什么是营业登记 营业登记是指登记主管机关对从事经营活动，又不具备法人条件的经营单位进行审查核准并颁发《营业执照》，确认其合法经营权的登记行为。 营业登记的法律效力仅在于承认企业或经营单位是合法的经营主体，具有合法经营权，但不具有法人资格。私营独资企业；私营合伙企业；合伙型联营企业；企业法人所属分支机构；其他从事经营活动但不具备法人资格的单位。 目录 1 营业登记的对象 2 营业登记的申请条件 3 营业登记与公司登记 4 相关条目 营业登记的对象 1、联营企业。不具备法人条件的联营企业，不能独立承担民事责任，因此只能申请营业登记。 2、企业法人所属分支机构，指企业法人设立的不能独立承担民事责任的分支机构，如分厂、分店、门市部等。 3、其他从事经营活动的单位。 营业登记的申请条件 营业登记应当具备的条件： 1、有符合规定的名称。 2、有固定的经营场所和设施。 3、有相应的管理机构和负责人。 4、有经营活动所需要的资金和从业人员。 5、有符合规定的经营范围。 6、有相应的财务核算制度。 7、联营企业还应有联合签署的决议。 营业登记与公司登记 公司登记是指公司在设立、变更、终止时，依法在公司注册登记机关由申请人提出申请，主管机关审查无误后予以核准并记载法定登记事项的行为。公司登记不同于营业登记。公司登记属于法人登记，目的是创设法律人格，赋予公司以独立主体资格。 营业登记作用则是政府承认某项营业及其某一商号的合法性，准许其开业。在我国，公司的这两种登记是合并进行的，并由同一机关主管。 相关条目 公司登记 商业登记 公司设立登记 公司变更登记 公司解散登记
什么是营业期限 指公司存续的有效时间，分为有期限和无期限两种。 (一)有期限又分两种情形：一是自拟期限，指股东或发起人在章程上载明了营业期限；二是法定期限，指管理机关要求在章程上必须标明的期限，如限制类外商投资企业就必须约定经营期限。自拟期限通常可以股东会、章程修改等程序予以延长。 (二)无期限是法律不强制要求公司表明存续期的一种态度。除少数国家外(如法国规定99年，比利时规定30年)，包括我国在内的多数国家和地区的公司法不规定营业期限，属公司自拟行为。 目录 1 公司营业期限的认定规则 2 营业期限的变更 3 营业期限的法律意义 公司营业期限的认定规则 公司设立过程有诸多的内容和程序制度设计，但其中最重要的内容之一就是依法制定公司章程。公司章程之重要性不仅表现在它是公司设立过程必备的法律文件，没有公司章程就不符合公司设立的法定条件，就不能设立成功，还表现在公司章程是公司经营过程中必须遵守的行为规范，即使在公司清算过程中，公司章程也是重要的依据。另外，公司章程在某些情况下对没有参加制定的人也会产生法律约定力，如我国《公司法》第11条规定，设立公司必须依法制定公司章程。公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。公司股东可能是原始的制定公司章程的股东，也有可能是通过继受方式受让股权而取得股东身份没有制定公司章程的股东，而对于受让股权的股东公司章程对其有约束力，而对于董事、监事、高级管理人员（根据《公司法》第217条第1项包括公司经理、副经理、财务负责人、上市公司董事会秘书的公司章程规定的其他人员。）正因为如此，有人认为公司章程与公司之间关系，尤如宪法与国家之关系，它是公司的宪法，具有最高之法律约束力。因此，大多数公司章程都规定公司营业期限，并将其作为一个重要的条款。如此，则对营业期限的认定则不存在问题，根据公司章程之规定加以认定即可。但我国公司法既未规定公司的最长经营期限，又未规定公司章程对营业期限加以规定，如《公司法》第25条第1款规定公司章程应当载明的8种事项中并没有包括公司营业期限。（但中外合资经营的有限责任公司中，则明确规定了哪些行业和情况应当约定营业期限，除此之外，可以不约定合营期限。对此，《中外合资经营企业合营期限暂行规定》设有明文。）正因为如此，有的公司章程就不规定营业期限，在此情形下如何认定就会成为一个问题。 在此情形下营业期限的认定，可以根据以下规则进行： 1．如果公司章程对营业期限进行补充规定，则补充规定的营业期限就应成为认定的依据。 2．如果公司章程对营业期限没有进行补充规定，公司在设立过程中需要向登记机关申请公司登记，而公司登记过程中营业期限是法定的登记事项，对此，《公司登记管理条例》第9条第8项明文规定。 这种法定要求表现在公司设立过程中要填写公司设立登记申请书，其中包括营业期限，如果公司设立过程中选举出的法定代表人或者指定的代表或者委托代理人在该申请书明确了营业期限，则该营业期限就应当成为认定公司营业期限的依据和标准。在此需要说明的是，此处所说的营业期限是根据登记机关的核定而确定的，并一定是公司章程制定者的意思表示，因此不应认定为营业期限。这种认识有一定的道理，但却不能成立。诚然公司章程并不必经登记机关核准，但中外合资经营企业合营各方签订的章程除外（对此可以参见《中外合资经营企业法》第3条规定。）但是登记机关对公司章程有要求修改的权利，如《公司登记管理条例》第23条就规定，公司章程有违反法律、行政法规的内容的，公司登记机关有权要求公司作相应修改。 因此，即使公司章程中明确规定了营业期限，也不一定符合规定。因此，在此情形下，公司登记机关核准的经营期限就是公司的营业期限，对此《国家工商行政管理局对企业经营期限有关问题的答复》第二条规定，根据《公司登记管理条例》第九条、《企业法人登记管理条例》第九条及其施行细则第三十三条的规定，公司、外商投资企业、联营企业，应按照工商行政管理机关在其营业执照上核定的经营期限（营业期限）内从事经营活动，超出核定的经营期限（营业期限）从事经营活动，其中属于公司的，应认定为未按照规定办理变更登记或注销登记的，并依照《公司登记管理条例》第六十三条或第六十六条予以处理；属于非公司企业的，视为无照经营，应依照《企业法人登记管理条例施行细则》第六十六条第（一）、（三）项的规定进行处罚。上述企业以外的企业，登记机关核准登记注册时，一般不核定经营期限，依照国家法律、行政法规核定经营期限的，也应按上述原则处理。营业期限的起点就是公司营业执照的签发日期，对此，《公司法》第7条第1款，《公司登记管理条例》第25条设有明文规定。 营业期限的变更 一、申报条件：（1）根据公司章程的规定和程序，形成公司营业期限的变更决议或者决定；（2）法律、行政法规和国务院决定规定公司营业期限变更必须报经批准的，应在登记前报经批准。 二、申报材料目录： １、法定代表人签署的《公司变更登记申请书》（公司加盖公章）； ２、公司签署的《指定代表或者共同委托代理人的证明》（公司加盖公章）及指定代表或委托代理人的身份证复印件（本人签字），应标明具体委托事项、被委托人的权限、委托期限； 3、公司章程修正案（公司法定代表人签署）； 4、法律、行政法规和国务院决定规定变更营业期限必须报经批准的，提交有关的批准文件或者许可证书复印件； 5、公司营业执照正、副本，若执照遗失提交登报的遗失声明报样和加盖公章的执照复印件。 三、提交申报材料要求： 1、以上各项未注明提交复印件的，应当提交原件； 2、提交的文件、证件应使用A4纸张，并用钢笔、毛笔等填写（书写），不准使用圆珠笔、铅笔等不能存档的书写工具填写（书写）； 3、提交复印件的，应当注明“与原件一致”并由公司加盖公章； 4、公司文件的起草及表格填写方式可参阅登记机关办事大厅的相关“参考文本”和“填表示范”式样。 四、决定期限：承诺时限为1个工作日（需实质审查依法延期）； 营业期限的法律意义 一般而言，营业期限的法律意义主要体现在以下几个方面： 1．营业期限届满是公司解散的法定原因。期限届满股东会没有达成修改公司章程使公司存续的决议的，公司进入清算过程，此时的期间是清算期间。对此《公司法》第181条第1项设有明文。 2．营业期限届满股东会会议通过决议修改章程使公司存续的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权。《公司法》第75条对此设有明文规定。
什么是表决权限制制度 表决权限制制度是指规定一定的持股比例，股东所持股份中超过这一比例部分股份的表决力弱于一般股份，即该部分不再是一股一票，而是一股以上一个表决权。股东享有的表决权数，本应以其所持有的股份数为准，但由于大股东常常利用表决权多数决定原则损害小股东的利益，因此一些国家和地区对大股东的表决权加以限制，以保护小股东的合法权益。 目录 1表决权限制制度的相关规定 2表决权限制的意义 3表决权限制的方式 4相关条目 表决权限制制度的相关规定 表决权限制制度已成为国际公司立法通行规定，如比利时和卢森堡法律规定：在股东大会上掌握超过公司股份40 %的股东，其超过的股份丧失表决权。意大利1982年《意大利商法典》第157 条就规定，股东在100 股内的，每5股一个表决权；超过该限度的部分，每20 股一个表决权。 我国新《公司法》仍然坚持传统公司法的资本多数决原则，《公司法》第43条规定“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外”。虽然对资本多数决原则规定有一定的限制，但规定较为暧昧，其唯一的效力源于公司章程。笔者以为，现实中公司章程的决定程序仍坚持资本多数决原则，期待大股东在制定章程时限制其表决权无疑是妄想之举。这中任意性的规定不可取，在现实中无实践可能性，永远是停留在“纸上法律”困境，《公司法》应打破思维的局限，大胆借鉴国际通行的表决权限制制度，对大股东的表决权予以限制，当然在具体比例设计上仍应在资本多数决原则下保障中小股东的平等表决权，以掣肘大股东控制决策权，肆意侵犯中小股东权益。 表决权限制的意义 在现代社会中，公司的社会责任日益得到重视，公司的健康发展日益重要。而公司制度的发展有赖于更多的人进行投资，不仅需要个别资金雄厚的人投资于公司，更需要社会普通人的积极参与。只有这样才能够吸引更多的社会资本，才能为公司制的发展筹集到足够多的资金。因此，从一定意义上讲，对一般社会公众即小股东的利益进行保护更为重要，特别是考虑到小股东在公司中弱势地位时更是如此，从而对大股东，尤其是支配股东的表决权进行适当的限制。从另一方面说，公司股东投资于公司皆在谋求利益，同时也应促进社会利益，无论大股东、小股东皆然。 而“在资合公司中，表决的决定因素通常并不是理智而是资本占有份额。一旦资本或表决多数掌握在一人或一个稳定的集团手中，表决过程就会流于形式；因为在这种情况下，大股东并非在表决，而是在发布指令。” 正是因为大股东可能滥用其优势地位，操纵股东大会，侵害小股东甚至公司的利益，不对大股东表决权进行限制有违于社会公平正义，所以必须对大股东的表决权进行限制，以期小股东的意志能得到一定程度的伸张。 表决权限制的方式 表决权限制的方式有两种，一种是间接限制，即限制其表决权的效力，以法律规定特定情况下股东通过表决权行使而通过的股东大会决议无效或可撤销。这种限制直接表现为对股东大会决议效力的限制。另一种限制方式是直接限制，即以立法明文规定持股一定比例以上的股东的超过上述比例部分股份的表决力弱于一般股份。 包括两种方式： （1）以法律或章程直接规定一定比例的持股数，超过该比例的股份实行一股以上一个表决权。例如我国台湾地区的公司法第179条第一项规定，一名股东拥有已发行股份总数的3%以上者，应以章程限制其表决权。 从效果上来说，法律的限制比章程的限制更有效。从台湾公司运行的实践来看，不少公司“为敷衍公司法，而于章程规定超过百份之三的部分以99折计算之游戏规定”， 这有违限制大股东表决权的立法精神。如果想要贯彻限制大股东表决权的本旨，应以在公司法中明确规定限制标准为宜。 （2）直接规定表决权行使的上限，超过限额部分的股份便不再享有表决权。例如，美国宾夕法尼亚州在1989年修改公司法时规定，“任何股东不论其持股多少，最后只能享有20%的表决权”。 受其影响，目前美国已有近30个州采用了类似条款。对大股东表决权进行限制，可以在一定程度上防止投票权的过分集中，增加大股东操纵股东大会的难度，从而适度平衡大股东和小股东的表决力悬殊。 相关条目 表决权限制制度 累积投票制度 股东表决权排除制度
