一些具体国家的自由化承诺,遵守有关协定原则的过渡期及某些保留意见。在非歧视性待遇原则下,每一国家对于在其境内营业的另一成员国服务提供者必须给予国民待遇,包括给予同等的竞争机会和国民待遇。在透明度原则下,要求各成员国在处理关于进入其国内金融服务市场的申请时要保证程序的公开、信息的及时提供,同时应尽可能事先公布该成员国将要采取的涉及另一成员国金融服务提供者的措施,并给予受影响的成员国评价此措施的机会。具体承诺和保留主要涉及墨西哥逐步开放其金融服务市场的承诺,也包括美、加有关金融服务的承诺和保留。墨西哥允许其他成员国的金融机构在墨西哥建立金融机构,但在2000年以前要受市场份额的限制;在此之后,仍保留行使安全例外措施的权利,以对其国内银行和证券部门提供暂时保护。与此同时,《美加自由贸易协定》的金融服务条款仍适用于两国间贸易。美国对墨西哥金融服务的唯一承诺是:允许在美国境内进行合法并购并且有业务设施的墨西哥银行在实施并购后的五年内,继续在美国的证券机构的营业。 12、陆地运输 NAFTA专门规定了时间表,以期实现成员间陆路运输服务的自由化,统一陆运技术及安全标准。为了在北美陆运市场创造平等机会,协定规定逐渐取消三国跨国界陆运服务的限制。该条款的目标在于保证三国的陆运服务业将有充分的机会提高竞争力,避免在向贸易自由化过渡阶段被置于不利地位。 13、专业服务 第十二章“跨境提供服务”规定了资格和证书的相互认可。在有关专业服务的附件中又规定,鼓励并支持在贸易协定中就专业服务资格的标准达成相互承认协定,并制定具体程序就专业证书、考试、经历、专业行为及专业伦理标准、责任保险、居民身份要求等方面的相互承认作出规定,以达成共同接受的标准,从而真正使专业服务贸易走向自由化。 第十六章“商务人员的临时进入”对一成员国的商务人员临时进入另一成员国境内从事商务贸易活动作出了程序规定,以便通过建立一致、客观、协调的标准和程序,在互惠基础上便利商务人员的临时进入。成员国应互相提供有关其对商务人员临时进入的措施的信息,并在协定生效后一年内对商务人员临时进入的要求提供解释性资料。另一成员国国民提交居民身份证明、其从事某种国际性商务活动的证明和其不会进入当地劳动力市场的证明,可得到临时进入一成员国的许可。协定并未建立劳动力自由流动的共同市场。每个成员国有权为了保障本国劳动力的就业,执行自己的移民政策和边境措施。专业人员,即从事要求一定专业水平的经营活动,通常至少需要学士学位或学历加三年从业经验、或者执业许可证的有关人员,作为例外,依据第十四章的规定,有临时进入另一成员国提供商务的资格。
什么是自认效力自认,是民事证据法中的一个重要概念,可以将其严格定义为:当事人一方或其他有权作出由该方当事人承担法律后果的自认人,对纯不利于己方的事实指称或材料证据,在本案诉讼中以明示或默示的形式向受诉法院表明其为真实的观念表示。由于自认具有不争执性、自愿性和高度真实性的特点,受诉法院可以根据自认不经查证而直接地把纯不利于自认方的事实指称认定为案件事实,或者把经自认的材料证据直接作为定案证据。 自认的法律效力根据法律效力,是指主体的特定行为作出后对其本人及与其有关的法律关系主体所产生的法 律权利义务的影响。自认的法律效力是自认制度理论中与司法实践联系最为直接、密切的部分。民事诉讼是由法院和双方当事人参与的以诉辩和审判等诉讼行为来相互作用、相互影响的“场”,当事人的任何诉讼行为都可能产生一定的法律效力。自认作为一种民事诉讼行为,其法律效力即其对法院、双方当事人诉讼权利及权力的产生或丧失,或 者义务的设定或免除。自认所产生法律效力的根据,首先来源于法律的直接规定,在法律规定的空白处或相互冲突处,其效力还来源于自认制度本身的法理基础。 (一)法律规定明确无误的法律条文是自认制度的最直接的效力根据。 但我国的《民事诉讼法》并没有 专门规定自认制度,而是将自认纳入当事人的陈述中。并且,依该法第 63 条第 2 款规定,作为证据之一的当事人的陈述也必须查证属实才能作为认定事实的根据;第71 条第 1 款规定,法院对当事人的陈述,应当结合本案的其他证据,审查确定能否作为认定事实的根据。这说明我国的《民事诉讼法》仅仅将自认作为当事人的陈述作为一般证据予以规定而未充分认识到或承认自认行为所具有的特殊性,也未基于此建立自认制度。这一立法的疏漏是随着审判实践的需要以司法解释的形式而获得弥补的。最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第 75 条规定:“下列事实,当事人无需举证:(1)一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实和提出的诉讼请求,明确表示承认的;……”这是我国法律规定中首次出现的自认的雏形,比较粗疏,没有明确区分诉讼上的自认和诉讼外的自认,也缺乏更具可操作性的 细致规定。 1998年,最高人民法院《关于民事经济审判方式改革的规定》对于自认有了进一步的规定, 第9条第2款规定:“对当事人无争议的事实,无需举证、质证”;第 21条规定:“当事人对自己的主张,只有本人陈述而不能提出其他相关证据的,除对方 当事人认可外,其主张不予支持”;第 22 条规定:“一方当事人提出的证据,对方当事人认可或者不予反驳的,可以确认其证明力”。这二条规定,前一条可以说是确立了明示自认的效力,后一条实际是对默示自认 效力的规定。2001 年最高人民法院公布的《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《若干规定》)使 自认制度在我国正式成形,初具大观。该规定第 8 条内容为:“诉讼过程中,一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的,另一方当事人无需举证。但涉及身份关系的案件除外。对一方当事人陈述的事实,另一方当事人既未表示承认也未表示否认,经审判人员充分说明并询问后,其仍不明确表示肯定或者否定的,视为对该事实的承认。当事人委托代理人参加诉讼的,代理人的承认视为当事人的承认,但未经特别授权的代理人对事实的承认直接导致承认对方诉讼请求的除外,当事人在场但对其代理人的承认不作否认表示的,视为当事人的承认。当事人在法庭辩论终结前撤回承认并经对方当事人同意,或者有充分证据证明其承认行为是 在受胁迫或者重大误解情况下作出且与事实不符的,不能免除对方当事人的举证责任。 ”第74条规定:“诉讼过程中,当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据,人民法院应当予以确认,但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。”这些法律条文的内容涉及了自认行为对双方当事人及法 院诉讼权利(权力)义务的影响,构成了自认效力的直接根据。 (二)法理基础 关于自认制度的法理基础,学界认为其法理基础主要有以下三点:一为诚实信用原则,诚信原则作为一项民事诉讼原则要求当事人在实施诉讼行为时必须诚实和善意,不在民事诉讼中作虚假陈述,在承认对方的事实时应实事求是,不得作出虚假承认。当事人在实施一诉讼行为后,无正当理由不得实施否定或与前一行为相矛盾的诉讼行为,对当事人作出的自认禁止反言。其次为诉讼经济原则,由于自认具有免证及拘束当事人、法院之效力,使得法官在诉讼中能够迅速地对当事人的争执之点进行清理,将无争议的事 实确定下来,从而缩短诉讼周期,节约诉讼成本,提高诉讼效率。另外即为处分权主义和辩论主义原则。处分权主义以私权自治原则为基础,要求在诉讼的提起、诉讼的内容、诉讼标的及请求的范围及有关程序与实体权利的让步与放弃等方面均由当事人决定,法院则处于被动地位。辩论主义基本内涵为:(1)法院不得将当事人没有主张的主要事实作为判决的资料或基础;(2)对当事人之间没有争议的事实,法院不必调查其真伪,应直接作为判决的基础性资料;(3)对当事人之间的争议事实,法院只能以当事人声 明和提出的证据予以调查和认定。处分权主义和辩论主义原则与我国当前构建的当事人主义民事诉讼模式正相契合。而从我国自认制度建立的背景和历程来看,处分权主义和辩论主义原则在我国民事诉讼裁判理念中的确立则直接影响和决定了自认制度在我国的建立、发展。在实践与研讨中,诚信原则与诉讼经济原则与处分权主义和辩论主义原则共同作为自认制度的法理基础在我国也被广泛接受。这些法理基础成为了我国自认制度的间接效力渊源。 自认效力的内容(一)对自认人的自缚力 按照诚信原则的要求,禁止当事人违背真实义务,对案件事实作虚假陈述,禁止当事人事实前后矛盾的行为,以侵害其他主体的利益。自认人作出了自认后,非因法定事由,不得予以撤销或主张与自认相反的事实。这也是程序安定和诉讼效率的要求。我国的现有法律规定并未将自认内容仅限于与陈述人不利的事实,亦未规定陈述与承认的先后顺序,因此只要是双方已达成一致的陈述,无论其内容对何方有利,陈述与承认孰先孰后,均可构成自认,并对当事人产生拘束力。 