什么是企业登记公示制度 所谓企业登记公示制度是指企业在获准登记以后，通过一定的方式或媒介将登记事项对外界加以公告和通知的制度。它在企业登记制度中具有极其重要的地位，其内容主要包括两个部分：其一为商业登记簿的建立与公开；其二为登记事项公告制度。 企业登记公示制度的由来 企业登记公示制度是随商业登记法的产生而确立的一项制度，而企业登记法则是商品经济发展到一定阶段的产物。在古罗马时代，商店都必须悬揭一定的牌号，以公示其营业状态，可以说是商业登记制度的滥觞。中世纪时期，意大利及地中海沿岸各国，商业繁兴，有所谓商人组合，凡是欲取商人资格者，必须登记于组合员名簿，除组合员姓名外，组合员所用的营业牌号，辅助人及学徒等，均应记载。后来又变更其组合员名簿之意义，而改为公示商人营业上的状态，嗣后逐渐进化，成为今天的企业登记制度。但真正意义上的企业登记法则最早出现于欧洲，其中又以德国为最。德国于1861年颁行的德国商法典，已规定在地方法院设置商业登记簿，由地方法院办理。随后，日本及欧洲诸国，均加以仿效。日本于明治32年3月颁布的商法，其商业登记由商业营业所在地的法院设置商业登记簿，办理登记。法国于1867年修正了商法典，但对于商业登记，并未作规定，到了1919年3月，才以非凡法规定，在地方商事法院或民事法院，设置“地方商业登记簿”，办理一般商业登记，1935年10月又以命令增设“中心商业登记簿”，关于公司设立，法院于受理登记后一个月内，应另检原申请书件一份，移送全国性的工业所有权局，办理商业登记。其商业登记，由法院及行政机关分别办理。 我国传统轻视商业，对于商业的监督与保护，一概不予重视。清末虽有某种商业必须报部领帖，方准开业，但也只是以征收牙税为目的。直至清末颁行的大清商律中商人通例，才开始有商业注册的规定。国民党的政府于1928年颁行商业注册暂行规则，共35条，1937年正式制定商业登记法，共29 条。对经营商业者，保护与监督并重。1950年我国颁布了新中国成立后的第一部企业登记法规《私营企业暂行条例》，1962年颁布了《工商企业登记治理试行办法》。十一届三中全会之后，我国实施改革开放政策，先后制定一系列的企业登记法规，主要有《企业法人登记治理条例》，《公司登记治理条例》，《企业名称登记治理条例》和《合伙企业登记治理办法》等。随着改革的深入，我国企业登记制度也处于不断的变革之中。 企业登记公示制度的法律效力 企业登记具有创设效力，是其基本的作用。世界发达国家的商业登记法都规定，登记事项经公示之后，即可产生两种法律效力，即对抗力和公信力。通过赋予公示的登记事项以对抗力来保护登记人的合法权益，通过赋予公示的登记的事项以公信力来保护善意第三人，从而维护交易安全。而我国企业登记法规则对此缺乏明确规定。 1.对抗力登记事项公示之后，具有对抗力。所谓对抗力，是指对于某种权利的内容，可以向第三人有法律上主张的效力。凡应登记及公告的事项，而未经登记和公告，则其事实存在与否，第三人很难知悉，假如没有非凡的理由，法律上推定其不知情，那么在登记之前，不能以之与善意第三人对抗。在登记以后公告之前，对于知情第三人，可以以之对抗，但不能对抗不知情的善意第三人。在公告之后，登记事项对第三人发生效力，第三人应尽注重责任，否则，即使不知情，也可与之对抗。但不同国家对公告的登记事项何时产生对抗效力的规定不一。德国商法典规定只有在登记并公告15天之后，才可对第三人发生效力。而日本商法则规定公告之后即可对抗善意第三人。由此可见，登记及公示的对抗力，是在于经公示的登记事项，可以与第三人对抗。登记与公告，是对抗力的形式要件，实为向社会宣示其权利而排斥其他权利和防御侵害，从而保护登记人的合法权利。 2.公信力所谓公信力，亦称公信原则，是指对企业登记及公告等方法仅依其登记及公告的内容赋予法律上的公信力，即使该内容有瑕疵，法律对信赖该内容的第三人也将加以保护。对经公告的登记事项在正常情况下具有当然的公信力，但是在登记及公告有误的情况下，是否赋予以绝对的公信力，各国立法有所不同。错误原因主要有：一、因故意或过失而登记不实事项。二、登记事项发生变化，而未予以登记及公告。三、公告与登记不符。德国商法典赋予经公告的登记事项的公信力，不仅为第三人对商业登记的积极信赖提供保护：假如官方的公告公布某一事项已在商业登记簿中进行了登记，那么信赖这一公告的第三人将受到保护，即使官方的公告或有关的登记事项虚假不实，只要有关的商人对此既无责任也不知情就够了。而且还对消极信赖即信赖消极公示也加以保护：对于商业登记簿中未有记载的事项，第三人也有权加以信赖。其公信力在于使不正当登记及公告对于应受保护的善意第三人视为正当。 少数国家（如日本）对此规定有所不同。日本商法第14条规定，因故意或过失而登记不实者，不得以该事项的不实对抗善意第三人。虽赋予了登记事项以公信力，但不是绝对的公信力，如日本商法第11 条第2项规定：公告与登记不符时，视为未公告。对政府错误而导致公告失实则公告不具公信力和对抗力。 本文以为公告的企业登记事项应具有绝对的公信力，否则不仅有害交易安全，也有害于登记的对抗效力而有害于经济秩序的稳定。 企业登记公示制度的价值分析 企业登记公示制度，在于公示企业的营业状态，其目的不外两种：其一是为了保护社会公众利益，将其营业状态，登记在商业登记簿，公告于社会，使公众周知企业的营业内容，在与企业进行交易时，有所取舍和注重，以保护交易安全；其二是为了保障企业的合法权益及提高其信用，企业依其登记事项，对抗善意第三人。因此，企业登记公示制度通过其法律效力在以下方面发挥作用： 1、保护交易安全 社会经济的运行过程是由生产、分配、交换和消费四个环节组成的，交易则是交换这一经济概念的法律用语。社会经济秩序的理想状态，就是创新活力与稳定有序的统一。一方面在有序中力求创新，于稳定中保持活力；另一方面由创新获得有序，靠活力实现稳定。而保持交易安全则实现了社会经济交换秩序。这是因为，一方面个体交易的安全能为其后手交易提供有效保障，假如后手交易因其前手交易瑕疵而不安全，其后手交易也会受到影响而不安全，则整个交易链条将被切断；另一方面，社会交易由个体交易构成，个体交易安全必然集合成整个社会交易的安全，所以交易安全的保护对实现社会经济秩序具有强烈的社会意义，交易安全也就成为社会公共安全。企业登记公示制度对交易安全的保护，集中表现在公示的效力上，即对抗力与公信力。公示的对抗力表现为“已经公示，可以对抗；非经公示，不能对抗”两个方面。“已经公示，可以对抗”是对静的安全（即登记事项公示人）的保护，而“非经公示，不能对抗”是为保护交易安全（交易第三人）的措施。因此，公示的对抗力是对静的安全与交易安全的调节。公示的公信力表现为一旦公示，外界即可信赖该公示的内容，即使有瑕疵，对信赖该公示的善意第三人也将加以保护，公信力对交易安全的保护直接、彻底，并以牺牲登记人的利益（静的安全）为代价。公示的公信力与对抗力，二者在保护交易安全上相辅相成，而公信力对交易安全的保护，强于对抗力的保护。当法律明定公示仅具有对抗力而不具有设权作用时，其公示不能获得公信力，即对抗力与公信力呈二律背反的矛盾关系。