什么是行纪人取回权 行纪人取回权是指行纪人受委托人的委托购入委托物，于异地将委托物向委托人发送后，委托人尚未收到又未付清价款而被宣告破产，行纪人享有的解除合同、取回委托物的权利。在此种情况下，行纪人的法律地位与出卖人相同，故一些国家之破产立法规定有行纪人取回权，如德国、日本。 目录 1行纪人取回权与出卖人取回权 2相关条目 行纪人取回权与出卖人取回权 行纪人取回权与出卖人取回权相比，只是在行使权利的主体范围略加扩大，性质则并无区别。 相关条目 代偿取回权 行纪人取回权 出卖人取回权
什么是虚拟股东 所谓虚拟股东，是指公司股东没有达到法定的人数，而采取虚拟的方法使股东人数达到法律对其最低人数的要求。当前普遍存在的虚拟股东现象有： 第一，是名为多人投资，实际为一人出资，形成实质的一人公司，如在股东全部为家庭成员的情况下，极有可能存在虚拟股东的现象； 第二，是名为中外合资，实际全部由中方投资，外方分文未出.行为人虚构的目的是为了骗取优惠待遇,从而损害国家利益,同时也可能对债权人的损害； 第三，是股东之间所持股份比例严重失调，极不相称，也容易发生虚拟股东现象。 目录 1 虚拟股东的认定 2 虚拟股东的目的 虚拟股东的认定 一种观点认为，股东资格的确认应当以工商登记为标准。工商登记是国家对外的一种公示行为，具有较强的公示效力，外界就是依据该公示行为来判断公司股东的。而从工商登记规定来看，我国对于有限责任公司实行的是股东实名制，股东的姓名应当以其提交的真实的身份证作为主要凭证。虚拟股东是以现实中并不存在的人作为公司股东的，因此，不应当确认虚拟股东有合法的股东资格。 另一种观点认为，对于虚拟股东不应当简单以工商登记为标准一概否定其股东资格，应当从股东的实际出资、公司章程及在公司经营中股东权利的实际行使情况等因素来综合判断。在工商登记中，虚拟股东是不存在的人，但在公司的实际经营活动中，虚拟股东的权利义务可能是有实际指向的。在公司股东一致认可虚拟股东的实际权利义务承担者时，应当依据公司的实际情况来确定公司股东，工商初始登记也应根据实际情况来进行调整与变更，而不应简单以工商登记否定实际股东的存在。 虚拟股东的目的 实际中虚设股东的目的多种多样，有的具有违法性，有的则并不违法。在公司法2005年修订之前，设立有限公司需有二个以上的股东。一些人既想获得独资企业一人投资经营的便利，又想获得投资有限公司只承担有限责任的好处，于是虚设股东的情形大量出现。现在公司法允许设立一人公司，为规避有限公司设立条件而虚设股东的情形大为减少。但是，为其他目的而虚设股东的情形仍大量存在，例如，或者为了规避不能充任公司股东的职务限制或者业务限制，或者为了隐蔽自己财产的真实情况，或者为了便于在特定领域开展业务，甚至有的为了便于操纵证券市场。对于违反法律的禁止性规定或者为了逃避责任的虚设股东行为，应当依法给予禁止和纠正。
董事责任涵义 一般说来，董事在对公司进行经营管理时，他不仅要与公司发生法律关系，同时也与股东和公司之外的第三人发生法律关系。其中任何一种法律关系，均由权利和义务构成。董事若在任何一种法律关系中违反了他所应当承担的义务，就应向该种法律关系的相对方承担相应的责任。因此，董事责任不仅包括他对公司的责任，还包括他对第三人的责任。董事对公司的责任，是基于董事和公司之间的委任关系。基于这一关系，股东将财产交给董事经营，董事在享有对公司财产的经营管理权的同时，须对公司承担忠实义务和注意义务。这一义务的精神显然也弥漫于董事和股东之间，例如董事对股东负有依法分配股息和红利的义务等。董事对公司之外的第三人的义务，主要是对公司债权人应承担的义务。董事对公司债权人承担义务，主要是基于公司的有限责任而产生，其目的是保护公司债权人的合法权益不至因董事的不当行为而遭损害。但董事对第三人的义务，是就该等义务的实质来说。在制定法上，这些义务仍然表现为董事对公司的义务。因此，本文所要探讨的董事责任，主要指董事对公司所应负的责任。此一责任具有以下特征：第一，该责任由公司董事来承担，而不是由公司其他高级管理人员承担；第二，该责任是董事向公司承担的责任，而不是向公司之外的第三人或公司之内的其他人来承担；第三，该责任既包括董事对公司的契约上的责任，也包括董事对公司的侵权责任；第四，该责任既包括公司法上的责任，也包括一般民法上的责任；第五，董事在承担上述责任的同时，不排除他承担行政法和刑法上的责任；第六，对董事责任的强制执行，除民事诉讼外，还可能有政府的执行。 目录 1 董事责任产生 2 董事责任形态 3 董事责任豁免 4 董事责任的执行 董事责任产生 董事之责任，乃是其违反义务的法律后果。换言之，董事要承担责任，应以其违反对公司的义务为前提。因此，在对董事责任进行分析之前，须就董事对公司所应负的义务略为阐述。 2.1 董事的忠实义务 董事的忠实义务（Duty of Loyalty），在大陆法系中也被称作以善意行事的义务（Duty to act in goodfaith），在英美法系有时也被称作受托义务（Fiduciary Duty）。意指董事应受人之托，忠人之事，应忠于公司利益，并在个人利益与公司利益相互冲突时，以公司利益为重，服从公司利益。具体来说，董事的忠实义务包括以下内容： 一、非经法定程序不得同公司进行交易的义务。 这里的交易乃指利益冲突的交易，即董事直接或间接的与公司所进行的交易，包括与董事有利害关系的第三者与公司所做的交易。美国《模范公司法》第8.60条和日本商法典对此均有明文。在有利益冲突之情形，董事难免从自身利益出发，而损害公司利益。为防止发生这种后果，各国在公司法的长期实践中，发展出了一系列复杂的规则，大致包括： 1交易范围的限制。就英美法系国家和日本的有关规定来看，不仅限制董事本人与公司间的交易，也限制董事为第三人与公司进行交易，甚至限制与董事有关的第三人与公司的交易。与董事有关的第三人包括：A 董事的近亲属，B董事配偶的近亲属，C 董事担任高级职务的公司或与其有重大利益关系的人，如董事及其近亲属对其有重大投资者、董事对其享有重大债权者等。之所以将利益冲突之交易范围规定的如此宽泛，理由是任何可能导致董事的行为与公司利益相冲突的交易都应被限制，董事如果与公司的相对人有这样或那样的利害关系，则很可能做出与公司利益相冲突的行为，因此，上列各种交易均应受到限制。 2 利益冲突的披露。在发生利益冲突的场合，董事须将利益冲突的相关情形向董事会、监事会和股东会等机构披露。至于披露的范围和程度，以及未进行披露的后果，各国立法例及实践则或有不同。如英美规定董事须披露其在交易中利益的性质和程度，日本则要求披露交易的重要事实。若无披露，交易虽经有关机构批准亦可撤消。披露须在合理期间内进行，一般从董事知道或应当知道利益冲突交易时起的下一次股东会、董事会或监事会上进行，至迟不得晚于对此交易提起诉讼后的一个合理期间内。 3董事的回避。在公司有权批准该交易的机关对交易进行审核时，有利害关系的董事须回避，既不的参加投票，也不得代理他人参加投票。 4 撤消交易。此为董事与公司有利害关系交易的后果之一，也是对公司的救济手段之一，由于后文在董事责任的形态一章还将详细分析，此处不再赘言。 二 不得要求公司贷与金钱或提供担保的义务。 各国公司法多禁止公司向董事贷与价钱或为董事提供担保。其根本原因在于防止董事为谋私利加损害于公司。但在英美公司法上，为激励董事或其他员工为公司尽心尽力，同时促进公司的发展，多规定公司于下列情形可为董事或其他员工提供担保：1 根据股东大会的批准向员工提供的贷款或担保；2 在向股东大会披露开支目的、贷款额度和担保情况并获股东大会批准后，为让董事克尽职守或填补其职务活动中的开支或为帮助专职员工获取基本居住条件时。 三 不得利用公司机会的义务。 董事基于其所居职位，可以接触到大量的商业信息，对该等信息，董事应将其提供给公司，以促进公司利益的发展，不得置公司利益于不顾，而谋取私利。这一关于公司机会的理论，首先发展于美国，而在英国和大陆法系的德国也并有之。&关于公司机会的含义，1984年美国法学会出版的《公司控管规则》曾有如下描述：“一个公司机会是指在商业活动中产生的机会（包括合同权利和其他有形或无形财产的利用）：1 对于一个董事来讲就是传达给他的，对他来说可获得的（A）与履行职责相关联，当时的情况使其合理地相信提供机会可被董事合理地期待对公司具有利益；（B）利用公司信息、财产获得的，此机会可被公司合理地期待对公司具有利益。2 对于专职董事来讲，只要他知道或应知此机会与公司业务相关联，是公司正在从事或将要从事的。”关于公司机会的认定，就美国判例来看，存在三种观点：一是利益和期待标准。在1900年Lagard v. Aniston Line &Stone Co.一案中，法官认为董事、官员从第三人处购买财产并未利用公司机会，除非“公司已经在财产上存在了一个利益，或从已有权利中成长出来的一个期待，或-官员的干预在一定程度上阻碍了公司的目的。”二是经营范围标准。依据这一标准，当公司从事一种特定营业时，一个给他的机会是他有基本知识、实践经验和能力去追求的一个活动。这个活动，从逻辑上讲，在考虑了其财政能力后与其营业相适应，并且与公司扩展的合理需要与愿望相一致。这时，可以适应地说，机会就是公司的经营范围。三是公平检验法。即机会的真正基础不应当在期待和利益原则方面去寻找，应当在公司的利益需要保护时，董事利用机会所出现的不公平中去寻找。上述标准，法院有时也综合考虑。1 以上是关于董事对公司机会的非法利用。若董事合法利用公司机会，则根据具体情况，有时也并不构成对忠实义务的违反。关于这一点，本文在董事责任的豁免一章中还将继续阐述。 四 竞业禁止义务。 董事若从事与公司所营业务具有竞争性的业务，则不仅仅在利益上与公司存在冲突，而且董事还可能滥用应当属于公司的商业机会。因此，各国公司法都有关于董事竞业禁止义务的规定。例如《意大利民法典》第2390条规定，“董事不得在其他与公司竞争的公司中出任无限责任股东，也不得为自己或他人的利益从事与公司竞争的业务，经股东大会准许的情况不在此限。”再如《联邦德国股份公司法》第88条第1项规定，“未经监事会许可，董事会成员既不允许经商，也不允许在公司业务部门中为本人或他人的利益从事商业活动。未经许可，他们不得担任其他商业公司的董事会成员，或者业务领导人，或者无限责任股东。监事会的许可只能授予某些商业部门或商业公司或某种商业活动。” 以上是董事对公司所负忠实义务的主要内容。董事若违反该等义务，则应对公司承担相应的责任。 2.2 董事的注意义务 董事除应对公司承担忠实义务外，尚应对公司承担注意义务（Duty of Care）。所谓注意义务，乃是指董事在管理公司事务时，应以理性人的标准来行事。他的每一个决定，从社会一般标准和公司的利益来看，应是合理的，可行的。有人认为，董事的注意义务，较之忠实义务，是一种较轻的义务。但这种义务有时被看作是董事对公司所承担的受信托义务。因此，在关于董事对公司所承担的注意程度和履行标准方面，尤其是在涉及到董事有报酬的场合，英美判例法有时也规定了极高的义务履行标准。3那么，关于董事的注意义务，到底依据一种什么样的标准来认定呢？ 一、英美判例法关于董事的注意义务，存在着所谓的一般性原则。这些原则由Romer.J所创设。他在Recity Equitable Fire Insurance Co.一案中是这样描述的：“-为了确保一个公司成立后其置于董事会成员地位的人去履行义务，我们不仅有必要公司的经营性质，而且还要考虑公司在董事与其他高级成员间有关工作分配的方式，假如这种分配依据具体情况来看是合理的，并且与公司章程的规定保持一致的话。这样确定的与其地位适应的义务之承担，董事当然必须诚实地履行，但是他也必须运用一定程度的技能与勤勉。