当然,自认对自认人的自缚力并不绝对,在与作为自认制度基础的处分权发生冲突,或坚持自认对自认人的拘束力足以危害诉讼正义时,自认的拘束力就要受到限制。依《若干规定》,当事人可以对方当事人同意,或者有充分证据证明其承认行为是在受胁迫或者重大误解情况下作出且与事实不符为由而在法庭辩论终结前撤回自认。 (二)对对方当事人的免证力 民事诉讼中,举证责任是推动各方当事人积极举证以利于裁判者发现真实的直接动力,而举证不能所带来的败诉风险又是悬在每一个理性的诉讼当事人头上的一把利剑。因此举证责任同时承载着当事人的诉讼利益和诉讼分险。而民事诉讼中一旦自认成立,则对此事实承担举证责任的当事人即可免于举证而直接享受所主张事实成为裁判依据的诉讼利益,从而排除了就该部分事实举证不能所可能带来的风险。因此,当事人一方主张的事实获得对方承认时,主张事实的当事人原本负载的该部分举证责任即被卸除。这一点为大陆法系各国立法通例。在我国,从形式上看,从《关于贯彻执行 <中华人民共和 国民事诉讼法>若干问题的意见》到《关于民事经济审判方式改革的规定》,再到最近的《若干规定》,各司法解释均将自认对对方当事人的免证力作为自认的主要效力。 (三)对受诉法院的免查力 关于自认对于双方当事人的约束力,在实践中多无争议,法官亦多大胆援引相关法条予以裁判。而由于我国审判方式改革进程时有反复,法官办案存在的一些非正常风险,还由于一些人认识上的分歧,使得自认对受诉法院的效力尚存在一些争议。有观点认为,在民事诉讼中,当事人享有的诉讼权利和义务具有私权性质,自认作为一种诉讼行为对当事人的诉讼权利义务产生法律上的影响并无障碍。而受诉法院的审判权是一种公权力,体现的是国家对民事纠纷的管理职能。自认作为当事人的私权行为对以公权参与到民事诉讼中的法院的影响就很有限。法院作为认定案件事实的主体,负有确保所认定的事实的真实性的义务。因此有人认为自认给受诉法院带来的是一种选择认定 案件事实的权利,而非认定案件事实的义务。 对此,我们首先从《若干规定》第74条的条文来看,该条规定当事人自认行为对人民法院的效力为“应当予以确认”,其中所采用的“应当”一词明显是立法中表示义务性内容的词汇,而不是表示权利性内容的“可以”、“有权”等词,“应当”一词所表达的内容为除另有相反规定外主体必须按照法条规定为一定的行为而不得选择。在本条中,虽也有但书部分,但所排除的并非是法院认定事实真伪的情况,而是当事人 的特定诉讼行为,当事人的一种诉讼权利,即“但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。”因此,从法条规定来看,自认带给受诉法院的应为认定案件事实的义务而非选 择认定的权利。 从法理基础来看,由于处分权主义和辩论主义原则主张民事诉讼程序的启动、进行和法 院的裁判所依据的证据资料都应当依赖于当事人,当事人对诉讼过程和内容拥有主导权。直接决定法律效果发生或消灭的主要事实必须在当事人的辩论中出现,法院不仅不能以当事人没有主张的事实作为裁判依据,而且还应将当事人双方没有争议的事实作为判决的事实依据。一旦当事人自认,法院即受自认事实的约束,不能再动用职权搜集证据。“这实际上排除了法院对自认事实的审查核实权,也就是说法院必需容忍自认事实的非 真实性,不得再依职权调查该事实的真实性。即使依法官的自由心证觉察到该事实有虚 假可能时,也不得否定该自认的事实。” 另外,民事诉讼的最主要功能为解决当事人之间的纠争,而不是发现真实。既然诉讼由当事人主导,法院作为居中的裁判者,就应当在充分尊重当事人意志的前提下解决纠纷。双方当事人对案件事实作无争议的意思表示,也就意味着作出自认的一方希望法院在 此事实的基础上作出裁决,愿意承受或容忍由此产生的法律后果,作为公正处理纠纷的 法院必须尊重当事人权利处分的自由。 需要进一步明确的是,自认对受诉法院的约束力并不受审级程序的限制。第一审中自认的效力波及上诉审及再审等程序。当事人因自认而受不利判决后,虽有程序上上诉或申诉的权利,但因自认涉及实体权利,故上诉审法院对其上诉理由应严格审查,除非遇到适用法律错误的情形,否则,如当事人无新证据,仅是对原审时的自认要求撤回的,上诉审法院应驳回其上诉,维持原判。如当事人提供了新证据,也不应直接改判。而应以出现新证据为由发回由最初确认自认并依据自认事实裁判的法院审查自认能否撤回。对于当事人在上诉审程序中作出的自认,在案件发回重审后,当事人在上诉审程序中所作的自认对重审的法院也具有约束力。 自认效力的限制民事诉讼系属中存有争议的虽仅为各方当事人,然而有时各方争议之事却关涉国家利益、社会公共利益或他人的合法权益,因此对于自认的效力绝不能绝对化,而应作必要限制。在性质上,自认作为民事诉讼上的一种证据规则,亦应服从与确有待证事实的客观需要。因此,在如下情形中,自认的效力被限制。 (一)司法认知 《若干规定》第9条规定:“下列事实,当事人无需举证证明:(一)众所周知的事实;(二)自然规律及定理;(三)根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则,能推定出的另一事实;(四)已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实;(五)已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实;(六)已为有效公证文书所证明的事实。”在我国,自认规则主要为确定案件事实的工具,但对于依据司法认知即可确认的事实,应依司法认知确定。即使双方对该部分事实陈述一致,亦当然不能产生推翻司法认知的效力。 (二)依职权调查部分 《若干规定》第15条规定了法院应依职权调查的证据,即“(一)涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实;(二)涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项。”从其内容上即可推知该部分事实涉及公益,即使当事人没有主张,或有主张并获自认,法院都应依职权进行调查,并依调 查结果认定此类事实,而不受自认的拘束。 (三)人事诉讼 所谓人事诉讼,通常是指诉讼活动的开展直接涉及到对人身权利的确认的诉讼。我国大陆部分法律中并未使用这一概念。我国台湾地区民事诉讼法规定,人事诉讼主要包括婚姻事件程序、亲子关系事件程序、禁治产事件程序、宣告死亡事件程序等。因人事诉讼中争议的人身权主要体现人格关系与身份关系中的精神权益和价值理念,直接涉及到 人的基本权利,且关乎一个社会赖以维系的公序良俗,关系到不特定的第三人的利益,即公共利益。因此各国均采干涉主义,不依当事人的自认来确定身份关系。我国《若干规定》第8条第1款也规定“但涉及身份关系的案件除外。”对自认在身份关系中的效力 作了排除。 (四)和解、调解中的自认 诉讼中和解和调解,都是通过当事人相互作出让步而对案件事实的认可,其认可的目的是达成调解协议或者和解从而尽早解决纠纷,息诉止争。这种让步与自认有着明显的区别,是当事人为着宏观的调解和解目的解决纠纷而对具体微观的诉争权利的放弃,其体现的是一种更大的价值,也是一种值得促进和褒扬的诉讼行为。一旦调解、和解失败,如将其在调解、和解中所作的让步作为裁判依据的事实,不仅不能真正更大限度地发现真实,而且还会伤害法的正义、效率、秩序等价值。因此,《若干规定》第67条规定:“在诉讼中,当事人为达成调解协议或者和解目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可,不得在其后 的诉讼中作为对其不利的证据。” 另外,我国《若干规定》中涉及的自认仅为“诉讼过程中” 的自认,对于诉讼外的自认 及其法律效力,我国现行法律中并未涉及。 如前文探讨,自认对参与到民事诉讼中的诉权及审判权均产生一定程度的影响。而诉讼外的自认由于作出的时间、背景、不同,且缺乏程序保障,故不能产生与诉讼过程中的自认相同的效力,而仅具有一般的证据效力。这一点也已成为通说。对于审判实践中令人颇费踌躇的共同诉讼中一人自认行为的效力,笔者认为,依民诉法关于共同诉讼的理论,如该共同诉讼为一般的共 同诉讼,则可产生自认的效力,该效力亦不及于其他共同诉讼人。如该共同诉讼为必要的共同诉讼,在自认人没有征得其他共同诉讼人的同意前,不具有自认效力。自认人的 陈述,仅能作为一般证据的一种。 参考文献参见,张卫平:《诉讼构架与程式――民事诉讼的法理分析》,清华大学出版社2000年6月版,第417页。 参见,孟源、李俭:《试论自认制度的法律思想基础及价值所在》,载中国法院网,2006年9月6日。 江伟主编:《民事诉讼法学》,复旦大学出版社2005年1月版,第100页。 余辛文:《自认效力要论》,载《法律适用》,2001年第10期,第26页。 余辛文:《自认效力要论》,载《法律适用》,2001年第10期,第26页。 崔劲松:《浅议自认对法院的约束力》,载《江苏经济报》,2002年4月25日。