与此同时，凡有公信力，必具备对抗力，其公示则具创设权利的作用，未为如此的公示，则无可供公示的权利，无交易安全对抗的静的安全。 2、降低社会成本，优化资源配置 社会经济运行过程中，存在社会成本。法律应该在权利界定上使社会成本最低化，社会资源配置达到最优点。一种一致的、可靠的法律能节约很大的社会成本。企业登记公示制度正是在界定当事人的权利上而发挥其社会价值。公示制度的对抗力和公信力使当事人权利义务确定化、稳定化。与企业交易的第三人不必花费过量的时间和金钱去辨别公示内容的真伪，不会受到急剧变化的影响而难以对未来作出安排。加上企业登记可以收集和传递部分市场信息，起到“信息中介”的作用，信息的内容又以法律和政府的权威为后盾，从而提高了企业的商业信用。因此，公示制度大大降低了市场交易成本，即信息收集，进行谈判，订立契约并检查，监督契约实施的费用。另外，公示制度明确了当事人的责任，无论在登记过程中，还是在交易过程中均需尽注重义务，在使当事人谨慎从事的同时，也可以提高其守法的意识，从而减少纠纷，降低当事人的市场交易成本和整个社会的司法成本。 我国企业登记公示制度的现状 我国现生效的企业登记法规数量繁多，法律效力不一，而有关企业登记公示制度的规定更是散见于众多法规中。我国企业登记具有创设效力，表现为：一是赋予公司等企业以企业法人资格，使其能以自己的名义和财产，独立承担民事责任。我国《民法通则》、《公司法》、《企业法人登记治理条例》对此均作了规定。二是赋予所有企业和个体工商户以营业能力。营业能力即营业资格。我国采取强制注册主义，企业登记机关通过赋予公民、法人和其他经济组织以市场主体资格，答应其在经营范围内从事经营活动，在未经登记或尚未领取营业执照前，不具备营业能力。三是赋予企业名称权。企业名称是经营者所经营的企业的名称，或商号，厂商名称。一经登记即获得企业名称专用权，受到法律保护，具有排他效力和救济效力。 我国对企业登记不仅赋予其具有创设的效力，还逐步建立了企业登记公示制度。我国企业登记公示制度主要通过以下方式确立：一是建立公司登记簿，供社会公众查阅，复制二是建立企业登记公告制度。无论是企业的开业、变更和注销登记，还是被企业登记机关吊销营业执照，均需公告。《企业法人登记治理条例》第23条规定：企业开业、变更名称、注销由登记主管机关发布企业法人登记公告。《公司登记治理条例》规定，公司合并、分立的，应在报纸上登载公司合并、分立公告至少三次。股份有限公司应当在其设立、变更、注销登记被核准后的30天内发布设立、变更、注销登记公告。 但是，我国企业登记公示制度还不健全，也没有得到充分的重视，存在许多漏洞和缺陷，没有发挥其应有的作用，主要表现在以下几个方面： 1、我国有关的企业登记法规没有对企业登记及其公告的法律效力作出明确规定，因此企业登记公示制度无法产生对抗力和公信力。在登记或公告出现错误时，也只是予以当事人行政处罚或更正了事。如我国主要的企业登记法规都对虚假登记行为规定了行政处罚。《公司登记治理条例》第48条规定股份有限公司发布的公告与登记不一致的，公司登记机关有权要求公司更正。善意第三人因此受到的损害则在所不问，也无法获得保护。另外，在我国司法实践中经常出现法院并非在充分考虑当事人合法权益的基础上，无视企业登记及公告内容而只是根据企业的真实情况作出裁判。这必然导致社会公众无法根据企业登记及公告的内容行事。公示不具有对抗力和公信力，公示制度本应产生的社会效益无法产生。 2、我国有关企业登记的立法分散、标准不一，且层次较低，权威性不够。有关企业登记公示制度的规定更显零散，且存在法律上的矛盾和冲突，以至适用混乱。据统计，涉及企业登记的法律、行政法规和规章约有二十几部。法规数量众多，并未使制度趋于完美无缺，其效果却适得其反，使企业登记制度显得肢离破碎。 3、企业登记公示制度不健全，存在重大缺陷。首先，我国商业登记簿，仅在《公司登记治理条例》中规定公司登记簿。但如何设置、治理、使用等方面没有规定，缺乏具体的法律依据。对于其他类型的企业，如合伙企业等根本没有设置登记簿。社会公众在向企业登记机关查询有关企业登记内容时，又受到严格限制、困难重重。商业登记簿向社会公众提供了有关企业的主要法律和经济事实，是公示制度中的一部分，其作用不容忽视。其次，公告机关不一致。《企业法人登记治理条例》规定只能由企业登记主管机关批准，其他单位不得发布。而《公司登记治理条例》第48条规定股份有限公司应在登记被核准后的30天内发布公告，并应自公告发布之日起30日内报送公司登记机关备案。由企业自身发布公告，其可信程度终究有限，也会影响公示制度对抗力和公信力的发挥。再次，企业登记机关对企业登记公告发布时间不及时。最后，发布公告的费用较高，无疑增加了投资者进入市场和企业经营的困难。 建立我国的企业登记公示制度 我国现行的企业登记制度是计划经济体制向社会主义市场经济体制转变过程中的产物，其滞后性显而易见。随着我国市场经济体制的建立，必须遵循市场规律的内在要求，借鉴西方发达国家成功的经验，建立一套既有中国特色，又能与国际惯例接轨的企业登记公示制度，既考虑到公平、正义，又能顾及到效率。 （一）制订一部统一的《企业登记法》，消除我国目前企业登记法规众多、杂乱无章、存在法律间冲突的状况，解决各法规层次不一、权威性低、适用困难等问题，赋予所有投资者进入市场以平等的法律地位，取消以投资者的身份而给予的差别待遇，营造公平竞争的法律环境。 （二）通过法律明确确立企业登记公示制度的法律效力，赋予经公示的登记事项以对抗力和公信力，维护交易安全，维护整个社会的经济秩序。 （三）建立和完善商业登记簿。 1、建立完善的商业登记簿， 日本商法规定了从商号登记簿到外国公司登记簿共九种类型的商业登记簿。德国的商业登记簿由两部分组成：a 卷登录个体商人和合伙，b 卷登记公司。根据我国的实际情况目前可对不同类型的企业设置商业登记簿：公司登记簿、合伙企业与个体工商户登记簿、国有与集体企业登记簿、外商投资企业和外国公司登记簿。 2、确立商业登记簿公开制度，任何人都可以在交纳手续费后查阅登记簿；请求交付登记簿的誉本或节本；或请求登记机关提供关于证实登记事项无变更、某事项未登记，登记簿的誉本或节本记载的事项无变更的文件；在另交邮费情况下，请求邮寄登记的誉本、节本或有关的证实文件。另外，在条件成熟时，可通过电脑网络以有偿方式公开登记簿的内容。 （四）完善企业登记公告制度。 1、企业登记公告统一由企业登记机关发布。这样一来， 既可防止企业利用企业登记公告弄虚作假欺骗公众，提高企业登记公告的可信度，又可最大限度降低公告费用，减轻企业的负担。 2、法律应明确要求企业登记机关及时发布公告， 以维护当事人的合法权益。