对于什么是一定程度的技能与勤勉的运用，有关的权威案例并无明确的答案-但是，从有关的案例来看，存在着一两个基本的原则-”这些基本原则包括：1 在履行义务时，董事无须测承担比人们从一个与其知识和经验相类似的人身上所能合理地预料到的技能运用程度更高的程度。在这一原则下，判断董事于行为时是否履行了注意的义务，又有主观与客观两个方面的标准。客观标准要求董事必须作为一个合理的人而行为；主观标准要求此种有理性的人被认为拥有所涉及到的个人所具有的知识和经验。法官在进行判断时，须将这两个标准综合考虑。总的说来，如果董事在其授权范围内行为，如果他们在行为时达到了人民有理由期待的注意程度，并考虑到他们的知识和经验，并且如果他们能为他们代理的公司的利益而诚实地为之，那么，他们就既履行了其承担的衡平法上的义务，也履行了他们对公司的法定义务。1 2 董事对公司并无持续不断的注意义务。他仅仅是在出席董事会期间须履行该义务。而且，董事并无参加所有会议的义务。在The Marguis of Bute‘Case 一案中，Stirling J指出，董事没有出席董事会会议的过失不同于那些违反在董事会会议上应当履行的义务的过失。只要公司某种损害不是由不出席董事会会议的董事造成，董事对此损害就不承担法律责任。2 但是，若公司某种损害的发生是因为董事不出席董事会所造成，则不出席会议的董事应对该损害承担赔偿责任。3 此外，董事仅对其管理公司事务的行为承担注意和勤勉义务，对管理公司事务以外的行为并不承担注意与勤勉义务。 3 考虑到公司事务的急迫性以及公司章程的规定，如果所有的义务被适当地分配给公司其他高级职员去履行，那么，在没有值得怀疑的证据时，董事有权相信其他高级职员已经诚实地履行了此种义务。4 美国的许多州认为，董事仅仅依据公司其他高级职员或公司之外的专家如投资银行或相关的报告来行事就足够了。但也有例外，就是当这些报告存在可疑之处时。 二 判例法关于董事注意义务的一些原则往往令人难以把握，但各国在公司法中一般也对董事注意义务加以规定，虽然这些规定可能也不是十分完善的。例如，美国1991年《修订示范商事公司法》第8.30节即规定董事履行注意义务时，（1）以善意为之；（2）在处理公司事务时，负有在类似的情形下处于类似地位的具有一般谨慎的人处理事务时的注意；（3） 以一种他有理由相信是为了公司的最好利益的方式为之。根据美国法学会公司管理规则第4.01（a）节的有关说明，如果“（1）他或她与该种交易无利害关系的话；（2）如果他意识到了他所做的商事判断所涉及到的主旨，而该主旨使他或她完全有理由相信他依具体情况所做的商事判断是完全适应的；（3）他完全有理由相信，他的商事判断是对公司最为有利的，”1 则董事基于善意做出判断，是为履行了注意义务。 以上所述董事对公司的义务，虽以美国为典型，但大陆法系国家公司法也不乏类似的规定。例如日本《有限公司法》第二十九条第一项规定：董事在为自己或第三者经营属于公司营业部类的业务时，须在股东大会上公开该项业务的重要事实以取得其认可；第二项规定：董事在违反第一项之规定时，其为自己所做的交易，股东大会可将该交易视为为公司所做。这是关于董事竞业禁止的规定。该法第三十条第一项规定：前条第一项及第二项（股东大会的认可）之规定，准用于董事受让公司的产品和其他财产、从公司接受金钱借贷以及其他为自己或第三者与公司进行交易的场合。在公司为董事的债务提供保证，及其他董事之外者之间进行的董事与公司之间利益相反的交易的场合亦同。这是关于董事与公司间利益相反的交易和公司为董事提供担保及向董事贷与金钱的禁止。该法第三十条之二并且规定了董事违反以上义务时应对公司承担的责任。 董事对于公司，除以上属于契约上之责任外，在他滥用或侵占公司财产时，还应对公司承担侵权的民事责任。 2.3 董事的其他义务 这里所说的董事的其他义务，与上述董事的忠实义务和注意义务的不同在于它们是英美法系制定法上的义务，而忠实义务和注意义务是英美判例法上的义务。但是在大陆法系国家，公司法一般都表现为制定法，不存在判例法和制定法的区别。而他们在公司法中所规定的董事的义务，实际上也包含了英美法系董事的忠实义务和注意义务的内容。 2.3.1 董事不得违法分派股息或红利的义务 资本维持是公司保持对外承担债务能力的前提条件。因此，公司分派股息或红利只能在公司所获利润的基础上进行。若董事以公司的资本金来分派股息或红利，则有可能导致公司偿债能力减弱，从而威胁到债权人的利益。此种情况下，董事须就因违法分派股息或红利的总额对公司承担赔偿责任。当然，他可请求对其违法分派股息或红利也负有责任的其他董事对他承担赔偿责任，他也可请求因其违法分派股息或红利的而获得利益的股东对他承担责任。此一义务虽说是对公司承担，实际上是为了保护债权人的利益…… 2.3.2 董事不得违反法律规定使公司收购自己股份的义务 这一义务仍然是基于公司资本维持的原则，其目的也是为了保护公司债权人的利益。公司股份的总额构成了公司注册资本，而公司是以其注册资本为其承担债务的最低限度。若公司随意回购自己股份，实际上构成了减资行为，从而威胁债权人债权的实现。再者，董事也可能通过公司低价回购股份来稀释股东所持股份的价值或高价回购股份来抬高自己所持公司股份的价值，董事以此两种方法来抬高或巩固自己在公司的地位，或排挤其他人以加强自己对公司的控制，均属不当。因此，非因法定原因并依法定程序，董事不得使公司回购自己的股份。若董事为此不当行为，须向公司承担或与公司连带向因此而受到损害的股东或第三人承担责任。 2.3.3 董事不得在公司最低法定注册资本缴付前以公司名义从事商事活动的义务 董事的这一义务乃是公司资本充足的原则所要求。公司要取得独立的法人资格，享有法人的权利能力和行为能力，并承担法人应承担的义务，须以资本充足为前提。即使在授权资本制下，公司也须拥有法定的与其经营规模和经营范围相适应的资本金。若董事在公司最低法定注册资本缴付前以公司名义从事商事活动，将使债权人的利益处于十分危险的境地，实际上已经构成了欺诈。因此，董事负有不得在公司法定注册资本缴付前以公司名义从事商事活动的义务。董事违反此项义务，将可能导致公司法人格的否定，从而董事可能向公司债权人承担无限责任。 2.3.4 董事在公司招股说明书中不得有虚假或误导性陈述的义务 在公司招股说明书中不得有虚假或误导性陈述应是公司对所有招股邀约相对人的义务，而非董事独有 之义务。就发起设立来说，应主要是公司发起人的义务。但董事若不能证明他曾公开反对过该招股说明书中的虚假或误导性陈述，或他有合理的理由相信招股说明书的陈述是真实的，则他应与其他责任主体对公司和因相信该招股说明书内容而受到损害的人承担损害赔偿责任，这一责任可能同时还伴有刑事的或行政的责任。 2.3.5 董事在公司清算时有做出法定声明、使公司及时进行清算的义务 此种义务在英国1948年公司法第283、285、295章中有其规定，目的也是为了保护债权人的利益。此种责任主要表现为刑事或行政责任，而其民事责任的性质却似乎还在其次。 2.3.6 董事不得从事欺诈性交易的义务 这一义务同样也是为了保护债权人的利益。若董事因从事诈欺性交易而给公司债权人的利益带来损害，则公司应对受害之债权人承担损害赔偿责任，而董事则应对公司因此所受的损害承担责任。 董事对以上义务的违反，除存在法定的或公司章程规定的豁免情形，或股东大会或董事会或监事会决定豁免其责任外，均会带来董事对公司承担相应责任的后果。 董事责任形态 董事违反义务，应对公司承担相应的责任。这些责任因其所违反义务的内容和程度的不同以及违反义务的不同的行为表现而呈现不同的形态。但是这些责任形态并不是相互孤立的，他们也可能同时地发生和存在。总的说来，董事责任的形态包括停止侵害、没收违法所得、返还公司财产、宣告违法合同无效、取消违法担保以及赔偿损失等。 3.1 董事责任形态之一： 停止侵害 原则上说，董事任何违反义务的行为都可能侵害公司利益，因而，当董事侵害公司利益的行为正在进行时，均应承担停止侵害的责任。例如在董事滥用公司财产或侵占公司财产的场合，当董事侵占或滥用公司财产的行为正在进行之时，公司或股东可请求他立即停止侵害行为。这一责任形态尤其适用于那些具有持续性特征的侵害行为。从本质上说，董事责任的另外两种形态，即宣告违法合同无效，取消违法担保，也具有停止侵害的特征。停止侵害的前提是侵害行为正在进行，若侵害行为已经过去，则只能请求董事承担其他的责任，如没收违法所得，返还公司财产，赔偿公司损失等。停止侵害并不影响对董事其他责任的执行。若董事在停止侵害时已经获得违法收入，则他应被没收违法收入；若他因侵害行为已经占有公司的财产，则他应返还公司财产；若公司已经因侵害行为而遭受损失，则他应赔偿公司损失。 3.2 董事责任形态之二： 没收违法所得。 没收违法所得主要适用于董事违反对公司的忠实义务，从事与公司所营业务相竞争的业务，与公司进行抵触利益交易，及不当利用公司机会的场合。在董事违反竞业禁止的要求，从事与公司相竞争的业务，或担任从事与公司相竞争的业务的其他公司的董事或经理等高级管理人员，此时他所获得的利润或其他形式的收入应归于公司。例如联邦德国股份公司法第88条在其第（1）款规定了董事的竞业禁止义务后，又在第（2）款规定：如果一名董事会成员违反了这一禁令，监事会可以要求赔偿损失。公司也可以要求该成员将他为个人利益而从事的商业活动作为是为公司的利益而从事的商业活动，以及要求交出他在为他人的利益而从事的商业活动中所获得的报酬或者放弃对报酬的要求。1 在董事不当利用公司机会的情形，他或者要赔偿公司因此所遭受的损失，或者要将其因利用公司机会所获的违法利益归于公司。但是须注意的是，如果一个机会到达公司后，公司放弃或者无法利用该机会，则董事可以利用机会或将之提供给第三人。2 此外，如果董事及时地将机会报告给公司后，该机会被公司不当拒绝，并且公司拒绝机会非因该董事的行为所致，则该董事可以利用已被公司拒绝的机会。而公司因此所受的损失由进行拒绝的董事或股东承担。 3.3 董事责任形态之三：返还公司财产 返还公司财产适用于以下情形：第一，董事侵占公司财产；第二，董事与公司进行抵触利益交易从而不当获得公司财产；第三，董事利用公司机会获得本应由公司获得的财产，董事因违法要求公司提供担保或贷与金钱而获得的财产。返还公司财产以财产仍然存在为前提，若财产已经不再存在，自无返还可能。若财产虽然存在，公司并未要求返还财产，仅要求董事赔偿损失，则董事也不必返还。若财产虽然存在，但返还财产仍不足以弥补公司所受损失，则公司仍可请求董事就未获补偿的部分赔偿损失。返还财产，除董事直接侵占公司财产的情形，一般是在董事的另两种责任，即宣告违法合同无效或取消违法之担保已获执行之后或与其同时执行。在董事违法要求公司贷与金钱的情形，若公司取消违法之担保，则董事须返还从公司所获的金钱。此种返还，在性质上当然也属对对公司财产的返还。 3.4 董事责任形态之四：宣告违法合同无效 宣告违法合同无效，一般是在董事与公司进行抵触利益交易和董事不当利用公司机会的情形。在董事与公司进行抵触利益交易的情形，若他与公司所订的合同已被公司董事会批准，则该合同已属合法有效的合同，当然不得再宣告其无效。若他与公司所订的合同未获批准，则该合同应被宣告无效。在董事利用公司机会的场合，若该机会是为公司所拒绝或放弃的机会，则董事利用该机会所签的合同是有效的合同，亦不得被宣告无效。只有当机会是对公司有利的而董事却隐瞒不报，私自利用该机会为其个人或公司之外的第三者的利益签订的合同；或在公司虽已知悉机会但尚未就该机会做出决策之前，董事抢先利用机会非为公司的利益所签订的合同，方可以被宣告无效。当合同被宣告无效后，若合同尚未得到履行，则不再履行；若合同正在履行，则中止履行。若合同已经履行完毕，则一般不再宣告无效，仅由董事对公司所受的损失进行赔偿。在合同被宣告无效后，若公司未受损失，则董事不再承担其他责任；若公司受有损失，则董事仍须承担赔偿公司损失或将其从该合同中所获利益归于公司。 3.5 董事责任形态之五：取消违法担保 取消违法担保，仅适用于公司违法对董事提供担保的场合。