概述《中华人民共和国农民专业合作社法》 Farmers‘ Professional Cooperatives Law of The People‘s Republic of China 首次生效时间 2007年7月1日 最新修订时间 2006年10月31日 修订历史 2006年10月31日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过同时废止本法规当前有效第一章 总 则第一条 为了支持、引导农民专业合作社的发展,规范农民专业合作社的组织和行为,保护农民专业合作社及其成员的合法权益,促进农业和农村经济的发展,制定本法。 第二条 农民专业合作社是在农村家庭承包经营基础上,同类农产品的生产经营者或者同类农业生产经营服务的提供者、利用者,自愿联合、民主管理的互助性经济组织。农民专业合作社以其成员为主要服务对象,提供农业生产资料的购买,农产品的销售、加工、运输、贮藏以及与农业生产经营有关的技术、信息等服务。 第三条 农民专业合作社应当遵循下列原则: (一)成员以农民为主体; (二)以服务成员为宗旨,谋求全体成员的共同利益; (三)入社自愿、退社自由; (四)成员地位平等,实行民主管理; (五)盈余主要按照成员与农民专业合作社的交易量(额)比例返还。 第四条 农民专业合作社依照本法登记,取得法人资格。农民专业合作社对由成员出资、公积金、国家财政直接补助、他人捐赠以及合法取得的其他资产所形成的财产,享有占有、使用和处分的权利,并以上述财产对债务承担责任。 第五条 农民专业合作社成员以其账户内记载的出资额和公积金份额为限对农民专业合作社承担责任。 第六条 国家保护农民专业合作社及其成员的合法权益,任何单位和个人不得侵犯。 第七条 农民专业合作社从事生产经营活动,应当遵守法律、行政法规,遵守社会公德、商业道德,诚实守信。 第八条 国家通过财政支持、税收优惠和金融、科技、人才的扶持以及产业政策引导等措施,促进农民专业合作社的发展。国家鼓励和支持社会各方面力量为农民专业合作社提供服务。 第九条 县级以上各级人民政府应当组织农业行政主管部门和其他有关部门及有关组织,依照本法规定,依据各自职责,对农民专业合作社的建设和发展给予指导、扶持和服务。 第二章 设立和登记第十条 设立农民专业合作社,应当具备下列条件: (一)有五名以上符合本法第十四条、第十五条规定的成员; (二)有符合本法规定的章程; (三)有符合本法规定的组织机构; (四)有符合法律、行政法规规定的名称和章程确定的住所; (五)有符合章程规定的成员出资。 第十一条 设立农民专业合作社应当召开由全体设立人参加的设立大会。设立时自愿成为该社成员的人为设立人。设立大会行使下列职权: (一)通过本社章程,章程应当由全体设立人一致通过; (二)选举产生理事长、理事、执行监事或者监事会成员; (三)审议其他重大事项。 第十二条 农民专业合作社章程应当载明下列事项: (一)名称和住所; (二)业务范围; (三)成员资格及入社、退社和除名; (四)成员的权利和义务; (五)组织机构及其产生办法、职权、任期、议事规则; (六)成员的出资方式、出资额; (七)财务管理和盈余分配、亏损处理; (八)章程修改程序; (九)解散事由和清算办法; (十)公告事项及发布方式; (十一)需要规定的其他事项。 第十三条 设立农民专业合作社,应当向工商行政管理部门提交下列文件,申请设立登记: (一)登记申请书; (二)全体设立人签名、盖章的设立大会纪要; (三)全体设立人签名、盖章的章程; (四)法定代表人、理事的任职文件及身份证明; (五)出资成员签名、盖章的出资清单; (六)住所使用证明; (七)法律、行政法规规定的其他文件。 登记机关应当自受理登记申请之日起二十日内办理完毕,向符合登记条件的申请者颁发营业执照。农民专业合作社法定登记事项变更的,应当申请变更登记。农民专业合作社登记办法由国务院规定。办理登记不得收取费用。 第三章 成 员第十四条 具有民事行为能力的公民,以及从事与农民专业合作社业务直接有关的生产经营活动的企业、事业单位或者社会团体,能够利用农民专业合作社提供的服务,承认并遵守农民专业合作社章程,履行章程规定的入社手续的,可以成为农民专业合作社的成员。但是,具有管理公共事务职能的单位不得加入农民专业合作社。农民专业合作社应当置备成员名册,并报登记机关。 第十五条 农民专业合作社的成员中,农民至少应当占成员总数的百分之八十。 成员总数二十人以下的,可以有一个企业、事业单位或者社会团体成员;成员总数超过二十人的,企业、事业单位和社会团体成员不得超过成员总数的百分之五。 第十六条 农民专业合作社成员享有下列权利: (一)参加成员大会,并享有表决权、选举权和被选举权,按照章程规定对本社实行民主管理; (二)利用本社提供的服务和生产经营设施; (三)按照章程规定或者成员大会决议分享盈余; (四)查阅本社的章程、成员名册、成员大会或者成员代表大会记录、理事会会议决议、监事会会议决议、财务会计报告和会计账簿; (五)章程规定的其他权利。 第十七条 农民专业合作社成员大会选举和表决,实行一人一票制,成员各享有一票的基本表决权。出资额或者与本社交易量(额)较大的成员按照章程规定,可以享有附加表决权。本社的附加表决权总票数,不得超过本社成员基本表决权总票数的百分之二十。享有附加表决权的成员及其享有的附加表决权数,应当在每次成员大会召开时告知出席会议的成员。章程可以限制附加表决权行使的范围。 第十八条 农民专业合作社成员承担下列义务: (一)执行成员大会、成员代表大会和理事会的决议; (二)按照章程规定向本社出资; (三)按照章程规定与本社进行交易; (四)按照章程规定承担亏损; (五)章程规定的其他义务。 第十九条 农民专业合作社成员要求退社的,应当在财务年度终了的三个月前向理事长或者理事会提出;其中,企业、事业单位或者社会团体成员退社,应当在财务年度终了的六个月前提出;章程另有规定的,从其规定。退社成员的成员资格自财务年度终了时终止。 第二十条 成员在其资格终止前与农民专业合作社已订立的合同,应当继续履行;章程另有规定或者与本社另有约定的除外。 第二十一条 成员资格终止的,农民专业合作社应当按照章程规定的方式和期限,退还记载在该成员账户内的出资额和公积金份额;对成员资格终止前的可分配盈余,依照本法第三十七条第二款的规定向其返还。资格终止的成员应当按照章程规定分摊资格终止前本社的亏损及债务。 第四章 组织机构第二十二条 农民专业合作社成员大会由全体成员组成,是本社的权力机构,行使下列职权: (一)修改章程; (二)选举和罢免理事长、理事、执行监事或者监事会成员; (三)决定重大财产处置、对外投资、对外担保和生产经营活动中的其他重大事项; (四)批准年度业务报告、盈余分配方案、亏损处理方案; (五)对合并、分立、解散、清算作出决议; (六)决定聘用经营管理人员和专业技术人员的数量、资格和任期; (七)听取理事长或者理事会关于成员变动情况的报告; (八)章程规定的其他职权。 第二十三条 农民专业合作社召开成员大会,出席人数应当达到成员总数三分之二以上。成员大会选举或者作出决议,应当由本社成员表决权总数过半数通过;作出修改章程或者合并、分立、解散的决议应当由本社成员表决权总数的三分之二以上通过。章程对表决权数有较高规定的,从其规定。 第二十四条 农民专业合作社成员大会每年至少召开一次,会议的召集由章程规定。有下列情形之一的,应当在二十日内召开临时成员大会: (一)百分之三十以上的成员提议; (二)执行监事或者监事会提议; (三)章程规定的其他情形。 第二十五条 农民专业合作社成员超过一百五十人的,可以按照章程规定设立成员代表大会。成员代表大会按照章程规定可以行使成员大会的部分或者全部职权。 第二十六条 农民专业合作社设理事长一名,可以设理事会。理事长为本社的法定代表人。农民专业合作社可以设执行监事或者监事会。理事长、理事、经理和财务会计人员不得兼任监事。理事长、理事、执行监事或者监事会成员,由成员大会从本社成员中选举产生,依照本法和章程的规定行使职权,对成员大会负责。理事会会议、监事会会议的表决,实行一人一票。 第二十七条 农民专业合作社的成员大会、理事会、监事会,应当将所议事项的决定作成会议记录,出席会议的成员、理事、监事应当在会议记录上签名。 第二十八条 农民专业合作社的理事长或者理事会可以按照成员大会的决定聘任经理和财务会计人员,理事长或者理事可以兼任经理。经理按照章程规定或者理事会的决定,可以聘任其他人员。经理按照章程规定和理事长或者理事会授权,负责具体生产经营活动。 第二十九条 农民专业合作社的理事长、理事和管理人员不得有下列行为: (一)侵占、挪用或者私分本社资产; (二)违反章程规定或者未经成员大会同意,将本社资金借贷给他人或者以本社资产为他人提供担保; (三)接受他人与本社交易的佣金归为己有; (四)从事损害本社经济利益的其他活动。