马克曼程序概述马克曼程序产生于美国判例法。 马克曼听证在美国专利诉讼中是一个相当重要的概念，也是一个相当重要，相当难掌握的法庭程序。其基本含义是：在专利诉讼中（无论是之前,之中或之后），专利及专利权利要求书中的某些定义由法官根据诉讼双方的答辩决定。值得一提的是，马克曼听证通常涉及到那些相当重要的定义，其结果常常决定诉讼的成败。 马克曼听证源自美国最高法院1996年4月23日，美国联邦最高法院就“马克曼和POSITEK公司诉Westview器械公司和ALTHON事业公司案”做出终审裁决。 大法官素特（Justice Souter)代表最高法院所有法官写道：专利以及其专利权利要求书中的定义的解说权专属于法庭。（笔者的翻译无法达到大法官素特的原文：“The construction of a patent, including terms of art within its claim, is exclusively within the province of the court.” ）马克曼决定最关键的词是exclusively－其本意是专属，独属；其效果是将解说权从陪审团手里拿了出来，给了法官。马克曼的目的是通过解说权来统一专利诉讼的决定。在美国搞任何诉讼，陪审团有着极其重要的地位：如果没有处理好，即使你有一个无懈可击的案子，你也可能败诉。从这一点来说，最高法院在决定马克曼一案时的确是用心良苦。但是在实行中却是另一回事。 明确规定，专利权利要求的解释，包括对权利要求中词汇的解释是法律问题，由法院管辖，而不是事实问题，不归陪审团管辖。 就从案件驳回的可能性来说。在美国联邦法院的区级法庭中，一般诉讼在上诉时被驳回的可能性是2％－10％；相比之下，专利诉讼在上诉是被驳回的可能性是34％－42％。换句话说，专利诉讼在区级的胜诉与否并不代表其最终结果。在从联邦巡回法院的决定来说，马克曼的目的也未达到。在Phillips (Phillips v. AWH corporation)一案中，上诉两次结果迥异。在363 F.3d 1207 (2004)中，被告胜诉。其原因是联邦巡回法院用了科罗拉多区法庭的马可曼定义：“Baffle"的定义只限于锐角或钝角，而被告的产品是直角。而在其后的415 F.3d 1303 (2005)决定中，联邦巡回法院做出了截然不同的结论，其结果是"Baffle"的定义也包括直角，被告败诉。 此后，专门用于解释专利权利要求的司法程序——马克曼程序逐渐在美国各联邦法院盛行。 新的判例法和法院指南已经大大拓展马克曼程序使用的实体和程序规则，使之成为一个复杂、完备的司法程序。 在“PSC计算机产品公司诉Foxconn国际公司案”中，美联邦巡回上诉法院明确规定，除非有特别例外的合理借口，法官必须用通用词汇把专利权利要求解释为相关技术领域的普通技术人员能够理解的形态，并重申了优先使用专利说明书、专利审查文件等内部证据解释权利要求，另外也可使用词典、论文、证人证言等外部证据补充解释权利要求的原则。乔治亚州北区的联邦地区法院、加州北区的联邦地区法院、德克萨斯州东区的联邦地区法院等颁发了书面的马克曼程序指南。 在马克曼程序中胜诉的一方往往会向法官提起不审即判的动议。例如，被告在马克曼程序中胜诉后，往往会要求法院不再开庭审理专利侵权问题，直接宣告被告不侵权，并驳回原告的诉讼请求。法院一般会支持被告的动议，并做出对被告有利的不审即判裁决，从而了结专利侵权诉讼。 相关条目马克曼命令
什么是逐步结转分步法？ 逐步结转分步法也称顺序结转分步法，它是按照产品连续加工的先后顺序，根据生产步骤所汇集的成本，费用和产量记录，计量自制半成品成本，自制半成品成本随着半成品在各加工步骤之间移动而顺序结转的一种方法。 逐步结转分步法特点 1、成本计算对象是最终完工产品和各步骤的半成品； 2、成本计算期是每月的会计报告期； 连续式复杂生产下必然进行大批量生产，无法划分生产周期，只能以每月作为成本计算期。 3、必须分步骤确定在产品成本，计算半成品成本和最终完工产品成本； 4、是否进行成本还原，要依成本结转时采用的具体方法确定。 逐步结转分步法的适用范围 多步骤复杂生产的大批量生产企业可以运用逐步结转分步法，具体说有下列企业： 1、半成品可对外销售或半成品虽不对外销售但须进行比较考核的企业。 如：纺织企业的棉纱、坯布， 冶金企业的生铁、钢锭、铝锭，化肥企业的合成氨等半成品都属于这种情况。 2、一种半成品同时转作几种产成品原料的企业。 如：生产钢铸件、铜铸件的机械企业，生产纸浆的造纸企业。 3、实行承包经营责任制的企业。对外承包必然在内部也要承包或逐级考核，需要计算各步骤的半成品成本。 逐步结转分步法成本计算程序 逐步结转分步法要按生产步骤的顺序分步骤计算半成品成本，再按顺序结转下一步骤，成本计算的过程也就是半成品成本累积的过程，这个过程可用下图表示： 逐步结转分步法的优缺点 1、采用逐步结转分步法计算产品成本，由于其实物结转与半成品的成本结构相一致，有利于加强对生产资金的治理； 2、可以为各步骤消耗半成品，同行业进行半成品成本的对比、企业内部成本分析和考核等提供了半成品成本资料； 3、采用综合结转法需进行成本还原，计算工作较为复杂。虽为避免进行成本还原可采用分项结转法，但转帐手续比较麻烦； 4、按实际成本计价结转时虽比较准确，但影响了成本计算的及时性，不利于考核和分析各步骤成本的升降原因。按计划成本计价结转时，虽能克服按实际成本计价的缺点，但要进行半成品成本差异的计算和调整。
什么是法律解释 法律解释是指一定的人或组织对法律规定涵义的说明。准确地讲，法律解释不仅仅是对法律规定的涵义进行解释而且也对法律制度的内涵、有关背景和其他有关情况往往也要作出解释。法律解释既是人们日常法律实践的重要组成部分，又是法律实施的一个重要前提。 法律解释的特点 ⑴法律解释的对象是法律规定和它的附随情况。其任务是通过研究法律规定及其附随情况，探求它们所表现出的法律意旨。 ⑵法律解释与具体案件密切相关。法律的解释往往是由待处理的案件引起的，并确需要将条文与案件事实结合起来进行解释。 ⑶法律解释具有一定的价值取向性。法律解释是一个价值判断、价值选择的过程。 ⑷法律解释受解释学循环的制约。解释学循环是解释学中的一个中心问题，它是指整体只有通过理解它的部分才能得到理解，而对部分的理解又只能通过对整体的理解。 法律解释的种类 （一）法律解释由于解释主体和解释的效力不同可以分为正式解释与非正式解释两种。 （1）正式解释，通常也叫法定解释，是指由特定的国家机关、官员或其他有解释权的人对法律作出的具有法律上约束力的解释。正式解释有时也称有权解释。根据解释的国家机关的不同；法定解释又可以分为立法、司法和行政三种解释。 （3）非正式解释，通常也叫学理解释，一般是指由学者或其他个人及组织对法律规定所作的不具有法律约束力的解释。 是否具有法律上的约束力是区别正式解释与非正式解释的关键。 （二）根据解释尺度的不同，法律解释可以分为:限制解释、扩充解释与字面解释三种。 （1）限制解释。这是指在法律条文的字面含义显然比立法原意广时，作出比字面含义窄的解释。 （2）扩充解释。这是指在法律条文的字面含义显然比立法原意窄时，作出比字面含义广的解释。 （3）字面解释。这是指严格按照法律条文字面的通常含义解释法律，既不缩小，也不扩大。 法律解释的意义 ⑴由于法律具有概括性、抽象性的特点，需要通过法律解释，化抽象为具体，变概括为特定。 ⑵由于人们的认识能力、认识水平、利益和动机的差异，需要通过法律解释，说明法律规定的具体含义。 ⑶由于立法的缺憾，需要通过法律解释，改正、弥补法律规定的不足，使其更加完善。 ⑷通过法律解释，解决法律的稳定性与社会发展之间的矛盾。 ⑸通过法律解释，普及法律知识，开展法律教育。 法律解释的历史发展 ⑴中国古代就有法律解释，秦代的《法律答问》，是中国古代法律“疏议”的雏形，它是古代法律解释的一种。 ⑵在汉代，法律解释随着“律学”的兴起而有了进一步的发展。律学就是以儒家学说对成文法进行解释的注解法学。 ⑶中国古代法律解释的特点：1、通过法律解释实现法律的改造；2、在法律解释的方法上，讲究“审名分，忍小理”。 ⑶西方法律解释的特点：⒈古罗马出现了职业法学家。部分法学家对法律的解释被君主批准具有法律约束力。它同时是一种创制法律的形式。在法律解释的风格和方式上，古罗马法学家的解释是与具体案件紧密联系在一起的。⒉17—18世纪时，欧洲法律解释进入了新的阶段。一方面强调只有立法机关才有权作出权威性解释；另一方面法院和法官在事实上进行着大量的法律解释活动。⒊19—20世纪，西方先后出现了几个不同的有关法律解释的学派，对法律解释方法与技术的发展起了很大的作用。 法律解释的目标 （一）主观说与客观说。 ⑴主观说认为，法律解释的目标应当是“探求历史上的立法者事实上的意思，亦即立法者的看法、企图和价值观。 ⑵客观说认为，法律自从颁布时起，便有了它自己的意旨，法律解释的目标就是探求这个内在于法律的意旨。 （二）严格解释与自由解释。 ⑴严格解释强调探求法律条文字面的含义，要求精确地遵循某种既定的规则进行解释，而不考虑解释的结果。 ⑵自由解释强调通过解释得出合乎社会的、道德的愿望的结果，认为不必遵循那种规则，不拘泥于法律条文的字面含义。 法律解释的方法 ⑴文义解释是指从法律条文的字面意义来说明法律规定的含义。 ⑵历史解释是指通过研究有关立法的历史资料或从新旧法律的对比中了解法律的含义。 ⑶体系解释是指将被解释的法律条文放在整部法律中乃至整个法律体系中，联系此法条与其他法条的相互关系来解释法律。 ⑷目的解释是指从制定某一法律的目的来解释法律。这里的目的不仅是指原先制定该法律时的目的，也可以指探求该法律在当前条件下的需要；既可以指整部法律的目的，也可以指个别法条、个别制度的目的。 当代中国的法律解释体制 法律解释体制是指正式解释的权限划分。当代中国建立了以全国人大常委会为主体的各机关分工配合的法律解释体制。 一、全国人大常委会所进行的解释 全国人大常委会所进行的解释也叫立法解释。它包括对宪法的解释和对狭义的法律的解释两部分。凡关于法律条文本身需要进一步明确界限或补充规定的，由全国人大常委会进行解释或用法律加以补充。 （一）立法解释的主要任务 ⑴阐明法律实施中产生的疑义。 ⑵适应社会发展，赋予法律规定以新的含义。 ⑶解决法条冲突以及司法解释之间的冲突。 （二）由全国人大常委会负责解释我国整个法律制度的核心部分，即宪法和法律，表明它在我国法律解释体制中应当占有主体地位。 （三）立法解释的方式主要是通过决定、决议进行有针对性的解释。 二、国家最高司法机关所作的解释 国家最高司法机关所作的解释也叫司法解释，是指由国家最高司法机关在适用法律过程中对具体应用法律问题所作的解释。 （一）司法解释的种类 ⑴审判解释是由最高人民法院对人民法院在审判过程中具体应用法律问题所作的解释。 ⑵检察解释是由最高人民检察院对人民检察机关在检察工作中具体应用法律问题所进行的解释。 （二）司法解释的作用 ⑴对法律规定不够具体而使理解和执行有困难的问题进行解释，赋予比较概括、原则的规定以具体的内容。 ⑵通过法律解释使法律适应变化了的新的社会情况。 ⑶对适用法律中的疑难问题进行统一解释。 ⑷对各级各类法院之间应如何依据法律规定相互配合审理案件、确定管辖以及有关操作规范问题进行解释。 ⑸通过解释活动，弥补立法的不足，确保法律实施。 三、国家最高级行政机关的解释 国家最高级行政机关的解释也叫行政解释，是指由国务院及其主管部门对有关法律和法规的解释。 行政解释的种类: ⑴对不属于审判和检察工作中的其他法律如何具体应用的问题所作的解释。 ⑵国务院及其主管部门在行使职权时对自己所制定的行政法规所进行的解释。 四、地方政权机关的解释 （一）国家地方政权机关所进行的法律解释的种类 ⑴对属于地方性法规条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的，制定法规的地方国家权力机关的常设机关进行解释或作出规定。 ⑵是对属于地方性法规如何具体应用的问题，由地方国家行政机关所进行的解释。 （二）地方政权机关的法律解释的特点 ⑴只有法定的地方国家政权机关，即有权制定地方性法规的地方国家权力机关及其执行机关才有此项职权； ⑵解释只能在本地区所辖范围内发生效力； ⑶解释必须符合国家的宪法、法律、行政法规和其他国家政策，否则无效； ⑷地方国家政权机关无权解释宪法、法律和行政法规。
什么是物权法 所谓物权，简单说就是对物的权利。是指自然人、法人直接支配不动产或动产的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。物权法是确认财产、利用财产和保护财产的基本法律，是调整财产关系的重要法律。物权法通俗地说就是一个国家的基本财产法。 物权法最重要的任务就是界定产权，实际上就是要解决三个问题： “物”是谁的。 对物享有什么样的权利，其他的人有什么样的义务。 怎样保护物权，侵害物权的人要承担什么样的法律责任。 在国外，很多国家都有物权法，在德国，有关物权的法律得到了民众的广泛认同，一旦侵犯他人物权，将受到严厉处罚，这部法律对规范市场行为、吸引投资起到了促进作用，也为德国市场经济的有序运行提供了保障，而加拿大，尽管没有专门的物权法，但是他们的整个法律系统中，将物权分成不同的层次和种类，并分别用刑法、民法、著作权法、个人财产法和土地征用法等法律加以保护，对侵犯他人权益的行为进行惩罚。 我国的物权法 在我国，物权法是调整物权关系的基本准则，是所有制关系的法律体现。物权法是市场经济的基本法律，物权法有广义和狭义之分。狭义的物权法指集中调整物权关系的法典，即《中华人民共和国物权法》。广义的物权法除含狭义的物权法外，还包括散见于其他法律中有关物权关系的条款，我国的许多法律都规定有物权关系，这些法律共同构成广义的物权法。 物权法的制定过程 物权法是民法的重要内容，我国历次起草民法都着重物权编章的笔墨，物权法也伴随民法典的拟定而经历了三次起草。物权的核心是所有权，我国曾多次起草民法典的所有权编。 第一次起草民法所有权编是在1954年至1958年。1954年全国人大常委会办公厅研究室开始起草民法典，其中所有权篇由所有权、信托、保险、结算起草小组负责，他们于1956年初开始草拟条文，至1957年3月，共修改了七次，形成八部稿。1956年4月拟出中华人民共和国民法典所有权篇最初稿和第一次草稿、第二次草稿，1956年5月12日拟出《中华人民共和国民法典所有权篇草案(三稿)》。1956年6月5日拟出《中华人民共和国民法典所有权篇草案(四稿)》。1956年8月20日拟出《中华人民共和国民法典所有权篇草案f第五次草稿)》。1957年1月7日拟出《中华人民共和国民法典草案所有权篇(第六次草稿)》。