若公司虽对董事提供了担保，但在该违法担保被取消前，公司尚未被执行担保责任，则此时公司尚未受到损失，董事自不必再向公司承担赔偿责任。若公司的担保责任已经被执行，或虽未被执行，但为了保护善意第三人的利益，要取消担保已不可能，则公司只能要求董事承担向公司赔偿损失的责任。虽无以上情形，但公司因向董事违法提供担保而受有损失的，董事亦须向公司承担赔偿责任。 3.6 董事责任形态之六：赔偿损失 赔偿损失是一种适用范围极广的责任形式。在董事对公司承担责任时，其他任何一种或数种责任的执行，若不能完全弥补公司的损失，则董事即须就公司未得到弥补的损失向公司承担赔偿责任。因此，董事的其他责任形态在执行时，往往还伴有对公司损失的赔偿。但赔偿损失同时也是一种独立的责任形态，当所有其他的责任都无法得到执行时，赔偿损失就成了唯一的选择。因此，赔偿损失，应该说是董事责任中最重要的一种责任形态。赔偿损失须以公司受有损失为前提，若公司未受损失，则董事不必承担此一责任。 3.7 董事之特殊责任形态：出资担保等 以上所述之董事责任，为董事责任的常态，也是董事对公司在发生法定事由时所承担的最普通的责任，其性质属一般的民事责任。除此之外，董事尚应对公司承担一些专属于公司法上的责任，例如出资担保责任等。以《日本有限公司法》为例，该法在第五十四条第（2）项即规定，向公司提出增资议案的董事，若该议案中所列股东实物出资之实物的价格与其实价不符，则董事须就其差额对公司承担连带支付其不足额的义务。又该法在第五十五条第（1）项规定，资本增加后仍不承担出资的，视为董事共同承担出资；第（2）项规定，资本增加后，仍有未完成出资全额的缴纳或实物出资标的财产的给付时，董事连带承担该项缴纳或未付完财产之价额的支付义务。因此，董事除应向公司承担一般民法上的责任外，还应向公司承担公司法上的责任；在英美法系，董事除应向公司承担判例法上的责任，还应向公司承担制定法上的责任。限于篇幅，本文难以将董事的责任形态一一穷尽，此处不再赘述。 董事责任豁免 4.1 董事责任豁免之一：商事判断规则 商事判断规则为美国判例法所确立，并被制定法采纳。迄今已成为英美董事责任豁免最重要的理论依据。所谓商事判断规则，是指无利害关系并已履行了通知义务的董事在做出决定时，除非具有重大过失或具有恶意，则即使该决定看起来对公司是十分有害的，董事也不对其承担责任。1其目的是保护善意董事不被追究责任。因为任何一种商业活动，都可能存在风险。要求董事做出的所有决定都是正确的、没有任何风险的，实际上是不可能的。如果对善意董事基于合理的资料做出的在当时是合乎情理的决定也要追究责任的话，则董事将时刻处于可能被起诉的境地。这将使其不敢做出任何决定，公司的经营管理也将无法进行。商事判断规则规定在美国《修订示范公司法》第8.30节。美国法学会关于公司的管理规则之第4.01（a）节规定：董事或高级官员如果基于善意而做出商事判断，其义务即得到履行，并且如果：1 他与所从事的交易无利害关系；2 他意识到了他所做的商事判断所涉及到的主旨，而该主旨使他完全有利由相信他依据具体情况所做的商事判断是完全适用的；3 他完全有理由相信，他的商事判断将是对公司最为有利的。商事判断规则曾被美国的法官用到极致。例如在Re Denham & Co.一案中，董事仅从公司接受资产负债表和一些会计报表，他从不对这些文件进行审查，也不出席董事会会议。但在一次股东会议上，他提出分配股利的建议。后来的结果表明，股利是从公司资本而非公司利润中支付的。虽然一个有经验的商人原本通过阅读公司资产负债表和公司会计帐目就会发现此种情形是不适当的，但是法庭仍然认为该董事没有违反注意义务，因为由于他本人的知识、经验，人们不能期望他能够认识到此类文件的重要性。此外，在另外一些案件中，法庭也都免除了董事的责任。例如，当公司董事在没有取得股东同意的情况下购买了其他的商事组织，尽管董事们有很好的名誉和良好的经验，后来还是发现他们所购买的商事组织所承担的法律责任超出了该组织财产的价值，法庭也未责令董事承担责任。在例如，公司董事并不被要求对公司的会计记录进行审查，并且可以信赖公司的管理董事，会计师或雇员适当地保管好了这些文件，因此，如果他们根据管理董事提供的帐目而进行股利分配并因此导致了公司损失，甚至信赖管理董事所做出的有足够的利润可供股利分配的口头陈述而进行股利分配并使公司遭受损失的，如果此种分配事实上不是从公司利润而是从公司资本中分配的，他们也不对公司承担责任。在美国，法庭将董事课以损害赔偿责任的情形一般涉及到董事自我交易、过失以及判断失误。近年来，董事被课以法律责任的情形一般是董事故意从事不当行为。但仍有许多案例通过商事判断规则的适用使大量的董事被免除了责任。 1 除了法庭大量运用商事判断规则免除董事责任外，公司章程、股东大会决议或董事会决议对董事责任的免除，在很大程度上也是受商事判断规则的影响。 4.2 董事责任豁免之二：公司章程约定 除了在具体的案件中法官可以根据商事判断规则免除董事的责任外，美国的许多州也允许公司在其章程中限制或者免除董事违反注意义务的责任，或者规定或通过其他文件规定或约定，当董事因其所做的决定而受到起诉时，公司补偿他因此所受的损失。2 这一做法再一次体现了董事与公司之间关系的契约性质，因为章程本身具有契约的性质。在章程中限制或者免除董事责任，应属公司的单方民事行为。一经生效，即发生免除董事可能的违反对公司义务的法律责任。公司在章程中免除董事责任的条款在有的国家可能被法律规定为无效。例如英国1985年公司法第310节规定，公司在公司章程或与公司订立的契约中所规定的免除公司高级官员的法律责任的条款，是无效条款；或公司对其高级官员所承担的法律责任予以补偿的条款是无效条款，如果此种法律责任是由于他对公司未尽到注意义务而有过失、违反义务、违反信托义务或有过错而承担的话。不过，如果公司因为董事在民事诉讼或刑事诉讼中抗辩成功，则公司可以对懂事或其他高级官员予以补偿。 4.3 董事责任豁免之三：股东大会决议 通过公司股东会决议免除董事责任，一般是通过股东会对董事越权行为的追认来实现的。在英美公司法中，要求董事须请求股东会召开会议，对是否追认其行为进行表决。董事在通知股东开会时，应在其通知中表明开会的目的是决定是否批准其行为。在这样的会议上，在不构成欺诈或不公平的情况下，允许该董事参加表决。可以通过股东会表决追认的行为包括未披露公司作为一方当事人的契约中该董事所涉之利害关系；未涉及侵吞、滥用公司财产之情形下的该董事所取得的秘密利益；董事为其本人的利益行使要求支付首期股款的权力；董事基于不当目的而行使分配股权的权力等。但董事的某些行为，股东会议一般不能追认。这些行为包括董事恶意所为之行为；董事令公司违反章程中特别要求的行为；欺诈少数股东的行为等。2 对于股东会不能以普通会议追认的董事违反义务的行为，除对债权人的诈欺行为外，可由公司全体成员追认。3 大陆法系的日本，在其《有限公司法》第二十九条关于董事从事与公司相竞争的业务、第三十条关于董事与公司有利益冲突之交易、董事要求公司提供担保或贷与金钱的规定中，也要求董事向股东会公开事实。若股东会追认，则董事责任自然也被免除。因此，与公司章程预先免除董事责任一般受到法律的严格限制不同，股东会在免除董事责任方面则拥有较大的权力。 4.4 董事责任豁免之四：董事会决议 由董事会决议来免除董事责任，在美国较为常见。例如1991年修订的《示范公司法》在第8.62 节关于董事活动的规定中即详细规定了董事会批准董事抵触利益交易的程序。该条规定： （a）董事关于一件交易的活动就第8.61节的规定（董事抵触利益交易）来说是有效的，如果该交易得到董事会有资格的董事的多数肯定票（但不得少于两票）或得到董事会的被正当地赋予权力的委员会的有资格的董事的多数肯定票（但不得少于两票），他们对该交易的投票是在某有关董事向他们作了必要的呈报之后（就其呈报信息是他们不知道的信息而言）或者该投票是符合（b）小结规定的；但是上述委员会的活动只有在下列情况下才是有效的： （1）它的全部成员是有资格的董事； （2）它的成员或者都是董事会中有资格的董事或者是由董事会中的有资格的董事的多数肯定票任命的。 （c） 就符合本节规定的活动来说，董事会或委员会中的全部有资格的董事多数人（但不得少于两人）就组成法定人数。董事会的活动在其他各方面都符合本节规定时不受没有资格的董事的出席或投票的影响。1 4.5 董事责任豁免之五：监事会许可 在德国，1993年修订的联邦德国股份公司法第88条和第89条是关于董事竞业禁止和公司向董事提供信贷的规定。这两个条文反映出，在德国股份公司中，监事会的权力是十分强大的。它拥有追究和豁免董事责任的权力。该法第88条第（1）款规定，未经监事会许可，董事会成员既不允许经商，也不允许在公司业务部门中为本人或他人的利益从事商业活动。未经许可，他们也不得担任其他商业公司的董事会成员或者业务领导人或者无限责任股东。监事会的许可只能授予某些商业部门或商业公司或商业活动。第89条第（1）款规定，公司只能在监事会决议的基础上向其董事会成员提供信用贷款。第（2）款规定：只有在监事会许可的情况下，公司才可以向它的代理人和被授权经营全部业务的业务全权代表提供信用贷款。第（3）款规定，第（2）款的规定同样适用于董事会成员、其他法定代理人、或他的一个未成年子女的信用贷款。第（4）款规定，如果一个董事会成员，一个代理人，一个被授权经营全部业务的业务全权代表，同时还是另外一个法人或人合商业公司的法定代表人或监事会成员，那么公司只能在得到监事会许可的情况下才能向该法人或人合商业公司贷款，第（1）款第2句和第3句的规定原则适用。第（5）款规定，如果违反第（1）款至第（4）的规定提供了贷款，而监事会事后又不同意的话，那么无须考虑对立的协议就应立即收回这项贷款。2 从上述联邦德国股份公司法第88、89 条的有关规定来看，德国股份公司监事会拥有对董事与公司抵触利益交易和公司为董事提供信贷的批准权，尤其第89条第（5）款还赋予了监事会对董事与公司抵触利益交易和违规获得公司信贷的追认权，换言之，在德国，经过监事会的批准或追认后，董事即可免除因其不当行为而应对公司承担的责任。 董事责任的执行 当董事责任产生后，若董事自愿地履行了；或当公司向董事请求承担其责任时，董事满足了公司的请求，则不必进入强制执行程序。若董事拒绝承担其责任，则关于董事责任的争执，将进入诉讼程序，通过法院的判决来获得强制执行。此为董事责任的民事执行。对于董事应承担的其他责任，则由政府来执行。 5.1 董事责任的民事执行 5.1.1董事责任的民事执行之一：公司直接诉讼 董事违反忠实义务或注意义务而给公司造成损害，或董事直接侵害公司利益的，公司可以原告身份直接向法院起诉，请求董事承担责任。这一起诉的决定，可由公司的董事会做出，也可能是由公司的监事会做出，还可能由公司的股东大会决议做出。在英国和美国，董事会拥有强大的权力，它可以决定公司对董事违反义务的行为是否提起诉讼。而在大陆法系国家，以德国为例，监事会的权力则十分强大。如前文所述，监事会有权决定是否批准或追认董事从事与公司相竞争的业务以及公司向董事提供信贷，当监事会未批准董事的行为时，它有权要求董事赔偿公司损失。这一请求若是通过法院来执行，则监事会显然须以公司的名义来起诉。换言之，在德国，监事会有权决定是否对董事提起诉讼。而在日本，根据《日本有限公司法》第二百七十五条之四的规定，公司对董事、或董事对公司提起诉讼时，对该诉讼，监察人代表公司。但是，监察人在董事与公司的诉讼中代表公司，并不意味着监察人有权决定公司对董事的诉讼。根据该法第二百六十六条第五款的规定，对于董事违反其对公司的义务而应承担的责任，“非经全体股东的同意，不得免除。”这说明，在日本监察人并无决定公司是否对违反义务的董事提起诉讼的权力。该权力被赋予了股东大会。因为根据第二百六十六条规定的含义，若股东不同意免除董事的责任，股东大会当然可以决定公司是否应对董事提起诉讼。在公司董事会过半数成员均为被告的情形，则公司提起诉讼的决定只能由董事会做出。 