理事长、理事和管理人员违反前款规定所得的收入,应当归本社所有;给本社造成损失的,应当承担赔偿责任。 第三十条 农民专业合作社的理事长、理事、经理不得兼任业务性质相同的其他农民专业合作社的理事长、理事、监事、经理。 第三十一条 执行与农民专业合作社业务有关公务的人员,不得担任农民专业合作社的理事长、理事、监事、经理或者财务会计人员。 第五章 财务管理第三十二条 国务院财政部门依照国家有关法律、行政法规,制定农民专业合作社财务会计制度。农民专业合作社应当按照国务院财政部门制定的财务会计制度进行会计核算。 第三十三条 农民专业合作社的理事长或者理事会应当按照章程规定,组织编制年度业务报告、盈余分配方案、亏损处理方案以及财务会计报告,于成员大会召开的十五日前,置备于办公地点,供成员查阅。 第三十四条 农民专业合作社与其成员的交易、与利用其提供的服务的非成员的交易,应当分别核算。 第三十五条 农民专业合作社可以按照章程规定或者成员大会决议从当年盈余中提取公积金。公积金用于弥补亏损、扩大生产经营或者转为成员出资。每年提取的公积金按照章程规定量化为每个成员的份额。 第三十六条 农民专业合作社应当为每个成员设立成员账户,主要记载下列内容: (一)该成员的出资额; (二)量化为该成员的公积金份额; (三)该成员与本社的交易量(额)。 第三十七条 在弥补亏损、提取公积金后的当年盈余,为农民专业合作社的可分配盈余。可分配盈余按照下列规定返还或者分配给成员,具体分配办法按照章程规定或者经成员大会决议确定: (一)按成员与本社的交易量(额)比例返还,返还总额不得低于可分配盈余的百分之六十; (二)按前项规定返还后的剩余部分,以成员账户中记载的出资额和公积金份额,以及本社接受国家财政直接补助和他人捐赠形成的财产平均量化到成员的份额,按比例分配给本社成员。 第三十八条 设立执行监事或者监事会的农民专业合作社,由执行监事或者监事会负责对本社的财务进行内部审计,审计结果应当向成员大会报告。成员大会也可以委托审计机构对本社的财务进行审计。 第六章 合并、分立、解散和清算第三十九条 农民专业合作社合并,应当自合并决议作出之日起十日内通知债权人。合并各方的债权、债务应当由合并后存续或者新设的组织承继。 第四十条 农民专业合作社分立,其财产作相应的分割,并应当自分立决议作出之日起十日内通知债权人。分立前的债务由分立后的组织承担连带责任。但是,在分立前与债权人就债务清偿达成的书面协议另有约定的除外。 第四十一条 农民专业合作社因下列原因解散: (一)章程规定的解散事由出现; (二)成员大会决议解散; (三)因合并或者分立需要解散; (四)依法被吊销营业执照或者被撤销。 因前款第一项、第二项、第四项原因解散的,应当在解散事由出现之日起十五日内由成员大会推举成员组成清算组,开始解散清算。逾期不能组成清算组的,成员、债权人可以向人民法院申请指定成员组成清算组进行清算,人民法院应当受理该申请,并及时指定成员组成清算组进行清算。 第四十二条 清算组自成立之日起接管农民专业合作社,负责处理与清算有关未了结业务,清理财产和债权、债务,分配清偿债务后的剩余财产,代表农民专业合作社参与诉讼、仲裁或者其他法律程序,并在清算结束时办理注销登记。 第四十三条 清算组应当自成立之日起十日内通知农民专业合作社成员和债权人,并于六十日内在报纸上公告。债权人应当自接到通知之日起三十日内,未接到通知的自公告之日起四十五日内,向清算组申报债权。如果在规定期间内全部成员、债权人均已收到通知,免除清算组的公告义务。债权人申报债权,应当说明债权的有关事项,并提供证明材料。清算组应当对债权进行登记。在申报债权期间,清算组不得对债权人进行清偿。 第四十四条 农民专业合作社因本法第四十一条第一款的原因解散,或者人民法院受理破产申请时,不能办理成员退社手续。 第四十五条 清算组负责制定包括清偿农民专业合作社员工的工资及社会保险费用,清偿所欠税款和其他各项债务,以及分配剩余财产在内的清算方案,经成员大会通过或者申请人民法院确认后实施。清算组发现农民专业合作社的财产不足以清偿债务的,应当依法向人民法院申请破产。 第四十六条 农民专业合作社接受国家财政直接补助形成的财产,在解散、破产清算时,不得作为可分配剩余资产分配给成员,处置办法由国务院规定。 第四十七条 清算组成员应当忠于职守,依法履行清算义务,因故意或者重大过失给农民专业合作社成员及债权人造成损失的,应当承担赔偿责任。 第四十八条 农民专业合作社破产适用企业破产法的有关规定。但是,破产财产在清偿破产费用和共益债务后,应当优先清偿破产前与农民成员已发生交易但尚未结清的款项。 第七章 扶持政策第四十九条 国家支持发展农业和农村经济的建设项目,可以委托和安排有条件的有关农民专业合作社实施。 第五十条 中央和地方财政应当分别安排资金,支持农民专业合作社开展信息、培训、农产品质量标准与认证、农业生产基础设施建设、市场营销和技术推广等服务。对民族地区、边远地区和贫困地区的农民专业合作社和生产国家与社会急需的重要农产品的农民专业合作社给予优先扶持。 第五十一条 国家政策性金融机构应当采取多种形式,为农民专业合作社提供多渠道的资金支持。具体支持政策由国务院规定。国家鼓励商业性金融机构采取多种形式,为农民专业合作社提供金融服务。 第五十二条 农民专业合作社享受国家规定的对农业生产、加工、流通、服务和其他涉农经济活动相应的税收优惠。支持农民专业合作社发展的其他税收优惠政策,由国务院规定。 第八章 法律责任第五十三条 侵占、挪用、截留、私分或者以其他方式侵犯农民专业合作社及其成员的合法财产,非法干预农民专业合作社及其成员的生产经营活动,向农民专业合作社及其成员摊派,强迫农民专业合作社及其成员接受有偿服务,造成农民专业合作社经济损失的,依法追究法律责任。 第五十四条 农民专业合作社向登记机关提供虚假登记材料或者采取其他欺诈手段取得登记的,由登记机关责令改正;情节严重的,撤销登记。 第五十五条 农民专业合作社在依法向有关主管部门提供的财务报告等材料中,作虚假记载或者隐瞒重要事实的,依法追究法律责任。 第九章 附 则 第五十六条 本法自2007年7月1日起施行。
什么是间接侵权间接侵权,是指行为人实施的行为并不构成直接侵犯他人专利权,但却故意诱导、怂恿、教唆别人实施他人专利,发生直接的侵权行为,行为人在主观上有诱导或唆使别人侵犯他人专利权的故意,客观上为别人直接侵权行为的发生提供了必要的条件。 对于一项产品专利而言,间接侵权是提供、出售或者进口用于制造该专利产品的原料或者零部件;对一项方法专利而言,间接侵权是提供、出售或者进口用于该专利方法的材料、器件或者专用设备。间接侵权人在主观上应当有诱导、怂恿、教唆他人直接侵犯他人专利权的故意。行为人明知别人准备实施侵犯专利权的行为,仍为其提供侵权条件的,构成间接侵权。 专利间接侵权的对象专利间接侵权的对象仅限于实施他人产品专利或方法专利的专用品,而并非共享品。这种专用品除了用于实施他人产品专利或者方法专利,构成实施他人专利技术(产品或方法)的一部分外,没有其它用途。可以说,这种专用品是专门用于实施他人专利的用品。 一般来讲,专利间接侵权行为人提供、出售或者进口的是专门用于制造某专利产品的主要或者核心的原料、零部件,或专门用于该专利方法的主要或者核心的材料、器件、设备等。 间接侵权的构成要件(一)有专利间接侵权行为实际发生 和其他侵权行为一样,专利间接侵权行为必须实际发生。如果仅有教唆、帮助他人实施专利侵权行为的意图,或仅作好了教唆、帮助他人实施专利侵权行为的必要准备,但未实施教唆、帮助的行为,即未实际发生间接侵权行为,则间接侵权行为不能成立。因此,有专利间接侵权行为的实际发生是间接侵权的最为重要的构成要件。 那么,何种情形下表明间接侵权行为实际发生呢?这就需要弄清间接侵权的表现形式。学界就间接侵权行为的表现形式,意见尚未统一。综合比较各种观点,间接侵权行为应包括以下几种: (1)故意销售、许诺销售、进口只能用于专利产品的关键部件、或专门用于专利产品的模具、或专门用于实施专利方法的机器设备或中间体材料;(2)未经专利权人授权或委托,擅自许可他人实施专利技术;(3)专利许可合同的被许可方,违反合同中关于“不得转让”的约定,擅自许可第三人实施专利技术;(4)专利权共有人未经其他共有人的同意而许可第三人实施专利技术;(5)技术服务合同的受托方在委托方解决特定的技术问题时,未经专利权人的许可而利用了其专利技术;(6)其他。 众所周知,直接侵权行为可以是制造、销售、许诺销售、使用、进口等几种行为。然而,对于间接侵权来说,情况则有所不同。第一,间接侵权行为的客体是一种“物品”,即间接侵权应是有意为他人实施专利发明而提供有关物品。第二,这种“物品”仅限于专用品,而非共享品。即行为人侵权的客体仅可为用于实施他人产品的关键部件,或者方法专利的中间产品,构成实施他人专利技术(产品或方法)的一部分,并无其他用途。