1957年1月21日拟出《中华人民共和国民法典草案所有权篇(第七次草稿)》。 第二次起草是在1962年9月至l965年1月，全国人大常委会办公厅法律室组织专门班子起草民法。1962年9月21日民法研究小组成立，1963年6月8日拟出民法草稿第一、二部分。1963年7月9日拟出《中华人民共和国民法(草稿)》总则篇和财产的所有关系篇。1964年6月1日拟出《中华人民共和国民法(试拟稿)》，其中第一篇总则，第二篇财产的所有，第三篇财产的流转。1964年7月1日形成《中华人民共和国民法草案(试拟稿)》，其中第二编为财产的所有，共四章，第一章通则，第二章国家财产，第三章集体财产，第四章个人财产，计39条，该稿删去了1964年6月1日试拟稿第三篇中的第六章家庭财产关系。 第三次起草是1979年10月24日至1982年6月3日。全国人大常委会法制委员会成立民法起草小组起草民法。民法起草小组于1980年8月15日拟出《中华人民共和国民法草案(征求意见稿)》，第二编为财产所有权。1981年4月10日拟出《中华人民共和国民法草案r征求意见二稿)》，第二编为财产所有权。1981年7月31日拟出《中华人民共和国民法草案(第三稿)》，第三编为财产所有权。1982年5月1日拟出《中华人民共和国民法草案(第四稿)》，第三编为财产所有权。共六章，第一章通则。第二章国家财产所有权，第三章集体组织财产所有权，第四章个人财产所有权，第五章共有。第六章相邻关系，计61条。1982年6月3日法制委员会撤销了民法起草小组。 第四次起草是2000年至2007年3月。市场经济离不开物权法，合同法颁布后，全国人大法制工作委员会民法室就着手起草物权法。按照工作安排，2000年拟出《物权法草稿》。2001年决定起草民法典，遂将物权法纳为其中的一编。2002年12月《中华人民共和国民法(草案)》提请第九届全国人大常委会第三十一次会议审议，其第二编为物权法。2003年第十届全国人民代表大会后，没有再直接继续《中华人民共和国民法(草案)》的立法进程，而先制定《中华人民共和国物权法》。2004年l0月，《中华人民共和国物权法(草案)》提请第十届全国人大常委会第十二次会议再次审议。2005年6月，《中华人民共和国物权法(草案)》提请第十届全国人大常委会第十六次会议第三次审议2005年7月8日，全国人大常委会办公厅公布了《中华人民共和国物权法(草案)》，公开征求意见。2005年10月，《中华人民共和国物权法(草案)》提请第十届全国人大常委会第十八次会议第四次审议。2006年8月，第十届全国人大常委会第二十三次会议第五次审议了《中华人民共和国物权法(草案)》。2006年10月，第十届全国人大常委会第二十四次会议第六次审议了《中华人民共和国物权法(草案)》。2006年12月，第十届全国人大常委会第二十五次会议第七次审议了《中华人民共和国物权法(草案)》，并定将这部草案提请第十届全国人民代表大会第四次会议审议。全国人大常委会七次审议一部法律草案，创出立法之最 2007年3月16日，第十届全国人民代表大会第四次会议通过了《中华人民共和国物权法》。 物权法的制定，对于保障国家、集体和公民、法人对财产的占有和支配。巩固我国公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度，促进社会主义市场经济的发展，都具有重要意义。 物权法的适用范围 物权法的适用范围，又称物权法的效力范围。包括对人、对物，和地域上、时间上的适用范围。 凡在中国发生物权关系的自然人、法人，均适用物权法。国家、集体是非凡的民事主体，其发生的物权关系。亦适用物权法。在中国的物，不论是不动产还是动产。凡发生物权关系，都要适用物权法。物权法在中国领域内发生效力，凡在中国发生的物权关系，均适用物权法。按照区际冲突规范，在香港、澳门和台湾发生的物权关系，适用当地的法律。 对于物权法律生效之日以后发生的物权关系，适用该物权法律；法律生效之日以前发生的物权关系，适用当时的规定。物权法第249条规定：“本法自2007年l0月1日起施行 ”2o07年l0月1日以后发生的物权关系。适用该物权法。2007年9月30日以前发生的物权关系，适用当时的规定。当时没有规定的，参照物权法。 物权法的根本宗旨 所有权“一物一权”、物权交易“公示公信”都是传统物权理论的原则。我国是社会主义国家，其物权法应确立自己的特有原则。 巩固公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度是制定物权法的根本宗旨。我国是社会主义国家，物权法不能为私有制摇旗呐喊，要着力巩固公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度。 2003年修宪时，一些人指责宪法中的“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”。一味鼓吹私有财产的保护，认为不能光提“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”。你神圣我也神圣，也要规定私有财产同样神圣不可侵犯，或者索性主张删去“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”一语，这种自由化观点当然要被修宪工作所拒绝。我国是社会主义国家，社会主义公共财产就是神圣不可侵犯。宪法的提法没有错，“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”依然屹立在宪法之中。 我国经济制度的基础是生产资料的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。宪法十分强调社会主义公有制经济，规定“国有经济，即社会主义全民所有制经济，是国民经济中的主导力量。国家保障国有经济的巩固和发展。”“国家保护城乡集体经济组织的合法的权利和利益，鼓励、指导和帮助集体经济的发展。”而对非公有制经济则规定为：“国家鼓励、支持和引导非公有制经济的发展，并对非公有制经济依法实行监督和治理。”二者的提法是不同的，公有经济与非公有经济在宪法中的地位是有别的。 我国的经济制度以公有制为基础，多种经济成分并存。几种所有制经济共同发展，物权法要体现这一宪法原则。这一思想可开宗明义地在立法宗旨中体现：为保障国家、集体和公民、法人对物的占有和支配，巩固公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度，促进社会主义现代化建设。物权法第一条规定：“为了维护国家基本经济制度，维护社会主义市场经济秩序。明确物的归属，发挥物的效用，保护权利人的物权，根据宪法，制定本法。” 物权法对关系国计民生的财产应确立豁免原则。我国是人民民主专政的社会主义国家，对于关系国计民生的财产就是要实施非凡保护。物权法规定下列财产不得用于清偿债务，在还债中享有豁免权，不受法院强制执行： 涉及国家主权、安全的财产； 国家机关执行公务的财产； 承包地、宅基地等农民赖以生存的集体所有的土地； 涉及社会公共利益的财产； 公民必需的生活物品。 物权法与民法典的关系 物权法是民法典的重要组成部分。我国民法典的制定采用“零售”方针，先完成民法的各个部分，再合成民法典。按此方针，我国于1982年制定了商标法，1984年制定了专利法，1985年制定了继续法，1986年制定了民法通则，1990年制定了著作权法，1991年制定了收养法，1995年制定了担保法，1999年制定了合同法，2001年修改了婚姻法，2007年制定了物权法，主要民事单行法出台后，可再研究编纂民法典问题。 如何编纂民法典，本文的看法是：民法典不求大但求全，民法典民事权利点到为止，民法典与民事单行法并存，民法典是民法通则的扩写。民法在扩张，不能搞“大而全”的民法典，民法通则式的民法典与民事单行法共同构成中国民法。