公司对董事提起的诉讼，其程序地进行与一般民事诉讼无异，公司与董事在诉讼中所享有的诉讼权利和应承担的诉讼义务也与一般民事诉讼当事人无异，此处不再赘述。 5.1.2 董事责任的民事执行之二：股东代表诉讼 （包括董事会决议无效之诉） 当董事的行为损害了公司的利益时，除了在法定情形下股东可以发动派生诉讼外，合格的原告只能是公司。但若董事的行为不仅侵害了公司的利益，同时也使股东的利益受到了损害，则股东也可以发动直接诉讼，请求董事赔偿他的损失。由于在多数情况下因董事的行为而受有损失的股东可能人数较多，让他们全部出庭参加诉讼实际上是不经济的。例如在董事违法使公司高价回购自己的股份，从而其他很多股东股份的价值下跌的情形。相对于每一个股东来说，他所受到的损失可能不是很大，但这些损失加起来的总和却可能是巨大的。若让每一个受到损失的股东都参加诉讼，则他从胜诉中所获的利益可能还抵不上他在诉讼中的支出。但如果允许股东们推选一名或数名代表来进行诉讼，其他股东不再直接参加诉讼程序，则股东们支出的诉讼成本可能要小得多。从而诉讼的进行才是有意义的。这就是股东代表诉讼的价值所在。股东代表诉讼形态起源于英国公司法，应该说是在董事欺诈股东利益时用来保护少数股东利益的有效手段。1 那么，股东在提出直接诉讼时，能否同时请求董事对公司的损失做出赔偿？这在民事诉讼的理论上常常令人难以适从。因为股东的直接诉讼是基于他的自益权。基于自益权起诉要求董事赔偿其损失，股东是合格的原告。但在请求董事赔偿公司的损失时，公司才是合格的原告，因为公司具有独立的人格。那么股东基于共益权可否要求董事对公司进行赔偿？这在理论上应该是可行的。这就要涉及到下文即将要进行着重分析的另一种重要的诉讼形态：股东派生诉讼。但是在实务中，对这一问题的处理却十分困难。一般来说，董事在违背了对公司的忠实义务或注意义务的同时，也违反了股东成员权契约（The Sharehold‘s Membership Contract）。假如股东都可以基于该契约请求董事对公司进行赔偿，则在实际上等于否定了公司的独立人格。在美国，这一难题常常使不同的法院做出相互矛盾的判决，甚至在同一个法院的不同法官之间也会产生激烈的争论。2 总的原则是，在这种情形下，股东既可以发动直接诉讼，也可以发动派生诉讼，但他不可以同时进行两种诉讼。当然，美国判例经过长期努力，也逐步的达成一致，归纳出了11种属于股东直接诉讼的情形，以及5种属于股东派生诉讼的情形。其中属于股东直接诉讼的11种情形是：1 请求支付已合法宣布之股利或强制性股利之诉；2 行使公司帐簿和记录阅览权之诉；3 保护新股认购优先权并可能制止对原告比例性利益的诈欺性稀释之诉；4 行使表决权之诉；5 对表决权受托人之诉；6 对越权行为之禁止或对尚未实现的可能的侵害的制止之诉；7 请求购买股东之股份而未予以适当之披露的内部人员赔偿之诉；8 请求控股股东返还过错性赔偿之诉；9 公司设立前协议之违反之诉；10 股东协议违反之诉；11 强制公司解散之诉等。而以下 5种情形，则股东只能发动派生的诉讼：1 对既遂之越权行为的损害赔偿之诉；2 对董事、公司高级职员以及控股股东违反对公司的忠实义务之禁止或对公司义务之违反的损害赔偿或利益返还之诉；3 对价不足之股票承买权发行之诉；4 不当股利返还之诉； 5对外部人员侵害公司利益之制止或此种侵害行为之赔偿之诉等。1 对于前述第一类11种情形，股东自可以代表诉讼的形态发动直接诉讼；而对于前述第二类5种情形，股东则可发动派生的诉讼，以追究董事对公司的责任。至于如何发动派生的诉讼，本文即将在第5.1.3节展开论述。 5.1.3董事责任的民事执行之三：股东派生诉讼 5.1.3.1 股东派生诉讼的起源与发展 股东派生诉讼（Sharehold‘s Derivative Action），指的是当公司的利益受到侵害而公司却怠于起诉，或者说公司的控制者，包括控股股东、董事、经理等高级管理人员，拒绝令公司以自己的名义起诉时，股东则以自己的名义起诉，所得赔偿归于公司的一种诉讼形态。这一诉讼形态起源于英国衡平法，最初是对公司少数股东权的一种衡平法上的保护手段。主要适用于董事侵害公司利益或因董事违反义务之不当行为导致公司利益受到损失的情形。实际上，直到1843年的佛斯诉哈伯特一案，英国普通法还是不承认股东的派生诉讼提起权。该案确立的佛斯诉哈伯特规则认为，当公司受到侵害或公司管理中出现违规情事需行使公司诉权时，是公司而不是其他人来决定提起何种诉讼，并且只有公司才是适当原告。2 该规则有两点支持理由，第一是适当原告原则，因为公司是独立法人，只有公司才是适当原告；第二是公司内部管理原则，在董事有损害公司利益的不当行为时，应由股东大会来决定起诉与否。但是，若公司在违反义务的董事的控制之中，或董事会在做出不起诉决定时确实漠视了公司的利益，则公司又怎么可能去起诉董事呢？因此，英国判例从衡平法上确立了一系列对佛斯诉哈伯特规则的例外规则，允许股东在符合这些例外规则的情形下提起派生诉讼。但是直到1975年的爱特沃诉快乐天气一案，股东派生诉讼的概念才被英国司法界所接纳。英国的佛斯诉哈伯特规则及其例外规则对英美法系其他国家影响深远，美国、加拿大、澳大利亚、新西兰等国的股东派生诉讼实际上皆源于此，而以美国最为发达。一度曾有被滥用的趋势。大陆法系的法国、德国、西班牙、菲律宾、日本等国也陆续地建立起了股东派生诉讼。1966年，我国台湾地区的公司法也在其第214 条和215条作了有关股东派生诉讼的规定。 5.1.3.2 股东派生诉讼的适用范围 在英国，佛斯诉哈伯特规则的三个例外是：（a） 被告的行为是越权行为或违法行为。此时法庭允许股东提起派生诉讼，因为该行为不可以被股东大会所认可。1 这一例外至1985年被 1985 年公司法之S.35（3）修改，该条允许股东以特别决议的方式对处于公司目的外的行为予以批准。但本规则的精神仍然体现于以下的例外规则之（b）的内容中。（b） 当某一行为只能由公司股东以特别决议的方式予以适当授权时，法庭将允许少数股东提起派生诉讼。2 另外，若公司章程要求此种行为只能以特别决议的方式予以批准后才能发生时，本例外也同样适用。（c） 若该行为是公司的控制者之欺诈行为时，少数股东也可提起派生诉讼。3 以上三个规则在实际操作中均有分歧。而以对最后一个规则的分歧最大，其争执的焦点是对“控制（Control）”和“欺诈（Fraud）”的理解。认识上较为统一的是：“控制”指的是对股东大会投票权的控制。这种控制从在股东大会上拥有压倒多数的投票权到虽然不是如此，但不当行为者本人的投票权加上受其影响和出于同情而附和的投票权。英国学者阿兰。不莱克和海伦。丁。邦德进一步指出，“控制”是指阻止公司以其名义提起诉讼的权力。而欺诈则包括两层含义：在普通法上，欺诈指董事对公司资产的挪用和对股东的欺诈；在衡平法上，欺诈指董事故意或非故意地、欺诈性地或过失性的运用手中的权力使自己获益。4 在美国，如前文所述，股东可以提起派生诉讼的有五种情形，包括对既遂只越权行为的损害赔偿之诉；对董事、公司高级管理人员及控股股东违反对公司的忠实义务之禁止或对公司义务之违反的损害赔偿或返还之诉；对价不足之股票承买权发行之诉；不当股利返还之诉；对外部人员侵害公司利益之制止或此种侵害行为之赔偿之诉等。此外，股东根据反托拉斯法向违法者提起的诉讼，也被认为是派生诉讼。在日本，根据《商法典》第267条第一款的规定，六个月前连续持有股份的股东，可对公司以书面方式请求提起追究董事责任的诉讼。第二款规定，公司收到前款请求之日起三十日内未提起诉讼时，前款股东可为公司提起诉讼。由于日本《商法典》于第254条之三，规定了动手的忠实义务，要求“董事负有遵守法令及章程的规定并股东大会的决议，为公司忠实地执行其职务的义务，”因此，凡董事违反其忠实义务而公司又怠于起诉的，股东均可提起派生诉讼。此外，日本《商法典》第266条要求董事在以下5种情形下对公司蒙受的损失承担利益返还、清偿或赔偿的连带责任：1 违法之分红或分配；2 违法之财产上利益之给予；3 向其他董事贷出金钱；4 违法之董事与公司间交易；5 进行违反法令或章程的行为等；第280条之十二及之二及第280条之十三规定了董事的资本充实责任等。对董事违反上述责任而公司又怠于追究时，股东即可提起派生诉讼。我国台湾地区《公司法》第193 条规定“董事会执行业务”，实际上为董事会做出决议，执行董事实施。台湾学者认为对该条应做如下理解：1 若该执行董事在执行业务时有违反法令、章程或股东会、董事会之决议，致公司受有损害时，应对公司承担损害赔偿责任；2 若该行为系基于董事会之有效决议而为之，则同意或共同参加之董事应负连带责任，但证明对该决议有异议者不在此列；3 若董事之行为非基于董事会之决议，若该行为为显现于董事会之事实，其他董事负有监督义务，违者亦应对公司承担责任，、；4 对于监察人对公司所负赔偿责任，董事应连带承担；5 股东会之决议虽可认许董事之行为而解除其责任，但董事之行为违法者除外。就以上董事对公司所负之责任，股东均可以派生诉讼予以主张。1 5.1.3.3 股东的原告适格虽然在诉权的层次上，各国多承认了股东的派生诉讼提起权，但股东在发动诉讼之时，尚须具备以下条件，方能符合股东派生诉讼的原告适格。当然，各国在这方面的要求并不完全一致。 1 股东身份的拥有。拥有股东身份是发动股东派生诉讼的当然前提。至于股东所持股份的种类，格国法律并无限制。因此，无论是记名股东还是不记名股东，也不论是普通股股东还是特别股股东，从理论上讲均可提起派生诉讼。2 至于无记名公司股票的受益人、表决权信托证书持有人或机构投资的受益人是否有权发动派生诉讼，曾有不同观点。美国1991年《修订示范公司法》、《加利福尼亚州公司法》及《麦基尼纽约公司法》等是予以承认的，而在其他各州却不太明确。对于机构投资人，英国是承认其派生诉讼的原告适格的。股东身份是以其持有公司股份为前提的，丧失股份即失去股东资格，从而也就失去了派生诉讼的提起权。若股东在诉讼当中失去股东资格，同时也就失去了当事人适格。而受让股份者因不具有下文所述之股份当时拥有的要求，因而也不能加入诉讼。 2 股份的持续拥有。这一条件要求股东在发动派生诉讼前的法定期间内须持续拥有股份。日本要求不少于六个月，台湾地区则要求不少于一年。之所以有这样的要求，其目的是防止某些恶意当事人为滥用派生诉讼制度而购买或受让股份。但这一要求的实际效果如何却受到了许多人的怀疑。况且若等待这一期间届满才提起诉讼，公司所受损害可能已无法恢复。再者，若公司成立的时间尚未达到这一期间的长度，难道就眼见公司遭受侵害而不予救济？实际上美国和英国就没有这一要求。因此，这一要求是否合理，尚待讨论。 3 股份的当时拥有。此为美国规则，旨在防止为了诉讼投机及其他不当目的而进行股份的嗣后转让。英国、日本及我国台湾地区的公司法均无这一要求。这一要求的合理性也受到了人们的怀疑。若排除股份恶意转让的情形，正当受让股份者在受让股份后即拥有该股份所代表的在公司中的权益，有什么理由来禁止嗣后受让者起诉，从而令其承担因董事在其受让股份之前的不当行为而给公司进而给股东所带来的损害？再者，若董事违反义务的行为确实给公司造成了损失，则允许嗣后受让股份的股东发动派生诉讼，由于赔偿归于公司，因而对公司有利而无害，又有何不可呢。 4 持股之数额。此一要求也是为了防止恶意当事人进行诉讼投机。例如，恶意当事人可能为了干扰公司的正常经营而恶意购买公司的少量股份，取得股东资格后再以派生诉讼的进行来扰乱公司的正常经营活动。目前这一规则只在台湾地区存在，要求原告股东须持股不少于公司股本总额的10%.日本《商法典》也曾有此规定，但现已删除，英国、美国均无这一要求。实际上在已建立诉讼费用担保制度的国家，对于持股数额过低的原告，令其提供诉讼费用的担保即可，没有必要剥夺少数股东的派生诉权。 5.1.3.4 起诉的前置程序 股东发动代表诉讼的前提是公司在受到损害后怠于起诉，换言之，当一件董事侵害公司利益的行为发生后，若该行为可以由公司大多数予以批准，则法庭又何必介入公司内部事务呢？