第三,专利间接侵权行为不包括制造和使用行为,仅包括销售、许诺销售、进口等行为,这是由间接侵权的性质所决定的。如上所述,间接侵权是有意为他人实施专利而提供有关物品,被提供的物品本身并没有得到专利权的保护,因此要构成间接侵权,就必须有提供或出售行为存在。假如仅仅是制造有关物品,尚未将他提供或出售直接侵权人,那么与实施专利技术之间就不存在任何联系,不可能由此得出致使他人侵犯专利权的结论。当然,如果制造有关物品的目的是为了自己使用,根本就不打算将他提供或出售给直接侵权人,那就更谈不上间接侵权了。第四,间接被侵犯的专利既可以是产品专利,也可以是方法专利。对于一项产品专利来说,间接侵权表现为提供、出售或进口用于制造该专利产品的原料和另部件的行为;对于一项方法专利来说,间接侵权行为表现为提供、出售或进口用于实施该方法的材料、器件和专用设备的行为。 (二)原则上要有直接侵权行为发生,且间接侵权行为与直接侵权行为之间有因果关系。 间接侵权的成立是不是一定要以直接侵权的发生为前提,学界有“独立说”和“从属说”两种意见。“独立说”认为,法律里规定或者实践中承认间接侵权是为了更有效地保护专利权人的利益,间接侵权应当具有独立性,判定间接侵权成立与否不应该以直接侵权行为的发生为前提条件。“从属说”认为,相对于直接侵权而言,间接侵权起的是辅助性的作用,间接侵权行为的成立应当以直接侵权行为的发生为前提,没有直接侵权就没有间接侵权。 主张间接侵权的成立需以直接侵权行为的发生为构件,理由是:(1)从我国目前认定专利间接侵权行为的法律依据上看,间接侵权人在性质上是共同侵权人,因此在法律认定上,间接侵权行为成立的前提应是被教唆或帮助的人实施了直接侵权行为。(2)从我国的司法实践来看,专利权人提起侵权诉讼时,一般都把直接侵权人和间接侵权人列为共同被告。法院在审理侵权案件时,如果发现有间接侵权人的时候,通常会通知原告,由原告请求法院把间接侵权人追加为共同被告。如果专利权人只对间接侵权人提起侵权诉讼的话,专利权人必须向法院提供证据,证明直接侵权的存在。专利制度较为发达的美国也基本采用了这种做法。(3)构成间接侵权的行为也许不构成直接侵权行为,例如不是为了生产经营目的等等,但是必须最终发生了直接实施专利技术的行为,否则就等于承认了所谓“部分侵权”的理论,破坏了专利法第56条所规定的“以权利要求的内容为准”的基本原则,其结果相当于将专利保护扩大到与专利技术没有关联的非专利产品,这是典型的滥用专利权的行为,严重的会构成触犯反垄断法的行为。(4)间接侵权行为与直接实施专利技术的行为之间必须具有某种“密切”的因果关系,只有这种因果关系的存在,行为人才需要承担一定的连带责任。 当然,出于对专利权人更多保护的考虑,法律可以制定相关的例外规定。国外已有不少立法先例。我国也在开始这方面的立法。如上述北京高院意见第79条规定:“发生下列依法对直接侵权行为不予追究或者不视为侵犯专利权的情况,也可以直接追究间接侵权行为人的侵权责任:(1)该行为属于专利法第63条所述不视为侵犯专利权的行为;(2)该行为属于个人非营利目的制造、使用专利产品或者使用专利方法的行为。”第80条规定:“依照我国法律认定的直接侵权发生或者可能发生在境外的,可以直接追究间接侵权行为人的侵权责任。”这为我国制定全国统一的专利间接侵权制度提供了积极的帮助。 (三)间接侵权行为人主观上有故意的心态 一旦专利间接侵权被认为是一种教唆、帮助他人实施专利侵权的行为,则专利间接侵权行为人应有主观上的故意。一般来讲,教唆、帮助他人的主观心态是故意,教唆、帮助活动不构成过失。事实上,如果像专利直接侵权行为一样,将过失的行为也予以追究责任,不仅于法无据,而且也会给公众带来额外的注意义务,给行为人造成损害。因此我国有关专利侵权行为的法律依据上都有主观故意的要件。即使在美国、德国,其专利间接侵权行为人也是在“明知”或“显然知道”的情况下才承担相应的责任。 上述有关专利间接侵权的含义及构件的思考为我们判断间接侵权行为提供了一个方向,我们期待国家早日完善相关立法,构建起健全的专利保护制度。
第一章 总则 第一条 为了适应对外开放和经济发展的需要,加强和完善对外资金融机构的治理,促进银行业的稳健运行,制定本条例。 第二条 本条例所称外资金融机构,是指依照中华人民共和国有关法律、法规的规定,经批准在中国境内设立和营业的下列金融机构: (一)总行在中国境内的外国资本的银行(以下简称独资银行); (二)外国银行在中国境内的分行(以下简称外国银行分行); (三)外国的金融机构同中国的公司、企业在中国境内合资经营的银行(以下简称合资银行); (四)总公司在中国境内的外国资本的财务公司(以下简称独资财务公司); (五)外国的金融机构同中国的公司、企业在中国境内合资经营的财务公司(以下简称合资财务公司)。 第三条 外资金融机构必须遵守中华人民共和国法律、法规,不得损害中华人民共和国的社会公共利益。 外资金融机构的正当经营活动和合法权益受中华人民共和国法律保护。 第四条 中国人民银行是治理和监督外资金融机构的主管机关;中国人民银行分支机构对本辖区外资金融机构进行日常监督治理。 第二章 设立与登记 第五条 独资银行、合资银行的注册资本最低限额为3亿元人民币等值的自由兑换货币。独资财务公司、合资财务公司的注册资本最低限额为2亿元人民币等值的自由兑换货币。注册资本应当是实缴资本。 外国银行分行应当由其总行无偿拨给不少于1亿元人民币等值的自由兑换货币的营运资金。 中国人民银行根据外资金融机构的业务范围和审慎监管的需要,可以提高其注册资本或者营运资金的最低限额,并规定其中的人民币份额。 第六条 设立独资银行或者独资财务公司,申请人应当具备下列条件: (一)申请人为金融机构; (二)申请人在中国境内已经设立代表机构2年以上; (三)申请人提出设立申请前1年年末总资产不少于100亿美元; (四)申请人所在国家或者地区有完善的金融监督治理制度,并且申请人受到所在国家或者地区有关主管当局的有效监管; (五)申请人所在国家或者地区有关主管当局同意其申请; (六)中国人民银行规定的其他审慎性条件。 第七条 设立外国银行分行,申请人应当具备下列条件: (一)申请人在中国境内已经设立代表机构2年以上; (二)申请人提出设立申请前1年年末总资产不少于200亿美元,并且资本充足率不低于8%; (三)申请人所在国家或者地区有完善的金融监督治理制度,并且申请人受到所在国家或者地区有关主管当局的有效监管; (四)申请人所在国家或者地区有关主管当局同意其申请; (五)中国人民银行规定的其他审慎性条件。 第八条 设立合资银行或者合资财务公司,申请人应当具备下列条件: (一)外国合资者为金融机构; (二)外国合资者在中国境内已经设立代表机构; (三)外国合资者提出设立申请前1年年末总资产不少于100亿美元; (四)外国合资者所在国家或者地区有完善的金融监督治理制度,并且外国合资者受到所在国家或者地区有关主管当局的有效监管; (五)外国合资者所在国家或者地区有关主管当局同意其申请; (六)中国人民银行规定的其他审慎性条件。 第九条 设立独资银行或者独资财务公司,应当由申请人向中国人民银行提出书面申请,并提交下列资料: (一)设立独资银行或者独资财务公司的申请书,其内容包括:拟设独资银行或者独资财务公司的名称,注册资本额,申请经营的业务种类等; (二)可行性研究报告; (三)拟设独资银行或者独资财务公司的章程; (四)申请人所在国家或者地区有关主管当局核发的营业执照(副本)及对其申请的意见书; (五)申请人最近3年的年报; (六)中国人民银行要求提供的其他资料。 第十条 设立外国银行分行,应当由外国银行总行向中国人民银行提出书面申请,并提交下列资料: (一)法定代表人签署的申请书,其内容包括:拟设外国银行分行的名称,总行无偿拨给的营运资金数额,申请经营的业务种类等; (二)可行性研究报告; (三)申请人所在国家或者地区有关主管当局核发的营业执照(副本)及对其申请的意见书; (四)申请人最近3年的年报; (五)中国人民银行要求提供的其他资料。 第十一条 设立合资银行或者合资财务公司,应当由合资各方共同向中国人民银行提出书面申请,并提交下列资料: (一)设立合资银行或者合资财务公司的申请书,其内容包括:拟设合资银行或者合资财务公司的名称,合资各方名称,注册资本额,合资各方出资比例,申请经营的业务种类等; (二)可行性研究报告; (三)合资经营合同及拟设合资银行或者合资财务公司的章程; (四)外国合资者所在国家或者地区有关主管当局核发的营业执照(副本)及对其申请的意见书; (五)外国合资者最近3年的年报; (六)中国合资者的有关资料; (七)中国人民银行要求提供的其他资料。 第十二条 本条例第九条、第十条、第十一条所列资料,除年报外,凡用外文书写的,应当附有中文译本。 第十三条 中国人民银行应当对设立外资金融机构的申请进行初步审查,自收到完整的申请文件之日起6个月内作出受理或者不受理的决定。