什么是集体意见法 集体意见法是把预测者的个人预测通过加权平均而汇集成集体预测的方法。集体意见法实例 某港区现有泊位不敷使用，计划扩建。为对该项目进行可行性研究，需对未来的运量进行预测。预测采用集体意见法进行，其具体过程如下。 ( 1 )明确问题。要求预测该港今后第五年的日均货船吞吐量。 （2）组织专家进行预测。组织了甲、乙、丙3 位专家，要求3 位专家对该港口今后第五年的最高、最可能和最低日均货船吞吐量进行估计，并对这3 种情况出现的概率进行估计。 ( 3 )集思广益。在整个预测过程中，每一轮调查都将上一轮的许多意见与信息进行汇总和反馈，这样可以使专家们在背靠背的情况下，能充分了解各方面的客观情况和其他专家的意见，从而有助于专家们开拓思路、集思广益。
什么是沉默权沉默权是指犯罪嫌疑人、被告人对讯问官员的提问依法可以保持沉默或拒绝回答，不因此而受到追究，讯问官员则有义务告知犯罪嫌疑人、被告人享有此项权利。简单地说，沉默权就是不回答问题的权利。又被称为反对自我归罪特权，是犯罪嫌疑人、被告人的一项诉讼权利。美国学者克里斯托弗·奥萨克认为，沉默权包含以下三层含义：1、被告人没有义务为追诉方向法庭提供任何可能使自己陷入不利的陈述和其它证据，追诉方不得采取任何非人道或有损被告人人格尊严的方法强迫其就某一案件事实作出供述或提供证据；2、被告人有权拒绝回答追诉官员或法官的讯问，有权在讯问中始终保持沉默，司法警察、检察官或法官应及时告知犯罪嫌疑人、被告人享有此项权利，法官不得因被告人沉默而使其处于不利境地或作出对其不利的裁判；3、犯罪嫌疑人、被告人有权就案件事实作出有利于或不利于自己的陈述，但这种陈述必须是出于真实的意愿，并在意识到其行为后果的情况下作出，法院不得把非出于自愿而迫于外部强制或压力所作出的陈述作为定案依据。 沉默权实质上赋予了犯罪嫌疑人、被告人两项权利：一是犯罪嫌疑人、被告人对于是否陈述享有不受强迫的权利；二是犯罪嫌疑人、被告人对于是否陈述提供不利于自己的陈述享有选择权。 沉默权从产生发展到今天，经历了几百年的时间。沉默权制度最早存在于英美法系，起源于英国十七世纪，是英国刑事诉讼制度的基本原则之一。后这一原则被美国继承。美国在通过的《联邦宪法修正案》第5条中规定:“任何人在刑事诉讼中不得被强迫自证有罪。”该修正案经过1963年的“米兰达案件”审判,其基本原则及操作程序得到进一步明确和完善，形成著名的“米兰达规则”。它要求警察在将犯罪嫌疑人拘捕后，在对其进行讯问前必须先告知四句话：“你有权保持沉默。你可以不回答任何问题，否则你的陈述将会成为对你不利的证据。你有权雇请律师为你辩护。如果你无钱雇请律师，我们将免费为你提供律师。”不管在任何情况下，警察在讯问前未履行上述告知义务而直接讯问嫌疑人，由此取得的供述将被法庭以程序违法而排除于证据之外。波及欧洲各国以及我国香港、台湾地区，学理上又称反对自我归罪特权。这一项制度，其实我们的国民已经从港台影视剧中能够体验，当警方决定对嫌疑犯提出起诉时，要采用“简短的警戒词”对其警戒，再进行问话和盘问。 1912年，英国《1912年法官规程》对沉默权作出了明文规定。受英国法的影响，美国1789年宪法修正案第5条明确规定反对强迫自我归罪的特权。规定“任何人都不得被强迫在任何刑事案件中自证有罪”。德、日等大陆法系国家则是通过刑事诉讼法最终确定的，在立法中直接规定沉默权的规则。例如日本宪法第38条规定：“不得强迫任何人作不利于己的供述”。其刑事诉讼法第198条（二）规定：“在进行前项调查时，应当预告知嫌疑人没有必要违反自己的意识进行供述。”而随着联合国不断确立、推行刑事司法的国际化，特别是刑事司法领域最低限度人权保障标准的努力，沉默权已得到了联合国文件的确认。 建立有限沉默权制度（1） 随着《公民权利和政治权利国际公约》的缔结以及新加入公约的成员国不断增加，加快了沉默权在世界范围内的推广。国际条约也是我国法律的渊源之一，我国在加入公约时又未有任何的限制规定，因此，在我国刑事诉讼法中，应予以明确规定沉默权。 （2）事诉讼肩负着双重任务，即打击犯罪和保护人权。前者要求被告人如实供述，后者要求遵从被告人保持沉默的合理权利。平衡双方利益的结果就是对沉默权予以限制，即在某些特定的案件中，被告人可以保持沉默，但司法人员可以作出对其不利的推定。英国规定了四项推定情形： （a）嫌疑人在询问中没有告诉警察期待提及的事实，而这事实为辩护方审判中用来作为辩护的依据，那么，法官和陪审团可以作出不利于被告人的推论； （b）假如被告人在审判中保持沉默，法官和控诉方可以提请陪审团作任何显得合适的推论，包括认同感，并且不对不利于被告人的证据和被告人有罪的证据加以解释； (c) 嫌疑人不向警察解释为什么在犯罪发生的大约时间内他们在犯罪现场出现并因此被逮捕； (d) 嫌疑人拒绝回答警察关于可疑物体、物质、痕迹的提问，而这些东西在被告人的身体上或者被逮捕地点被发现时，法官和陪审团可以作不利于被告的推论。美国也规定了一定情形的有罪推定。大陆法系实行自由心证的证据标准，对犯罪嫌疑人沉默的不利推定包含在法官的内心之中。 （3）赋予犯罪嫌疑人、被告人沉默权不会阻碍侦查，审判工作的顺利进行。刑事诉讼法第四十六条规定“没有被告人供述，证据确实充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚“，被告人如在庭审中行使了沉默权，那也就部分放弃了抗辩权，只要公诉人在法庭上提供了足以证实被告人的犯罪事实的证据的，即使被告人在庭审中保持沉默，也不会妨碍对其的审理与判决。当然，在对沉默权予以明确规定的同时，也要考虑到我国刑事诉讼法的任务，即要保护人权也要打击犯罪，同时要结合我国的具体国情，为了更有效地打击犯罪，应对沉默权的行使有所限制。首先、如果犯罪嫌疑人在案发现场被发现的，犯罪嫌疑人必须向警方说明其到现场的时间，目的以及行为过程，不能以沉默权对抗侦查人员的讯问。其次、如果在犯罪嫌疑人的身上，家中，住处等处发现被害人的物品以及作案工具等，犯罪嫌疑人必须明确说明其来源，并提供相关证据，否则，就有可能对其作出不利推定。第三、在有的犯罪中，犯罪嫌疑人行使沉默权也会被定罪处罚，如巨额财产来源不明罪。因此，在某些特殊犯罪中可以规定例外情况，如个人行贿、受贿案件，洗钱犯罪案件以及一些金融诈骗案件等，并且应在法律上明确。