即使该行为未被批准，正当的当事人也应该是公司而非股东。只有当公司确实受到损害，该种损害行为不能为公司大多数股东批准，而公司却又被董事所把持以至不能够对董事提起诉讼时，股东才能发动派生诉讼。为防止股东滥用派生诉讼提起权，各国在赋予股东发动派生诉讼的权利之同时，又对股东发动派生诉讼设置了前置程序。例如美国1991年《修订示范公司法》第7.42节规定：要具备下列条件，一个股东才能开始派生的程序： 1 已向公司提出权利要求，并要求采取恰当的行动实现此要求；以及 2 从权利要求提出时起已经过了90天，除非早被公司通知其权利要求已被排斥，或者除非是等待90天结束的结果是公司遭受不可补救的损害。 日本《商法典》第267 条则规定：1 六个月前连续持有股份的股东，可对公司以书面方式请求提起追究董事责任的诉讼；2 公司收到前款请求之日起三十日内未提起诉讼时，前款的股东可为公司提起诉讼；3 因经过前款规定的期间而有发生对公司的不可恢复损害之虞时，可不管前两款的规定，第一款的股东可直接提起前款的诉讼。 我国台湾地区《公司法》第214条也规定：继续一年以上持有已发行股份总数10%以上之股东，得以书面请求监察人为公司对董事提起诉讼；监察人自有前向之请求日起，30日内不提起诉讼时，前向之股东，得为公司提起诉讼。 而在股东派生诉讼的肇源地英国，虽未明确规定股东于起诉前须先向公司提出请求，但根据佛斯诉哈伯特规则的例外，股东在起诉时须证明董事会和股东大会均被请求以公司名义起诉，但均拒绝为之，而且此种拒绝乃由于过错行为人之表决。1 就各国对股东派生诉讼所设置的前置程序来看，以美国最为发达，其立法和判例发展出了相当复杂的规则，颇值分析。美国在设计其关于股东派生诉讼的前置程序时，遵循的是“竭尽公司内部救济”的原则。这一原则发展于衡平法院，它要求股东在提起派生诉讼前，须先向公司的董事会和/或股东们提出请求，或者证明做出这种请求是无效的。原告股东向董事会或其他股东们提出请求后，董事会或股东们在进行决定时，往往要审查被指控的行为是否符合“商业判断”的规则。若不符合，则可能允许公司发动直接诉讼；若符合该规则，则不但公司不会发动直接诉讼，甚至会以原告股东的起诉不符合公司的最大利益为由阻止其发动派生诉讼。在这一过程中，独立的诉讼委员会扮演着重要的角色。 1 向董事会提出请求。作为一般原则，股东在起诉前须向董事会请求令公司发动直接诉讼。但是，若董事会对他的请求持有敌意，例如，董事会成员即为被指控者或在被指控者的控制之下，董事会成员否认被指控行为的存在或董事会曾予以批准，这时股东即可发动直接诉讼，因为向董事会提出请求已没有什么意义。若董事会同意股东的请求，则不会发生派生诉讼，因为公司将发动直接诉讼。若董事会拒绝股东的请求，且拒绝是根据“商业判断”的规则做出，则股东将被阻止发动派生诉讼。当然，这一拒绝做出的前提是董事们没有掺杂个人利益在内，且尽了勤勉义务。 2 向其他股东们提出请求。要发动派生诉讼的股东还应向其他股东提出请求，除非这一请求是无效的。特别是当被指控的行为可以由股东们予以批准而转为合法的情形下，这一请求是必要的。但若被指控的行为须由全体股东一致同意才能批准时，这一请求是否必要，存在三种观点：1 传统的或英国观点。认为原告股东没有必要提出请求。但如果多数股东虽然不能批准该行为，却可以表决制止起诉，则这一请求是必要的。2 美国规则。只要被指控的行为人不是多数股东，这一请求就是必要的；但是如果时间不允许，或无法作到，或要求这样做是不合理的，则请求就没有必要。3 个案方法。这是对上述两种观点的折中，认为是否须提出请求应考虑各种具体因素，例如公司的规模，原告的动机等等。当股东提出请求后，无论被指控的行为可否得到批准，中立的、大多数的股东为了公司的利益，根据“商业判断”的规则，都可以表决阻止派生诉讼的发动。若股东们同意原告股东的请求，则结果或者是公司发动直接诉讼，或者是允许原告股东发动派生诉讼。 3 独立的诉讼委员会的作用。公司的董事会可以指派中立的董事来组成独立的诉讼委员会，这种委员会也可由法院根据公司的动议指定，由它来决定股东发动派生诉讼是否符合公司的最大利益。它做出决定的依据也是“商业判断”的规则。法院根据该委员会做出的即时判决有既决效力或间接禁诉的效果。但中立的董事之 “中立”二字被解释得外延极宽，甚至包括被指控的行为人或曾赞同或批准该行为的董事在内，所以导致诉讼委员会阻诉之多，以致于诉讼委员会制度是否还有存在的必要都受到了人们的怀疑。 5.2 董事责任的政府执行 董事违反义务所应承担的责任，除了民事责任外，还可能有刑事责任。董事的刑事责任的执行，须由政府以公诉的方式提出。例如日本《股份公司法》于第九章专设罚则十条，就董事的刑事责任列有特别渎职罪、危害公司财产罪、假造存款预谋罪、渎职罪、行贿受贿罪等罪名。对以上罪行，董事可能承担的责任形态包括徒刑、罚金、没收财产等。此类刑事责任，当然只能通过国家对之提起公诉的方式来执行。除刑事责任外，依据法律的规定，董事若须承担行政责任，则行政责任的执行，也是由政府来进行。在美国，董事的某些民事责任，也是由政府来执行的，这多是涉及到国家利益或州的利益的场合。因本文的重点不在于此，故不再展开。 6.完善董事责任制度，优化我国公司法人治理结构 6.1 我国关于董事责任的立法现状 6.1.1我国《公司法》关于董事对公司义务的规定 《公司法》第五十九条和第一百二十三条规定：“董事、监事、经理应当遵守公司章程，忠实履行义务，维护公司利益，不得利用在公司的地位和职权为自己谋取私利。”本条可以看作是对董事等公司高级管理人员忠实义务和注意义务的概括性规定。《公司法》除了对董事忠实义务于第五十九条作了概括性规定外，又在同条、第六十条、第六十一条对属于忠实义务的董事非经法定程序不得同公司交易的义务、董事不得要求公司贷于金钱或提供担保的义务、不得利用公司机会的义务及董事的竞业禁止义务等分别做了规定。例如在第六十一条第二款规定：“董事、经理除公司章程规定或股东会同意外，不得同本公司订立合同或者进行交易”，是为对董事抵触利益交易禁止之义务的规定；第六十条第三款规定：“董事、经理不得为本公司的股东或者其他个人债务提供担保”，是为对董事等公司高级管理人员不得要求公司贷于金钱或提供担保的义务的规定；第五十九条关于董事“不得利用在公司的地位和职权谋取私利”的规定，是为董事不得利用公司机会之义务的规定；第六十一条第一款关于“董事、经理不得自营或者为他人经营与所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。从事上述营业或者活动的，所得收入应当归公司所有”的规定，是为对董事竞业禁止义务的规定。但是，同西方国家公司立法相比，我国《公司法》关于董事忠实义务的规定又显得过于简单，在操作起来很难把握。因此，在立法上尚有进一步完善、将之规定得更加明确、更加易于操作的余地。例如，第六十一条关于董事非经法定程序不得同公司进行交易的义务的规定，应增加董事对抵触利益的披露制度，对披露的内容、时间和拒绝披露的处罚等做出具体的规定；增加董事的回避制度，令有抵触利益交易的董事不得参加董事会对该次交易的表决；此外，关于抵触利益交易的范围，也应更加具体，并应将现行《公司法》仅对董事本人和公司的交易进行限制，扩大到对董事的近亲属、董事所任职的其他公司及与董事有利益关系之其他主体与公司所进行的交易也进行规范与限制；在公司能否批准董事抵触利益交易的认定上，应规定以对公司是否公平为其标准。第六十条第三款关于董事不得要求公司贷于金钱或提供担保的规定，为形成对董事敬业的更好的激励机制，可参照联邦德国股份公司法的规定，允许公司可以有条件地向董事贷款或提供担保，尤其在董事为其经营公司业务的需要或为改善员工住房或其他福利的情形下。第五十九条关于董事不得利用公司机会的规定，应当进一步予以具体化，将董事利用在公司的地位和职权谋取私利的行为以概括式和列举式相结合的方式加以明确等。 6.1.2我国《公司法》关于董事责任形态的规定 一 民事责任。根据《公司法》第六十一条第一款、第一百一十八条第三款、第二百一十四条至第二百一十六条的规定，董事在违反对公司的义务时，应承担以下民事责任：1 停止侵害，这是不言自明的。法律并未规定公司或股东须待董事将违反义务之行为完成后才能予以追究。2 退还公司财产，指董事侵占公司财产的情形；3退还公司资金，指董事挪用公司资金或将公司资金贷于个人的情形；4所得收入归于公司，指董事违反敬业禁止义务或挪用公司资金或将公司资金贷于个人的情形；5 取消违法担保，指董事以本公司的资产为本公司的股东或者其他个人提供担保的情形；6 没收违法所得，指董事利用职权收受贿赂和其他违法收入的情形，这应该包括不当利用公司机会的情形；7 赔偿公司损失，指董事违法提供担保和董事会决议违反法律、行政法规或者公司章程，致使公司遭受严重损失的情形。在后一情形，董事若能证明在董事会表决时曾表明异议并记录于董事会记录的，可以免除责任。 二 其他责任 包括《公司法》第二百一十四条规定的董事应承担的刑事责任和《公司法》第二百一十四条第三款和第二百一十五条规定的公司给予董事的处分。后一责任属于何种性质？由于公司是企业而非行政机关，这一责任只能界定为纪律责任。 6.1.3我国《公司法》关于董事责任执行的规定 一、董事责任的民事执行 依据我国《公司法》的相关规定来看，关于董事责任的民事执行，分为两种途径，一为公司发起的直接诉讼，一为股东发起的董事会决议无效之诉。前一诉讼形态自不必说，后形态规定于《公司法》第一百一十一条，并且该条内容主要是针对董事会决议违反法律法规或公司章程，以至侵害了股东的合法权益的情形。换言之，若董事会的决议虽然违反法律法规，但如果尚未侵害到股东的合法权益的话，股东也不得发动董事会决议无效之诉。再进一步言之，我国目前并不允许股东发动派生诉讼。 二、董事责任的政府执行，这主要指董事须承担刑事责任的情形。 三 董事责任的其他执行，仅指公司给予董事处分的情形。 6.2借鉴国外立法，进一步完善我国董事责任制度 6.2.1 从上述我国《公司法》关于董事责任的规定来看，存在的问题主要是： 一、在董事责任的前提-董事对公司的义务的规定方面过于简单，尚须进一步予以具体化，使之更具操作性。关于这一点，本文于结论部分的第一节第一部分已略为阐述，此处不再赘文。 二、在董事责任的执行方面，一是所谓的“由公司给予处分”，实际上不伦不类，不符合现代公司的运作规律，在国外也没有类似的规定，建议删去。二是仅规定董事应承担某种责任，却未指明对董事的责任应如何执行。当然，董事的刑事责任自然是由国家通过公诉机关来追诉，但民事责任又如何去追诉呢？是公司吗？公司当然可以对违反义务之董事提起诉讼，但违反义务之董事在多数情况下均是有能力控制或操纵公司之董事，公司在其控制之下又怎么可能去起诉他呢。因此，就对董事责任的执行来说，在我国《公司法》上建立股东派生诉讼十分必要。 6.2.2 借鉴国外立法，引进股东派生诉讼程序，完善我国董事责任制度 如前述，股东派生诉讼是各国公司法上十分普遍的制度，也是民事诉讼中一种十分重要的诉讼形态，是董事责任制度的重要组成部分，因此，引进这一诉讼形态，不仅对完善董事责任制度，对改进和完善我国公司法，促进公司运作机制的优化，乃至推进国有企业改革，推动集体和私营企业的进一步发展，都有着重要的意义。现实的需要已经推动民事司法部门在实践中进行探索，而法学界及公司、金融和证券业界的人士也在呼吁对这一制度的引进，看来，修订《公司法》，引进股东派生诉讼，进一步完善我国公司法上的董事责任制度已经为时不远了。