决定受理的,发给申请人正式申请表;决定不受理的,应当书面通知申请人并说明理由。 非凡情况下,中国人民银行不能在前款规定期限内完成初步审查并作出受理或者不受理决定的,可以适当延长,并告知申请人;但是,延长期限不得超过3个月。 第十四条申请人应当自接到正式申请表之日起6个月内完成筹建工作;在规定期限内未完成筹建工作,有正当理由的,经中国人民银行批准,可以延长3个月。在延长期内仍未完成筹建工作的,中国人民银行作出的受理决定自动失效。筹建工作完成后,申请人应当将填写好的申请表连同下列文件报中国人民银行审批: (一)拟设外资金融机构主要负责人名单及简历; (二)对拟任该外资金融机构主要负责人的授权书; (三)法定验资机构出具的验资证实; (四)安全防范措施和与业务有关的其他设施的资料; (五)设立外国银行分行的,其总行对该分行承担税务、债务的责任担保书; (六)中国人民银行要求提供的其他文件。 第十五条 中国人民银行应当自收到设立外资金融机构完整的正式申请文件之日起2个月内,作出批准或者不批准的决定。决定批准的,颁发经营金融业务许可证;决定不批准的,应当书面通知申请人并说明理由。 第十六条 经批准设立外资金融机构的,申请人凭经营金融业务许可证向工商行政治理机关办理登记,领取营业执照。 第三章 业务范围 第十七条 独资银行、外国银行分行、合资银行按照中国人民银行批准的业务范围,可以部分或者全部依法经营下列种类的业务: (一)吸收公众存款; (二)发放短期、中期和长期贷款; (三)办理票据承兑与贴现; (四)买卖政府债券、金融债券,买卖股票以外的其他外币有价证券; (五)提供信用证服务及担保; (六)办理国内外结算; (七)买卖、代理买卖外汇; (八)从事外币兑换; (九)从事同业拆借; (十)从事银行卡业务; (十一)提供保管箱服务; (十二)提供资信调查和咨询服务; (十三)经中国人民银行批准的其他业务。 第十八条 独资财务公司、合资财务公司按照中国人民银行批准的业务范围,可以部分或者全部依法经营下列种类的业务: (一)吸收每笔不少于100万元人民币或者其等值的自由兑换货币,期限不少于3个月的存款; (二)发放短期、中期和长期贷款; (三)办理票据承兑与贴现; (四)买卖政府债券、金融债券,买卖股票以外的其他外币有价证券; (五)提供担保; (六)买卖、代理买卖外汇; (七)从事同业拆借; (八)提供资信调查和咨询服务; (九)提供外汇信托服务; (十)经中国人民银行批准的其他业务。 第十九条 外资金融机构经营人民币业务的地域范围和服务对象范围,由中国人民银行按照有关规定核定。 第二十条 外资金融机构经营人民币业务,应当具备下列条件: (一)提出申请前在中国境内开业3年以上; (二)提出申请前2年连续盈利; (三)中国人民银行规定的其他审慎性条件。 第二十一条外资金融机构在中国人民银行批准的业务范围内,开办新的业务品种的,应当在开办之前向中国人民银行提出书面申请。中国人民银行应当自收到书面申请文件之日起60日内作出批准或者不批准的决定。中国人民银行作出不批准决定的,应当书面通知申请人并说明理由。 第四章 监督治理 第二十二条 外资金融机构的存款、贷款利率及各种手续费率,由外资金融机构按照中国人民银行的有关规定确定。 第二十三条 外资金融机构经营存款业务,应当向所在地区的中国人民银行分支机构缴存存款预备金,其比率由中国人民银行制定,并根据需要进行调整。 第二十四条 外国银行分行的营运资金的30%应当以中国人民银行指定的生息资产形式存在,包括在中国人民银行指定的银行的存款等。 第二十五条 独资银行、合资银行、独资财务公司、合资财务公司的资本充足率不得低于8%。 第二十六条 独资银行、合资银行、独资财务公司、合资财务公司对1个企业及其关联企业的授信余额,不得超过其资本的25%,但是经中国人民银行批准的除外。 第二十七条 独资银行、合资银行、独资财务公司、合资财务公司的固定资产不得超过其所有者权益的40%。 第二十八条 独资银行、合资银行、独资财务公司、合资财务公司资本中的人民币份额与其风险资产中的人民币份额的比例不得低于8%。 外国银行分行营运资金加预备金等之和中的人民币份额与其风险资产中的人民币份额的比例不得低于8%。 对前两款规定的比例,中国人民银行应当按照有关规定逐步调整。 第二十九条 外资金融机构应当确保其资产的流动性。流动性资产余额与流动性负债余额的比例不得低于25%。 第三十条 外资金融机构从中国境内吸收的外汇存款不得超过其境内外汇总资产的70%。 对前款规定的比例,中国人民银行应当按照有关规定逐步调整。 第三十一条 外资金融机构应当按照规定计提呆账(坏账)预备金。 第三十二条 外资金融机构应当聘用中国注册会计师,并经所在地区的中国人民银行分行认可。 第三十三条 外资金融机构有下列情况之一的,须经中国人民银行批准,并依法向工商行政治理机关办理有关登记: (一)设立分支机构; (二)调整、转让注册资本,追加、减少营运资金; (三)变更机构名称或者营业场所; (四)调整业务范围; (五)变更持有资本总额或者股份总额10%以上的股东; (六)修改章程; (七)更换高级治理人员; (八)中国人民银行规定的其他情况。 第三十四条 外资金融机构应当按照规定向中国人民银行及其分支机构报送财务报表和有关资料。 第三十五条 中国人民银行及其分支机构有权定期或者随时检查、稽核外资金融机构的存款、贷款、结算、呆账等情况,有权要求外资金融机构在规定的期限内报送有关文件、资料和书面报告,有权对外资金融机构的违法违规行为依法进行处罚、处理。 第三十六条 中国人民银行及其分支机构有权要求外资金融机构按照规定制定业务规则,建立、健全业务治理、现金治理和安全防范制度。 第三十七条 外资金融机构应当接受中国人民银行及其分支机构依法进行的监督检查,如实报送有关文件、资料和书面报告,不得拒绝、阻碍、隐瞒。 第五章 解散与清算 第三十八条 外资金融机构自行终止业务活动,应当在距终止业务活动30日前以书面形式向中国人民银行提出申请,经中国人民银行审查批准后予以解散并进行清算。 第三十九条 外资金融机构无力清偿到期债务的,中国人民银行可以责令其停业,限期清理。在清理期限内,已恢复偿付能力、需要复业的,必须向中国人民银行提出复业申请;超过清理期限,仍未恢复偿付能力的,应当进行清算。 第四十条 外资金融机构因解散、依法被撤销或者宣告破产而终止的,其清算的具体事宜,参照中国有关法律、法规的规定办理。 第四十一条 外资金融机构清算终结,应当在法定期限内向原登记机关办理注销登记。 第六章 法律责任 第四十二条未经中国人民银行批准,擅自设立外资金融机构或者非法从事金融业务活动的,由中国人民银行予以取缔;依照刑法关于擅自设立金融机构罪、非法吸收公众存款罪或者其他罪的规定,依法追究刑事责任;尚不够刑事处罚的,由中国人民银行没收违法所得,并处违法所得1倍以上5倍以下的罚款;没有违法所得或者违法所得不足10万元的,处10万元以上50万元以下的罚款。 第四十三条外资金融机构超出中国人民银行批准的业务范围、业务地域范围或者服务对象范围从事金融业务活动的,依照刑法关于非法经营罪或者其他罪的规定,依法追究刑事责任;尚不够刑事处罚的,由中国人民银行给予警告,没收违法所得,并处违法所得1倍以上5倍以下的罚款;没有违法所得或者违法所得不足10万元的,处10万元以上50万元以下的罚款。 第四十四条外资金融机构在中国人民银行批准的业务范围内,未经批准开办新的业务品种的,由中国人民银行责令其停止经营未经批准的新的业务品种,没收违法所得,并处违法所得1倍以上3倍以下罚款;没有违法所得或者违法所得不足5万元的,处5万元以上30万元以下的罚款。 第四十五条 外资金融机构违反本条例第四章的有关规定从事经营的,由中国人民银行给予警告,没收违法所得,并处违法所得1倍以上3倍以下的罚款;没有违法所得或者违法所得不足5万元的,处5万元以上30万元以下的罚款。 第四十六条 外资金融机构违反本条例有关规定,拒绝、阻碍依法监督检查或者报送虚假的文件、资料和书面报告的,由中国人民银行给予警告,并处10万元以上50万元以下的罚款。 第四十七条 外资金融机构违反本条例有关规定,未按期报送财务报表和有关文件、资料及书面报告或者未按照规定制定有关业务规则、建立健全有关治理制度的,由中国人民银行给予警告,责令限期改正,并处1万元以上10万元以下的罚款。 第四十八条外资金融机构违反本条例,除依照本章第四十三条、第四十四条、第四十五条、第四十六条、第四十七条的有关规定给予处罚外,情节严重的,中国人民银行可以责令该外资金融机构停业整顿或者吊销经营金融业务许可证;取消该外资金融机构高级治理人员一定期限直至终身在中国的任职资格。 第四十九条 外资金融机构违反中华人民共和国其他法律、法规的,由有关主管机关依法处理。 第七章 附则 第五十条 香港非凡行政区、澳门非凡行政区和台湾地区的金融机构在内地设立和营业的金融业务机构,比照适用本条例。 第五十一条 对外国金融机构驻华代表机构的治理办法,由中国人民银行另行制定。 第五十二条 本条例自2002年2月1日起施行。1994年2月25日国务院发布的《中华人民共和国外资金融机构治理条例》同时废止。