如果在此范围之内，犯罪嫌疑人继续保持沉默，法庭 就有可能对其作出不利的判决。 我国确立沉默权制度的必要性（1） 沉默权的两种表达方式： 广义的沉默权指： （a ）任何人有权拒绝回答其他人或机构的提问，不得以处罚为后盾予以强制； (b ) 任何人有权拒绝回答可能自陷于罪的问题； (c ) 任何人因受到任何犯罪嫌疑而被警察或者其他有类似权力的官员讯问时，有权拒绝回答任何问题； (d ) 任何人一旦受到刑事指控，警察或者其他有类似权力的官员不得再就被控犯罪对他进行讯问； (e ) 被告人不得因在审判前没有回答有关官员的提问或者在审判中没有作证而受到不利评论和推论。 根据这种理解，不仅犯罪嫌疑人和被告人享有沉默权，而且对犯罪案件的知情人在没有受到法院传唤作证以前，也有权拒绝回答侦查官员的询问，但侧重点在于犯罪嫌疑人和被告人面对指控时的权利。 狭义的沉默权专指受到特定犯罪嫌疑的人和刑事被告人，在整个刑事诉讼过程中，对于来自官方的提问拒绝回答或者完全保持沉默的权利，沉默以及对于具体问题的拒绝回答原则上不得作为不利于嫌疑人和被告人有罪的证据，以物质强制或精神强制等方法侵害这一权利所获得的陈述，不得作为指控陈述人有罪的证据使用。根据这种理解，沉默权是犯罪嫌疑人和被告人特有的权利。 （2） 沉默权制度实际上是犯罪嫌疑人、被告人的宪法权利在刑 事诉讼中的体现自由的权利，而言论自由的权利体现在刑事诉讼活动中，就是犯罪嫌疑人、被告人有自由供述的权利，也有缄默不语的权利。 沉默权是现代法治国家刑事司法制度的一项重要内容，反映了一个国家在刑事程序中，犯罪嫌疑人、被告人的人权状况和刑事诉讼文明进步的程度。但在我国司法实践中，在法院判决之前，犯罪嫌疑人、被告人的沉默往往被认为是“抗拒”，办案人员往往会不惜一切手段让其“招供”，刑讯逼供也就应运而生。在此情境下的“供述”就是以牺牲其人格尊严和言论自由的权利甚至是被捏造客观事实为代价的。只有确立沉默权制度，犯罪嫌疑人、被告人的人权才能够得到进一步保障，同时，也促进诉讼制度的进一步法治化。- （3）确立沉默权制度是我国与国际接轨的需要 首先，我国已于1998年10月签署了《公民权力与政治权力国际公约》，成为该条约的缔约国。如果我国长期对沉默权持否定态度，不仅违背我国承担的公约义务，还有可能引起相应的国际责任，成为有些国家指责我国侵犯人权的借口。第二，长期否定沉默权制度会与我国已承担的有关具体国际刑事司法义务产生矛盾。我国已签署加入的《联合国少年司法最低限度标准规则》第7条规定，少年刑事被告人在诉论的各个阶段应享有“保持沉默的权利”，这是我国对沉默权问题参与制度的具体的国际法规范，理应积极遵守执行。如果我国不确定沉默权制度，则会出现在国际刑事司法活动中支持沉默权，而在国内司法活动中反对沉默权的矛盾。第三，实际沉默权制度能够促进我国刑事法中对犯罪嫌疑人和被告人“回答”、“陈述”等性质的变化，即将“回答”、“陈述”从义务变成选择的权利。第四，只有确立沉默权才能使我国的基本刑事政策与国际公约达到合理衔接。 （4）确立沉默权制度是无罪推定原则的必然要求。 我国刑事诉讼法第12条规定："未经人民法院依法判决对任何人都不得确定有罪。" 这一规定使无罪推定原则在我国得以确立，根据无罪推定原则它必然得出两个结论：一是证明被告人有罪的责任由控方承担，被控方不承担举证责任；二是犯罪嫌疑人、被告人在人民法院判决有罪之前享有诉讼主体地位。就前者而言，如果规定被控方必须供述自己的犯罪事实，就是在自己证明自己有罪，被控方不应有此义务。否则，案件尚未审理就使自己在整个诉讼中陷入不利境地。至于后者，则是程序正义的重要体现，程序正义要求诉讼主体平等，尤其是被控方的人格尊严能得以保障。实践已经证明，在受追诉方操纵的诉讼结构中，被追诉方的人格尊严是很难得以保障的。《刑事诉讼法》第43条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据……”证明其有罪的责任依法由控方承担，被告人不承担自己有罪的责任。在里的沉默权不仅是无罪推定的核心内容，更是诉讼程序正义的重要体现，程序正义是公正的实体裁决的强有力的保证，尤其是被告人被法院认定有罪之前的人格尊严的保障。没有沉默权制度的保障，无罪推定原则只能是空中楼阁。 （5）沉默权制度是实现控辩双方地位平等，实施控辩式庭审模式的重要条件。 诉讼公正的一个基本要求，就是诉讼双方地位平等、力量平衡。然而在实际的刑事诉讼中，诉讼的双方却是不平等的，双方所拥有的进攻和防御的力量也是不平衡的。控诉方拥有强大的国家强制力作后盾，已经享有优于辩护方的地位。沉默权的存在虽然不能从根本上改变双方力量不平衡这一事实，但如果要求犯罪嫌疑人、被告人承担如实陈述的义务，则势必使辩护方的防御手段更加稀少，使其辩护力量受到削弱，从而使控辩双方的不平衡状态更加严重，也就破坏了诉讼公正的程序效果。因此，相对于如实陈述的义务而言，沉默权确实加强了被告的防御力量，使其在辩护的策略和技巧上多了一层选择的余地，从而也加强了其与控诉方相抗衡的能力。另外，在一个公正的程序当中，当事人应当拥有自己的武器，他没有义务去帮助对手获得用以反对自己的武器。让一个人自己反对自己在逻辑上是自相矛盾的，在道德上是扼杀人性的。正如贝卡利亚所言：“要求一个人既是控告者，同时又是被告人，这就是想混淆一切关系。” （6）沉默权制度能有效遏制刑讯逼供的丑恶行为，保障人权。 刑讯逼供，是在刑事诉讼过程中，追诉者对被追诉者进行讯问时，采用肉刑、变相肉刑或精神折磨等方法逼取其供认犯罪的行为。刑讯逼供有多方面的原因，既有客观原因，也有主观原因。前者如封建流毒的影响、对刑讯逼供处罚不力、办案人员素质低、侦查任务重人员不足、刑侦技术不能适应需要、法律监督不够等；后者包括侦查机关认识错误、主观唯心主义作怪等。我国刑法和刑事诉讼法一直是禁止刑讯逼供的，但事实却是禁而不止。沉默权规则正是适应这一需要的最佳选择。当取消犯罪嫌疑人、被告人的"如实供述"义务后，被讯问者就有了对抗刑讯逼供的法定理由。而讯问者对自己的讯问行为也将三思而后行。只要被讯问者表示将保持沉默，讯问者实施逼供行为的违法性就有了十分明确的界线。国外的实践表明，正是这一界线抵挡住大量的刑讯逼现象。同时，实行沉默权规则还意味着通过刑讯逼供从被追诉人那里获取的供述归于无效 ，这种从沉默权规则中派生出来的证据规则，反过来又增强了沉默权阻却刑讯逼供的力量。 参考文献 何家弘.《建立具有中国特色的沉默权制度》，上海政法管理干部学院 刘敏：《论沉默权》，载《四川教育学院学报》2001年第9期 刘全友主编：《证据法学》，中国政法大学出版社2001年出版。 王永波.《无罪推定原则的内容和意义》.当代法学 孙山.《沉默权及其本土化探究》.人民公安出版社 何家弘.《建立具有中国特色的沉默权制度》，上海政法管理干部学院 姚月英.《试论建立我国的沉默权制度》.人民公安出版社 姚月英.《在我国确立沉默权制度的若干思考》.人民公安出版社. [意]贝卡利亚． 论犯罪与刑罚 北京：中国大百科全书出版社，1993 叶青.《关于我国设立沉默权制度可行性的法理分析》.人民公安出版社.