什么是董事补偿制度 董事补偿制度又被称为公司补偿制度是指公司董事在经营管理公司的过程中，如因某些过失行为而对他人承担损害赔偿责任，或者因成功抗辩第三人索赔而支出抗辩费用，而由公司在一定条件下给予适当补偿的制度。 目录 1董事补偿制度的历史演进 2董事补偿制度的价值 3董事补偿制度的内容 4我国董事补偿制度的构建 5参考文献 董事补偿制度的历史演进 董事补偿制度最初来源于判例法，是“法官造法”的产物，也是各种观念相互冲突和协调的产物。最初，在董事经由公司为其提供资助而免予承担个人责任的问题上，司法界存在着巨大的争议。按照传统公司立法，由公司对董事的损失予以任何程度的补偿，都是不能容忍的；早期判例的态度也非常明确：凡出于为董事转移风险的目的而由公司开支费用，不能认为是为了公司的最佳利益，因为，如果允应当指出的是，本文的讨论不仅仅适用于董事，也同样适用于经理、公司秘书、财务负责人和监事等高级职员。许公司给予董事以经济补偿，其实际效果是个人获利，而公司并不因此而受益。基于这样的理由，公司为其董事提供资助，从而减轻个人经济责任的做法被视为是一种越权行为 。基于这样的逻辑，在英美法上，董事的这种补偿请求权长期并未得到普遍确认 。然而，尽管早期判例法原则上否认公司具有补偿董事的权利，但在实践中仍然存在着一些例外，例如，如果董事对第三人的索赔成功地进行了抗辩，或者诉讼被证明是对公司有利的，则公司可以给予董事以相应的补偿。 随着公司法制的不断发展，判例法开始有条件地承认董事可以获得补偿保护。在法官看来，董事补偿制度有助于鼓励负责的经营者接受董事的职位，为公司股东谋取经济利益。在这种认识下，董事补偿制度首先在判例法中得以认可。然而，考虑到董事补偿制度具有负面影响，法官对公共政策问题仍然给予了相当的关注，并将公共政策作为董事补偿制度不可逾越的边界，严格禁止将董事补偿制度作为逃避责任的工具。 判例法上的实践为董事补偿制度的成文立法积累了经验，并促进了董事补偿制度成文立法的发展。1941年，美国纽约州率先在《公司法》中确立了董事补偿制度，从而将董事补偿从判例法上的制度提升为成文法上的制度。迄今为止，全美50个州都制定了成文董事补偿立法。加拿大联邦以及大多数省的公司立法也规定了董事补偿制度。董事补偿制度的诞生，为董事提供了一种风险分散和转移机制，从而最大限度地激励优秀的经营者大胆从事工商业活动，为股东谋取最大的利益 董事补偿制度的价值 董事补偿制度的价值，可以从两个方面来认识。一方面，董事补偿制度可以为董事的损失提供适当的补偿。随着公司所有权与经营权的分离，董事会成为了公司运行机构的中心，其职权得以急剧膨胀，公司管理人员凭借其掌握的权力损害股东、债权人、投资者利益的情况也不断发生。因此，董事和高级管理人员的职权必须受到约束；否则，股东、债权人及社会公共利益将无从保障。在发达市场经济国家和地区，法律都注重从不同的角度强化董事和高级管理人员的义务和职责。法律首先在公司法及其他法律中明定董事对公司、股东及社会公众的义务(如，董事的忠实义务、董事的勤勉义务、董事对债权人及雇员的义务等)，并对董事违反义务的法律责任予以规定；此外，法律亦赋予股东、债权人及社会公众各种权利及相应的救济措施(如，股东代表诉讼等)，从而使董事面临更大的法律责任风险，追究董事个人赔偿责任的诉讼也日渐增多。在这种情况下，董事补偿制度可以为董事提供一定的损失补偿。 另一方面，与上述第一方面的价值相联系，董事补偿制度有利于建立董事的激励机制。董事法律责任风险不断加大的积极意义在于：它可以促使董事更加审慎地经营管理公司，防止其滥用权力损害公司、股东及社会公众的利益，从而增强董事的事业心和责任感；其消极作用在于，董事承担太重的责任有时会造成董事权利、义务的失衡，从而挫伤其积极性，最终促成其以保守姿态经营公司，或者干脆拒绝接受董事的职务。从长远看，这种消极的后果会降低董事的整体素质。学者们认为：公司无非是投资者实现投资利益的法律工具 J。公司的经营活动归根到底是为股东获取利益，但董事在履行职责时，可能会因经营中的过失行为而影响股东或公司的利益，但董事并非这一行为的受益者，对董事苛以过重的责任，可能会造成董事利益的失衡；同时，法律要求董事积极参与公司的经营活动，但董事的行为越积极，则越有可能因过失致人损害；反之，董事如不积极参与公司的经营管理，则本身就可能构成对其义务的违反。董事在沉重的义务和责任面前，希望法律能允许其利用某种风险转移机制，合理地降低因可以理解的经营过失而导致的责任；否则，许多优秀的董事将会在沉重的义务和责任面前顾虑重重，乐于采取保守的经营策略，不求有功，但求无过，缺乏创新的勇气和开拓的气概。而董事补偿制度可以为董事提供一定的风险转移机制，从而激励其大胆创新，为股东谋取最大限度的利润。 董事补偿制度的内容 董事法定补偿制度 (一)立法目的 所谓董事法定补偿，是指根据法律的规定，当董事在履行职务过程中遭第三人索赔并在抗辩中胜诉时，则有权要求公司对其抗辩费用予以合理补偿。该种补偿制度主要是针对董事在应对有关索赔案件所支付的律师费、诉讼费、仲裁费、调查费等抗辩费用进行的补偿。获得法定补偿是立法直接赋予董事的一项权利 ；基于董事法定补偿制度，法官可以裁决由公司对董事在抗辩过程中的费用给予补偿，而无须援引任何合同的约定或章程的规定。 在现代公司制度中，股东只有依赖于职业管理人员才能实现其公司高效运作，出于效率方面的考虑，公司的业务由董事控制和经营，因此，效率、利益与责任的冲突是永远存在的。董事为了实现公司的利益最大化，必须不断创新和进取，而这也往往成为董事的风险的来源。在发生他人索赔的情况下，董事应当积极地进行抗辩从而降低其承担责任的风险。然而，在现代社会中，诉讼成本是高昂的。从国外的实践来看，针对董事的诉讼一旦开始，就意味着巨额的费用开支，如董事须支付高昂的律师费及其他各种费用。在美国，许多董事诉讼旷日持久，如著名的“Smith v.Van Gorkom ’案的审理持续了5年，而“Francis VS.United Jersy Bank ’案的审理则持续了6年之久 1999年，美国针对证券欺诈提起的诉讼案件，每起案件的标的额平均为800万美金，抗辩费用超过了100万美金。通过公司对成功抗辩索赔的董事进行补偿，能够对董事进行有效的风险转移，提高其经营公司的积极性，进而增进股东的福利，这就可以同时促进公司和管理层两方面的利益。 (二)适用标准 法定补偿的基本要件是抗辩成功；原则上，只有在事实上证明在促进公司利益最大化方面无过错的董事才能获得在抗辩费用的补偿，即，对董事给予法定补偿必须考虑作为被补偿人的董事的行为是否符合公司的最佳利益；如果董事不能成功地抗辩索赔，或其在促进公司利益最大化这一问题上存在一定的过错，其要求公司给予补偿就失去了相应的根据。在补偿的标准问题上，董事法定补偿只能就董事有效抗辩第三人的索赔的费用给予补偿；法定补偿的范围通常限制于抗辩费用，这些抗辩费用是董事在抗辩过程中确实或合理地发生的。 法定补偿制度以董事成功抗辩第三人的请求为基本要件，董事为获得公司的补偿，负有从事实上证明其抗辩成功的责任。然而，在很多情况下，不同的人对成功抗辩问题会有不同的理解，例如，董事只是在程序上成功抗辩或只是部分地抗辩了第三人的请求，应否视为成功抗辩，应否获得法定的费用补偿?这便可能有不同的见解。因此，立法如果不确定成功抗辩的标准，则董事补偿制度将难以执行。从美国的立法来看，对成功抗辩有着不同的认定标准，主要包括三类： 1.部分抗辩成功(partially successfu1)董事在应诉索赔案件时，只要根据案件的性质及有关的法律而部分胜诉，即可要求公司对其所遭受的费用损失予以补偿。① 在此种立法之下，如果董事成功地进行了部分抗辩，则可以在其成功抗辩的限度内得到补偿。 2.完全抗辩成功(whoHy successfu1)只有董事完全成功地抗辩了对方的全部请求，方得请求公司对其抗辩费用损失予以补偿。②3.实质上抗辩成功(substantially SUCCeSSfU1)鉴于部分抗辩成功标准之弹性较大，对董事行为的要求过于宽泛，不利于其树立责任心，且即使1% 抗辩成功也能获补偿，显然有失偏颇；而完全抗辩成功标准则过于苛刻，限制了董事补偿制度的作用。故有的立法采纳了介于两者之间的实质上抗辩成功标准，③即董事成功抗辩了第三人的主要索赔请求，则可以获得抗辩费用的补偿。 董事任意补偿制度 为了增强对董事补偿的有效性，在法定补偿制度之外，公司还可以通过章程、细则以及合同等方式给予董事额外的补偿保护 ，这就是董事任意补偿。与董事法定补偿立法不同，任意补偿立法从根本上说是可以由公司选择适用的一种规范；从权利的发生角度看，这种补偿方式并不能因董事遭受某些损失而得以自动适用并产生董事受补偿的权利，而完全取决于公司章程、合同等是否有明确的规定或约定，并且这些规定或约定须符合法律规定的条件。下面，笔者对任意补偿的立法模式、受补偿人员及行为准则等三个基本问题进行论述。 ① 特拉华州公司法、纽约州公司法采此制；加利福尼亚州所要求的依法(On the merits)胜诉，也属于此种立法。② 美国《示范公司法》及有的州采纳的是完全抗辩成功标准；纽约州《公司法》原来采纳的是完全抗辩成功标准，1986年，该州废止了完全抗辩成功标准，转而采用部分抗辩成功标准。③ 《加拿大商事公司法》(Canada Business Corporations Act)第124(3)条规定 董事、高级职员有以下情况的，可以得到公司补偿：(a)在诉讼或有关的程序中，根据案件的性质而实质胜诉；(b)为了公司最佳利益而诚实、善意地作为；(c)在涉及经济处罚的刑事、行政诉讼或程序中，有合理的根据相信其行为是合法的。 (一)立法模式 尽管在董事法定补偿之外公司设定对董事的补偿机制可以对董事给予更大的保护，但对这种补偿形式如果不加以必要的规制，则有可能因公司盲目扩大补偿范围而违反社会公共利益，从而减损董事义务和责任对董事的威慑性效果。因此，立法机关如果放任公司自行设定补偿机制，则需要考虑在何种程度上允许公司在董事法定补偿之外扩大补偿的范围。在这一问题上，各国立法表现出不同的态度，并由此形成两种立法模式： 1.排他型补偿立法(即补偿范围法定) 排他型补偿立法，即法律明定公司可以提供补偿的范围，不论是由股东通过章程、细则规定，还是由公司与直接签订补偿协议约定，凡与立法规定相抵触的补偿条款，均为无效 12”。该类立法的最大特点，是公司提供的补偿范围被严格限制在法定的范围内。在这一模式之下，董事补偿立法带有一定的强行法性质。美国《示范公司法》采取该模式。在该法1999年修订的版本中，第8.59条明确规定了“本分章的排他性”，即，“公司只能在本分章允许的范围内对董事或高级职员提供补偿或预支开销”。从该条规定看，《示范公司法》要求公司必须遵守法定的补偿范围；同时，《示范公司法》认为，快捷、简便的程序规定对董事补偿有重要的意义。《示范公司法》的制定者们评论道：“8.59条并没有排除在本分章所规定的范围内通过章程、细则、决议或合同等方式附加程序性规定”；因为，在当事人提出补偿或预支费用的请求时，有效的程序规定可以使公司认真地考虑、快捷地行动，或者在立法要求的司法确定程序步骤上予以有效的合作 ]。可见，《示范公司法》的基本模式为：一是补偿范围法定；二是允许公司对补偿程序作出便捷的制度安排。 2.非排他型补偿立法(即补偿范围意定) 非排他型补偿立法，即法律规定的补偿范围仅供公司参考适用，公司可以根据自己的自由裁量，扩大补偿的范围。在这种立法模式下，法律对补偿范围的规定只是一种任意性的条款，不能视为限制了董事根据章程、细则、协议而获得更大范围的补偿；基于意思自治的原则，公司可以对法定的补偿范围加以变更。现在，全美大多数州都采纳了非排他型补偿立法模式；以前采纳排他型补偿立法模式的州，如纽约州、加利福尼亚州等，在补偿立法模式上的态度也都发生了根本性的改变，将其立法由排他型补偿立法修改为非排他型补偿立法，允许公司给予董事更大范围的补偿。 美国特拉华州是采纳非排他型补偿立法模式的代表。该州《公司法》第145条(F)规定：“由本节其他各项规定给予的补偿或先行支付不应当被认为是要排除上述补偿或要求先行支付者应当有的其他权利，该项权利是根据任何组织细则、协议，股东或对此无个人利害关系的董事的表决等规定而取得的。”这就表明特拉华州《公司法》规定的补偿范围是非强制性的，公司可以根据其自由裁量而扩大补偿范围。该补偿立法模式的基本目的，在于通过额外补偿条款扩大对董事的补偿。 