干预分析模型预测法概述 什么是干预模型 ①干预的含义:时间序列经常会受到特殊事件及态势的影响,称这类外部事件为干预。是指预测模型拟合的好坏程度,即由预测模型所产生的模拟值与 历史实际值拟合程度的优劣。 ②研究干预分析的目的:从定量分析的角度来评估政策干预或突发事件对经济环境和经济过程的具体影响。 干预分析模型的基本形式 一、干预变量的形式 干预分析模型的基本变量是干预变量,有两种常见的干预变量:一种是持续性的干预变量,表示T 时刻发生以后, 一直有影响,这时可以用阶跃函数表示,形式是: 第二种是短暂性的干预变量,表示在某时刻发生, 仅对该时刻有影响, 用单位脉冲函数表示,形式是: 二、干预事件的形式 干预事件虽然多种多样,但按其影响的形式,归纳起来基本上有四种类型: a. 干预事件的影响突然开始,长期持续下去,设干预对因变量的影响是固定的,从某一时刻T开始,但影响的程度是未知的,即因变量的大小是未知的。 这种影响的干预模型可写为 表示干预影响强度的未知参数。 不平稳时可以通过差分化为平稳序列,则干预模型可调整为 其中B为后移算子。如果干预事件要滞后若干个时期才产生影响,如b个时期,那么干预模型可进一步调整为 b. 干预事件的影响逐渐开始,长期持续下去有时候干预事件突然发生,并不能立刻产生完全的影响,而是随着时间的推移,逐渐地感到这种影响的存在。 这种形式的最简单情形的模型方程为 更一般的模型是: c. 干预事件突然开始产生暂时的影响,这类干预现象可以用数学模型描述如下: 当δ = 0时,干预的影响只存在一个时期,当δ = 1时,干预的影响将长期存在。 d. 干预事件逐渐开始产生暂时的影响 干预的影响逐渐增加,在某个时刻到达高峰,然后又逐渐减弱以至消失。这类干预现象可用以下模型去描绘: 单变量时间序列干预模型的构造与干预效应的识别 (1)干预模型的构造与干预效应的识别 单变量时间序列的干预模型,就是在时间序列模型中加进各种干预变量的影响。设平稳化后的单变量序列满足下述模型: 又设干预事件的影响为,其中为干预变量,它等于或,则单变量序列的干预模型为 这里 在此模型基础上要根据序列变化的现实资料,对ψ(B)与进行识别。 干预模型建模的思路和具体步骤 干预模型建模的思路和具体步骤为: a.利用干预影响产生前的数据,建立一个单变量的时间序列模型。然后利用此模型进行外推预测,得到的预测值,作为不受干预影响的数值。最后将实际值减去预测值,得到的是受干预影响的具体结果,利用这些结果可以求估干预模型的参数。 b.估计出干预模型的参数。 c.利用排除干预影响后的全部数据,识别与估计出一个单变量的时间序列模型。 d.求出总的干预分析模型。 干预分析模型案例分析 案例一:中国钢铁产品市场价格干预分析模型研究[1] 一、引言 钢铁产品市场价格的变化受多种因素的影响,这种影响是随机的均衡的。但现实生活中这些因素有时是突变的,对钢材市场造成冲击和干预,尤其是宏观经济政策、政治自然等因素。如何将这种影响的幅度和持续性定量地描述出来,对于深入认识我国钢材市场的波动特征是非常有意义的。 二、宏观调控及对钢材市场的影响 2005年中国钢材市场在大起大落中走过了极不平静的一年。自2004年12月中旬国内钢材市场开始呈现出“淡季不淡”,价格“逆市”上扬的运行态势后,在2005年初更是借助铁矿石进口协议价格大幅上涨“东风”的推动,价格持续大幅走高,使得市场风险明显走高,加之市场需求的跟进乏力,部分商家信心也开始有所动摇。3月30日温家宝总理主持召开国务院常务委员会,会议强调要加强对钢铁行业、房地产行业的宏观调控,此后一系列针对钢铁和房地产行业的调控措施陆续出台,从3月下旬起,国内钢材市场开始进入了漫长的下行通道。 2005年的宏观调控明显具有针对性。2004年国家通过提高央行准备金率、清理固定资产投资项目、清理整顿开发区等方式给所有投资降温。2005年的目标则定位明确,针对钢材价格上涨过快的问题,国家集中出台了一系列宏观调控措施抑制钢材价格,这些措施既有针对钢铁行业本身的,也有针对下游消费行业的。从2005年4月1日起正式取消钢坯、钢锭出口退税;从2005年5月1日起将2O种钢材产品的出口退税率从13%下调至11%;从2005年5月19t3起将铁矿石、生铁、废钢、钢坯等产品列入加工贸易禁止类商品目录,这是对钢铁行业本身的调控措施;2005年3月29日,国土资源部提出今年将继续严格土地市场治理整顿,继续实行从严从紧的建设用地供应政策,严把土地闸门;国务院办公厅2005年5月11日转发建设部等七部委《关于做好稳定住房价格工作的意见》,通知要求要解决房地产投资规模过大、价格上涨幅度过快等问题,这是对钢材消费行业采取的调控措施。 这些政策传递了中央通过控制需求,进而控制重要生产资料价格过快上涨的决心。这一系列措施抑制了钢材需求增长,导致钢材库存增加,企业流动资金困难,引发了包括板材在内的国内钢材市场价格大幅下滑。宏观调控对人的心理预期很大,钢铁企业、下游厂商和经销商普遍预期钢材价格下跌,导致推迟电货,这就肯定会影响需求。 政府宏观调控政策的紧密出台打压了钢材市场的中间需求和有效需求的释放,促使钢材市场出现下跌。一方面国内的贸易商心态变差,为了缓解紧张的资金压力及保住市场份额,纷纷降价;另一方面影响了市场有效需求的释放,尽管国内钢材市场真实需求依旧相对坚挺,但受消费用户买涨不买跌心理影响,市场有效需求释放不足,观望气氛浓厚。 从以上分析可以看出,2005年4月是钢材市场的一个分水岭,其中宏观经济政策干预效用明显。下图是1998年3月至2005年12月中国钢材市场综合价格指数时间曲线图(采样频率一月一次),箭头所示为2005年4月市场价格峰值。(见下图)。 三、干预分析模型的理论 干预分析模型(InterventionAnalysisMode1)是由美国威斯康辛大学的博克斯教授和刁锦寰教授(BoxAndTiao)于2O世纪7O年代提出的一种时间序列分析模型。这种方法始于对美国西海岸洛杉矶大气污染的环境问题的研究,此后引起众多经济学家的重视,被广泛应用于经济政策的变化或突发事件(战争爆发、罢工、广告促销等)给经济带来影响的定量分析。在国内,有学者将这种分析方法应用于研究我国农村经济体制改革的实效、物价波动的干预效用问题,但如何将这种分析方法运用于分析宏观经济政策冲击对我国钢铁产品市场对我国股票市场的影响则还没有。 干预模型是时间序列分析中传递函数模型的一种推广。在干预模型模型,干预变量是模型的基本变量。所谓干预变量,是代表干预的一种虚拟变量,它作为模型的输入变量来解释干预事件对响应变量的影响。常用的干预变量有两种:一种是一但发生就会产生长期影响的持续干预变量;另一种是发生后只有短暂性影响的暂时性干预变量可用一个阶梯函数来表示:。 可以表示为一个脉冲函数: 式中T表示干干预事件发生的时间。上述两类干预变量虽然表示形式不同,但它们之间有如下的内在联系:。 B为后移算子。 在现实中,干预事件的影响形式可以有多种形式,但按其影响的特点,可以归纳出如下四种基本类型: (1)影响突然开始且长期持续下去: (2)影响缓慢开始,然后长期持续下: 。当δ = 0时,干预的影响只存在一个时期;当δ = 1时,干预的影响将长期存在;当0 < δ < 1时,干预的影响以速度渐进衰减,最后回到干预前的水平。 (4)影响缓慢开始,持续时间短暂: 在较复杂的情况时,可以将上面的四种模型都组合起来 一般地,干预模型具有下面的形式: 。 其中,B为后移算子,εt为白噪声序列,B^b表示干预影响延迟b期才起作用,当b=0,表示干预事件一出现就立即产生影响。It代表干预变量或。 模型的待估参数为: w = (w0,w1,Μ,ws),δ = (δ1,δ2,Μδr),θ = θ1,θ2,Μθq),χ = χ1,χ2,Μχp)。 从中国钢铁产品市场价格的实际数据来看,每次宏观经济政策的出台,都会对市场价格产生突然冲击,然后长期持续下去。因此,这里选择如下形式的干预模型: 。 二、干预分析模型的识别与参数估计 利用干预影响产生前(1998年3月至2005年4月)的数据,即宏观调控政策出台前的市场价格数据,建立一个单变量的ARIMA模型(自回归求积移动平均Austoreg Ressive Integrated MovingAverage缩写为ARIMA)。然后,利用此模型进行趋势外推预测,得到的预测值,作为不受干预影响的数值。最后将实际值减去这些预测值,得到的是受干预影响的的具体结果。利用这些结果可以估计干预模型的参数。 (一)建立一个单变量的ARIMA模型 1.数据的处理 观察图1所视综合价格指数时间曲线,发现数据非平稳含有明显的趋势项。