辩证式探询法的沿革 辩证式探询法（Dialectic Inquiry），或称辩证法（Dialectics），有一个很长的历史，在这过程中它的内涵也有所变迁。 中国的传统文化认为，任何事物都有其对立面，即所谓的阴和阳，这一理论可以追溯到3000年前的中国典籍《易经》，以及2500多年前道家鼻祖老子的思想与著述。 道家哲学认为变化是宇宙存在的唯一形态， 并提出了“道生一，一生 二，二生三，三生万物”的从量变到质变的变化思想。同样是在2500年前左右，古希腊哲学家赫拉克利特认为所有的变化来自对立面的斗争。 中美洲的古代阿兹特克人（Aztecs）也认为，地球是在对立斗争中形成的， 北美洲的拉科塔族（Lakotas）印第安人也认同这一观点。 在柏拉图对话集中，我们注意到，苏格拉底往往是通过盘诘对方的观点来表达自己的主张， 通过这一方法，他能够找出对方观点的内在矛盾冲突。 亚里士多德在比较了辩证法（Dialectics）与修辞法（Rhetoric）之后，说道“辩证法是探寻真理的正道”。 但是，不知由于什么原因，对立统一思想在西方世界消失了很长一段时间，直至工业革命前夕，康德与黑格尔的论著才又使得这一思想重获新生。最后，费希特通过明确辩析立论、驳论与综合三者之间的关系，在黑格尔外显形式的基础上建立起了内隐三角，这一思想后被马克思和恩格斯所继承和发展。 什么是辩证？释义 通过将对立命题并置，从而达到真理的逻辑过程。 辩证是典型的中世纪哲学和神学语汇，后也经常出现在黑格尔与马克思的著作里。是一个被应用于辩论术的哲学术语，它运用逻辑、推理来证明或反驳某一真理。通过对立力量的矛盾冲突（悖论）产生变革的思想交流过程。参考上图片来比较辩证（Dialectics）与折中（Trade-off）、困境（Dilemma）、疑惑（Puzzle）以及平均（Average）之间的区别。 辩证式探询的优点 不管是战略、管理，还是商业伦理，都具有复杂性的特征。 辩证法的优势充分体现在应对那些具有内在复杂性的事物以及表面冲突力量。 De Wit和Meyer在《战略：流程、内容、情境》（Strategy：Process、Content、Context）一书中提到， 在处理战略矛盾和复杂性的时候，运用辩证法较之采取折中、困境、疑惑或平均等方法态度，有如下一些优点： 1. 可以挖掘探索各种主意； 2. 有助于聚焦论点（核心观点）； 3. 为跨接表面不可调和的对立体提供了刺激因素； 4. 为给出创造性的结论提供了刺激因素（找出综合结论，而不是折中结论）。 与辩证法类似的一种方法是魔鬼代言人法（Devil's Advocate Approach）， 这种方法在推究那些潜在假设、提高决策质量方面也非常有效，它与辩证法的不同之处在于，这种方法专门质疑别人的观点，更侧重负面，而辩证法则较为平衡，不失和谐。 辩证式探询法案例分析 ">编辑] 案例一:用辩证法研究软件企业发展战略 建立在科学研究基础上的企业发展战略，是企业发展的灵魂。对于中国软件企业来说，拥有怎样的发展战略，将决定企业的命运。 众所周知，在信息化网络化时代，软件的研究、开发、生产和应用，软件产业的形成和发展，不仅成为国民经济增长的新的制高点，而且直接关系到国家政治、经济和军事安全。在全球经济一体化的潮流中，软件产业的竞争，已成为国际产业竞争的热点。 在这样的时代和产业背景下，中国软件企业的发展，不仅是追求经济利益，而且责无旁贷地肩负着推进中国信息化进程的历史使命。 虽然人类社会的信息化跨跃，为中国软件产业的发展，提供了前所未有的机遇，但对于中国的软件企业来说，同时面临巨大的挑战。 因此，认清形势，找准方向，研究和制定周密的发展战略规划，是中国软件企业追求长足、平稳发展、避免重大失误的根本前提。 一、“走出去”与“练内功”的辩证法 一般来说，软件分为基础软件和应用软件，基础软件包括系统软件和工具软件。从总的形势来看，中国的软件研究与开发水平较之于发达国家有一定的差距。软件产品的技术内涵也处于较低层次。因此，国内软件企业发展一般采取先在国内发展壮大，然后再到国际市场参与竞争的策略。现实的情况是，由于国外软件开发的技术基础深厚、扎实，软件生产的技术更新越来越快，虽然中国企业在应用软件领域拥有部分市场，但核心技术和基础软件主要控制在外国软件商手中。中国软件企业大部分只是外国软件企业的增值开发商。从这一角度来说，中国软件企业与发达国家软件的距离还在进一步扩大。 中国软件产业要想迅速拉近与发达国家的距离，并在不长的时间里实现部分领域与他们同步，一个重要的战略就是走出去。不是等长大了再走出去，而是通过走出去快速的长大，也只有走出去才能真正长大。走出去不仅使基础软件与应用软件的开发能力获得显著提高，而且在应用软件的精髓——先进的业务模式与管理思想方面能够使中国的应用软件生产者和使用者都获益良多。需要明确的是，在现阶段中国企业走出去与外国企业进入中国在概念上有本质的不同。他们来是以开拓市场为目的，而我们去是为了把企业获取营养的根系深扎到世界软件产业发展最肥沃的土壤中。 二、专业化和多元化的辩证法 软件产业发展的一个根本特点是技术专业化和需求个性化的矛盾。软件因应用广泛而呈现纷繁多样性，而满足这种多样性、个性化需求，是软件企业的使命。我们认为，这恰恰需要技术上的专业化、体系化和生产的工程化、规模化来实现。怎样解决好技术的专业化、体系化，生产的工程化、规模化与市场需求的个性化、多样化三者之间的矛盾，是软件企业发展的根本问题之一。 结合实践，我们认为，软件企业应该通过多元化应用和个性化服务积累共性技术基础，或者从相反的角度讲，在完整、专业的技术体系之上形成多样化产品和个性方案。强调软件产品的多样化与解决方案和服务的个性化，但更注重从多样化和个性化中提炼和铸造共有技术体系，建立并完善软件工程化管理体系，从而建立自己核心的创新体系。 三、“分”与“合”的辩证法 任何企业的发展都可能发生裂变和整合，在我国，这种裂变和整合为企业带来的常常不是内力的损耗就是企业的动荡。分与合都是能量的蓄积和爆发，是企业循着否定之否定规律发展的必然。 根据产业发展状况和企业发展需要，进行分散后的整合，不仅可以带来各种资源重新优化配置，在更高层次建立企业新机制，而且由于技术创新结构的合理化趋向，促使企业的效率明显提高。企业的发展过程中，无论是分散还是整合，外部环境因素、内部力量状况是决策的前提，而开放的自我完善机制，则是决策的成功保证，这是把握分与合的基本原则。 四、竞争与合作的辩证法 竞争是发展的前提，合作是竞争的一种特殊形态。中国的软件产业相对呈现布局散、规模小、水平低的现状。在国内市场上，中国的众多软件企业作为国外大公司的下游增值开发商，与这些高水平的国外公司保持着互相依存的“纵向合作”关系，而中国软件企业之间，却往往是水平相当的“横向竞争”关系。这种状况一日不改，中国软件产业便不能说已经长大。能否在有限的技术空间和市场空间内以一种开放的、相容的胸怀，按照社会分工和产业组织的有关原则，积极探索国内企业的产业链共生格局，不仅仅是政府之所思，也是大型软件企业的责任。以技术体系、生产体系为基础，以国内外两个市场为引导，以资本为保障，以互利为准则，以具体产品为突破，与相关企业分工合作。逐步实现“产品集成”和“企业集成”，与走出去战略相呼应，这是实现‘分”与“合”的根本。 参考文献 ↑ 用辩证法研究软件企业发展战略.2008,9.17
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