对数据进行一阶差分,数据即变为平稳随机序列,如下图: 2.ARIMA(P,d,q)模型的识别 所谓模型的识别,即根据所要处理的数据序列的统计特征,来确定P、d和q的值。 由前面所述,一阶差分后价格综合指数的趋势就消除了,因此d=1。 在实际识别ARIMA(p,q)模型时,需多次反复偿试,有可能存在不止一组(p,q)值都能通过识别检验。 显然,增加P与q的阶数,可增加拟合优度,但却同时降低了自由度。 因此,对可能的适当的模型,存在着模型的“简洁性”与模型的拟合优度的权衡选择问题。通常,ARMA(p,q)过程的偏自相关函数(PACF)可能在P阶滞后前有几项明显的尖柱(spikes),但从P阶滞后项开始逐渐趋向于零。而它的自相关函数(ACF)则是在q阶滞后前有几项明显的尖柱,从q阶滞后项开始逐渐趋向于零。 因此,用一阶差分后的数据偏相关系数判别P,用自噪音。 相关系数判别q,得出(P,q)的所有可能取值。其中,P由显著不为零的偏相关系数的数据决定;q由显著不为零的自相关系数的数据决定。 将综合价格指数一阶差分后的数据输入SPSS计算ACF-PACF得到优化后的结果:p=3,q=0。 3.ARIMA(P,d,q)的参数识别。 将上面求得的P、d、q和综合价格指数数据输入SPSS计算模型参数如下: 。 移项得:P_t=C(1+varphi_1)P_{t-1}+(varphi_2-varphi_1)P_{t-2}+(varphi_3-varphi_2)P_{t-3}-varphi_3P_{t-4})+epsilon_t。 将varphi_1=AR1、varphi_1=AR2、varphi_1=AR3代入上式得:P_{t1}=7.285+1.071P_{t-1}-0.042P_{t-2}-0.364P_{t-3}+0.335P_{t-4}+epsilon_t。 4.ARIMA(P,d,q)的模型检验由于ARIMA(P,d,q)模型的识别与估计是在假设随机扰动项是白噪声的基础上进行的,因此,如果估计的模型确认正确的话,残差εt应代表一白噪声序列。 如果通过所估计的模型计算的样本残差不代表一白噪声,则说明模型的识别与估计有误,需重新识别与估计。 在实际检验时,主要检验残差序列是否存在自相关 将上述A脚MA(3,1,0)得到的预测值与实际值的残差序列求算术平均值为-0.1761752,基本接近零均值。 残差序列时间线图如下,没有趋势项,类似随机白噪音 (二)建立干预分析模型 1.干预模型参数的估计 运用ARIMA(3,1,0)模型对2005年4月到12月的市场价格数据进行外推预测,然后用实际值减去预测值,得到的差值就是宏观调控政策所产生的冲击效用,记为Zt。 利用上表数据可以估计处干预模型的参数: 其中,当t<86时,当t≥86时。参数估计如下: ω = − 307.057,δ = 0.873。 2.计算净化序列并建立新的ARIMA模型 净化序列是指消除了干预影响的序列,它由实际的观察值序列减去干预影响值得到: 。 Pt为消去了干预影响的净化序列。同样对净化序列求ARNA(3,1,0)模型如下: Pt2 = 6.635 + 0.041Pt − 1 − 0.181Pt − 2 + 0.163Pt − 3 + 0.077Pt − 4 + εt 3.组建干预分析模型 。 其中,当t<86(2005年4月)时,当t≥86时(2005年4月) (4)干预分析模型的检验 平均绝对差:。 平均绝对差率:。 均方根误差:。 模型拟合度: 钢铁产品市场是生产资料市场,其价格的变化除了受供求关系等市场规律的影响,还直接受到国家宏观经济政策的外在冲击(最终也表现为供求的影响)。干预模型是定量分析宏观经济政策影响对钢铁产品市场冲击效用的有效手段之一。 参考文献 ↑ 谢向前.中国钢铁产品市场价格干预分析模型研究[J].武汉冶金管理学院学报.2006(3)
什么是非企业法人非企业法人是指不以营利为目的,主要从事非生产经营活动的法人,包括机关法人、事业单位法人、社会团体法人。 法人是具有民事权利能力和民事行为能力,依法独立享有权利和承担民事义务的组织。 非企业法人的设立条件非企业法人的设立有以下几种情况: 1、国家机关法人从组建完成之日起,取得法人资格。 2、事业单位法人设立程序有两种情况:一种是具备法人条件的事业单位,依法不需要办理法人登记的,从成立之日起具有法人资格,另一种是具备法人条件,但只有在经核准登记后,才具有法人资格。 3、社会团体法人设立的程序。原则上社会团体取得法人资格均需登记,登记的主管机关是国家民政部和县级以上地方各级民政部门。但在法律、行政法规另有规定的情况下,无须登记,自社会团体组建完成后即具有法人资格。 非企业法人与企业法人的区别企业法人与非企业法人的根本区别是企业法人以生产性为特征,以盈利为目的,而非企业法人是非生产性,非营利性的法人。 非企业法人来业登记程序 非企业法人开业登记: 由其隶属的法人提交的营业登记注册码; 由隶属法人出具的经营资金数额证明; 负责人的任职文件; 经营场所使用证明; 经营范围涉及到法律法规审批的,提供有关证明文件。
什么是外商投资企业法 外商投资企业法是指由东道国政府制定的,调整外商投资企业在设立、经营、存续、终止方面的经济关系的法律规范的总称。这些经济关系主要包括外商投资企业中方和外方出资者之间的经济关系,外商投资企业与我国政府部门之间的关系,外商投资企业与中方、外方出资者之间的关系,外商投资企业在经营的过程中与其他企业之间的关系,以及外商投资企业内部管理的经济关系等。 外商投资企业的立法现状 改革开放以来,我国在外商投资企业法的立法方面,取得了非常大的进展。这方面主要的法律、法规包括以下内容: 1、1979年7月1日,第五届全国人大第二次会议通过了《中外合资经营企业法》,1983年9月,发布了《中外合资经营企业法实施条例》。该法及其实施条例后经多次修改(最近一次是2001年3月15日九届全国人大第四次会议的修改),是调整中外合资经营企业的最主要的法律。 2、1988年4月13日,第七届全国人大第一次会议通过了《中外合作经营企业法》,后又发布了《中外合作经营企业法实施细则》。该法于2000年10月31日的九届全国人大常委会第十八次会议进行了修改。 3、1986年4月12日,第六届全国人大第四次会议发布了《外资企业法》,1990年12月发布了《外资企业法实施细则》。该法于2000年10月31日的九届全国人大常委会第十八次会议进行了修改。 4、1982年1月,为了利用外国资金和技术合作开采海洋石油资源,国务院发布了《中外合作开采海洋石油资源条例》。 5、1980年9月10日和1981年12月31日,全国人大常委会分别公布实施了《中外合资企业所得税法》和《外国企业所得税法》,1991年第七届全国人大第四次会议通过了《外商投资企业和外国企业所得税法》,确立了统一的外商投资企业和外国企业所得税的法律规定。 6、此外,随着外商投资企业在中国的进一步发展,外商投资的方式也有了新的突破。 1995年1月公布了《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》,明确规定外商可与中国投资者共同举办外商投资股份有限公司。以上列举的法律、法规只是外商投资企业立法的一部分。针对不同行业的投资形式还有一些其他的法律规定,如外资金融机构、加工贸易等;针对外商投资企业中的特定的问题,也有特定的法律规定,如税收、年检、环境保护等。鉴于本书篇幅有限,我们在此只介绍中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业的法律制度。 外商投资企业法的基本原则 外商投资企业法的基本原则主要包括以下几个方面: (一)维护国家主权原则 我国的外商投资企业法在立法上坚持维护国家主权,主要体现在国家对自然资源拥有永久主权和对外商投资企业的司法管辖权。对自然资源拥有永久主权是指每个国家对本国的全部财富、自然资源和全部的经济活动自由行使完整的、排他的、永久的主权。即每个国家有权按照国内法对在其境内的外国投资进行监督和管理,有权自主对外国投资给予国际法许可的待遇,有权将外国投资国有化并给予适当的补偿。对外商投资企业的司法管辖权是指国家对外商投资企业行使属人优越权,即充分保证国家对外商投资企业的司法监督权,在有关的诉讼、仲裁等事项方面执行我国的统一的司法制度。 (二)平等互利原则 平等互利原则是调整吸引外资法律关系的基础,任何违反平等互利原则的合同、协议、章程均不具有法律效力。平等互利是指中外双方在法律地位上和权利义务方面平等,并且兼顾双方的利益。 (三)利用外资的同时发展民族工业的原则 在吸引外资的问题上,应根据中国国情,在符合产业政策的基础上制定经济发展的战略目标,有计划、有步骤地吸引外资,保护民族工业的发展。 (四)参照国际惯例的原则 国际惯例是各国在长期的国际交往和国际经济活动中逐渐形成的、普遍遵守的国际准则。我国的外商投资企业法既要适应中国国情的需要,又要顺应国际惯例,以进一步完善我国的外商投资企业法,营造良好的投资环境。