该类立法的优点在于：扩大了补偿的范围，使补偿的运用更加灵活有效；其弊端则在于：公司可能会滥用补偿立法授予它们的自由裁量权而随意扩大补偿范围，从而损害社会所公认的公平、正义观念；因此，在实践中，这类补偿机制的合法性和妥当性往往受到质疑。 (二)可以获得补偿的人员 在任意补偿制度之下，公司可以有更大的灵活性来补偿董事及其他相关人员。从美国特拉华州的补偿立法来看，有权获得补偿的人员范围十分宽泛，主要有：(1)公司内部人员(包括董事、高级职员甚至其他雇员)；(2)公司的外派董事；(3)公司的代理人(如独立的会计师事务所可能作为公司的代理人而获得补偿)。当然，尽管公司立法允许雇员或代理人获得补偿，但多数公司并不将其纳入内部补偿条款中，而是在董事会认为合适的情况下补偿这些人员 。 只有当董事正常履行其职责时，才能够由公司予以补偿；如果董事的行为并非属于履行职责的行为，则不能获得卡}1应的补偿。例如，当公司解雇董事后，该董事对公司提起诉讼而产生的诉讼费用，不得要求公司给予补偿。至于董事在诉讼或其他程序中的地位是原告、被告、参与人(intervener)或“法院之友”(amicus curiae)，则并不加严格限制；同时，董事补偿的保护也可以扩展到董事作为证人的情况，即当董事在针对公司的行政调查或其他程序中被传唤作证时，由此产生的费用可以由公司给予补偿。总之，在符合相关条件的前提下，公司可以根据对有关人员激励或免责的需要，灵活地扩展受补偿的对象。 (三)相应的行为准则 对董事给予补偿，必须考虑董事是否遵守了有关行为准则。董事补偿制度如使用不当，则可能会削弱该项制度的作甩；若无相应的准绳判定董事行为之正当性及给予补偿之合理性，则任意损害公司、股东利益的现象将不可避免。在任意型补偿制度中，只有符合行为准则的人才能获得补偿；该行为准则的基本要求是：受补偿人善意行事并且必须合理地相信其行为符合或不违反公司的最佳利益。①前述标准在美国《示范公司法(修正)》第8.51条中得到了具体的体现。在该条中，“善意”有主观和客观两个判断标准，即，主观上，相关的董事没有能够预见到(或不可能预见)行为的后果而作出了一项判断；客观上，其行为产生了违法的后果并导致经济赔偿。第8.5l条的规定与第8.30条关于注意义务的规定有很大的不同；按照第8.30条的规定，董事有义务对公司履行其作为董事的职责，履行义务必须是诚信的，行为方式必须是他合理地相信，为了公司的最佳利益并尽普通谨慎之人在类似的地位和情况下所应有的合理注意。但在第8.51条关于补偿的规定中，并未将“合理注意”列入行为标准，而只强调在满足了“善意”和“公司最佳利益”的情况下，有关董事就可以获得补偿。这样，不管是“善意”或者“合理相信”标准，考虑的首要问题是董事必须忠实于公司；因此，董事违反忠实义务的行为不能得到补偿，而违反注意义务的行为则可能获得补偿。董事获得补偿的行为标准，在不同的诉讼中有不同的要求： 在民事诉讼中，董事应出于善意而行事，并且他合理地相信其行为符合或至少不违反公司的最佳利益，此即“善意”标准。因此，对民事诉讼而言，如果董事的行为非善意或违反了公司的最佳利益，则董事不能获得补偿。在“Balestreri v.Robert ”一案中，一名董事兼总裁受到加拿大禁止商业限制委员会的调查，并为此遭受了律师费损失，该董事要求公司给予补偿；法院认为：为了确定该董事有无获得补偿的资格，首先应明确其是否为行政调查程序的一方，然后判断其是否诚实、善意，出于公司最大利益而行事；有关证据表明，该行政调查程序确实针对该董事，然而，在调查过程中，该董事试图拖延、阻碍行政调查，以各种托辞妨碍调查，没有向调查机关充分披露公司运作的信息，其行为不能认为是为公司最佳利益而善意行事，故该董事不能获得抗辩费用的补偿。 在刑事诉讼中，董事应没有合理的原因相信自己的行为属于非法，此即“合理相信”标准。按照这个标准，董事只有没有合理的理由相信其行为是违法的，才可以就其诉讼费、律师费、调查费、赔偿费等获得补偿。在很多情况下，董事并未违反公司的最佳利益，但却完全可能因经营管理中的不妥当行为而被课以赔偿责任(如，因管理不善导致污染物泄漏并对环境造成了巨大损害，董事可能会在刑事诉讼中被判决承担一定的罚金)，在这种情况下，如果董事没有合理的理由相信自己的行为属于非法，而公司内部的补偿规定并没有排除对此类经济损失的补偿，则法官可以考量相关的行为准则，对要求补偿的董事的行为进行审查并判决补偿。当然，从立法精神来看，补偿立法禁止为公司董事故意的不法行为所遭受的损失提供补偿；故意违反刑法的行为也不能认为是善意的。 根据以上分析，无论是“善意”标准还是“合理相信”标准，都强调董事行为后果的不可预见性。如果董事的行为旨在损害公司利益以谋取个人私利，则违反了其忠实义务，不符合公司的利益；如果董事的行为旨在损害股东的利益，则其为恶意。在这些情况下，董事的经济损失不应给予补偿。 我国董事补偿制度的构建 随着我国市场经济的发展，董事在从事经营管理活动中，必然要面对瞬息万变的市场；同时，我国正在逐步强化董事的义务和责任，以促使其经营管理活动符合公司、股东、债权人等群体的利益。在这种情况下，董事的法律责任风险呈现加重的趋势，董事在从事经营管理活动中对股东、雇员、合作伙伴、① 一般来说，责任保险的承保方式包括“期内发生式”和“期内索赔式”两种方式：“期内发生式”以损失发生的时间为基础，核定责任事故的有效期，对责任事故发生在保单有效期内的索赔，保险人予以赔偿，保单不考虑责任事故发现或提出索赔的时间；“期内索赔式”以索赔提出时间为基础，核定责任事故的有效期，保单不考虑责任事故发生的时间，只要第一次提出索赔的时间在保单有效期内，保险人予以赔偿。以这种方式承保的保单，对于在保单生效期前发生的事故的损失都可以赔偿，因此保单中常有追溯期的规定，追溯日期的长短由保险公司与投保人双方商定。在保单的有效期内提出的索赔，只要导致索赔的事件发生在保单规定的追溯期内，保险公司都承担相应的赔偿责任。在现代责任保险制度中，这种承保方式比较适应责任风险的特点，已经成为主要的承保方式。 竞争对手甚至广大社会公众的利益造成损害后，将产生赔偿责任或抗辩。费用笔者主张，我国在建立现代企业制度的过程中，应当借鉴国际经验，建立适合我国国情的董事补偿机制，从而逐步构建我国的董事激励机制，增强企业的竞争力。 (一)加强国家对董事补偿的规制 在建立董事补偿制度的问题上，有学者认为：只要公司没有禁止为董事提供补偿，公司就可以为董事提供补偿u引。笔者不同意这一见解。因为，董事补偿一方面对董事提供了一定的经济保护；另一方面也可能引发滥用该项制度的道德风险。就提供补偿的公司而言，由于有保险公司的赔偿金为支撑，为了满足本公司的利益，有可能会滥用补偿制度。因此，我国建立董事补偿制度，必须加强相应的立法规制。 一是加强对董事法定补偿的规制。笔者主张在我国《公司法》中确立对董事的补偿制度。在法定补偿制度的问题上，我国立法应重点规定董事在抗辩索赔时的成功抗辩标准问题。从保护董事利益的角度出发，实质上抗辩成功标准比较符合董事补偿的设立目的。 二是加强对董事任意补偿的规制。鉴于董事任意补偿是由公司根据自身的自由裁量设定的补偿，它可能成为董事借以逃避法律制裁的工具，减损法律的效果；因此，国外董事补偿立法一般都对此给予了重点规制，要求公司必须遵守法律所规定的实体性条件。笔者认为，自由是在一定约束之下的自由，因为“自由不仅意味着个人拥有选择的机会并承受选择的重负，而且还意味着他必须承担其行为的后果，接受对其行动的赞扬或谴责。自由与责任实不可分”¨ ；同时，“如果一个行为非常不合乎伦理和不适当，以至于削弱了公众对市场的信心，它就是不道德的，在这种情况下，管理是适当的” 。因此，在建立我国董事任意补偿制度时，法律要强调董事满足受补偿的条件，这对于改善公司的经营管理，完善公司治理结构具有重要的意义。 (二)加强股东对任意补偿的制约 国外公司立法所规定的任意补偿是通过章程、细则或合同加以规定或约定的。笔者认为，为了使董事任意补偿的适用能够切实置于股东的监督和制约之下，公司只能以章程的形式规定董事补偿制度，禁止采用合同的方式约定补偿。这样做的好处在于：第一，保证全体股东在补偿问题上的决定权；第二，与合同约定相比较，公司章程更加透明，可以有效防止个人任意授予补偿；第三，章程具有明确性和可预见性，有助于对董事补偿的监督。 (三)渐进地推进董事补偿的运用 在我国，董事补偿制度的运用应当是一个渐进的过程，可以首先在有限责任公司中试行，然后推广到股份有限公司。 人合性比较强的有限责任公司具有很强的契约性，公司的运作处在封闭的状态中，对社会公众的影响一般比较小；因此，股东会可以通过公司章程，规定公司对董事的经营过失所导致的费用支出或者损失予以一定的补偿。对于有限责任公司股东决定采取董事补偿这样的激励机制，法律不应当予以禁止。对于股份有限公司的董事补偿问题，则应当持慎重的态度。因为，资合性比较强的股份有限公司的经营活动涉及到广大投资者甚至社会公众的利益，在补偿问题上应当加以严格规制，只有在董事补偿制度所必须具备的补偿范围、被补偿人、行为规则、补偿程序等基本问题比较明确后，才能为股份有限公司适用补偿制度提供坚实的实践基础。 (四)通盘考虑董事风险转移机制 董事补偿与董事责任保险都是董事激励机制中的重要制度设计，两者具有共同的目的。我国在建立董事补偿制度时，应当同时考虑董事补偿与董事责任保险的联动作用。立法应当允许公司在其章程中规定补偿条款；董事责任保险合同可以包含董事的补偿问题，并使董事补偿与董事责任保险协同作用，共同对董事提供保护，进而使董事责任保险的范围得以扩张，加大对董事的激励力度。 参考文献 ↑ 王伟.董事补偿制度研究.现代法学.2007年3期
董事忠实义务的概述 董事忠实义务是指董事在执行公司业务时所承担的以公司利益作为自已行为和行动的最高准则，不得追求自己和他人利益的义务。对于董事忠实义务之理论基础，两大法系国家的公司法均作出了规定。在英美公司法中，董事忠实义务源于董事的代理人和受信托人的地位，这是由英美判例法确认的。在大陆法系国家（包括我国台湾地区，下同），董事之忠实义务源于董事之受任人地位。《日本商法》第２５４（３）条规定，董事与公司间的关系从有关委任的规定。我国台湾公司法第１９２（２）条亦规定：公司与董事间关系……依民法关于委任之规定。董事作为公司的受任人，应承担传统民法所规定的受任人之义务，即有积极的为委任人之利益处理委任事务，不得在处理委任事务时追求自己的或第三人的利益之义务。《瑞士债务法》第３９８条规定：受任人须忠实地处理事务。《日本商法》第２５４条之三亦规定：董事负有为公司忠实执行其职务的义务。 我国公司法在借鉴两大法系国家公司法的基础上，较为系统全面和集中地规定了董事忠实义务的具体内容，但是，它没有规定董事忠实义务的理论基础。理论学界一般倾向于董事受任人地位说，反对董事代理人和受信托人地位说。根据此种观点，董事在我国公司法中居于受任人的地位，对公司承担包括忠实义务在内的受任人的义务。 第一，董事受任人说并不是大陆法系国家公司法的通说，仅为少数国家公司法所采取。根据我国台湾学者的见解，委任关系是不同于代理关系的一种契约关系，委任关系仅存于委任人与受任人之间，而代理关系存在于本人与第三人之间。然而，董事作为公司的受任人，它在处理公同事务时并不仅仅是与公司本身发生权利义务关系，而且在一定的情况下还应就其事务处理行为与公司一起对第三人承担共同的连带责任。在这种情况下，董事与其说是公司的受任人还不如说是公司的代理人。正是由于代理关系与委任关系间界限的难以区分性，法国民法实际上将两者混同。联邦德国公司法则明确规定了董事的代理人地位。 第二，董事作为公司的代理人，虽然应受民法中一般代理关系之准则的调整，但是，在董事与公司间的关系上，它主要应由民法特别法的公司法调整。在英美普通法时代，董事作为公司的代理人，应受衡平法关于代理人行为的一般准则的调整，在代表公司对外进行活动时应受两个方面的限制。一方面，董事不得超越公司章程规定的经营范围，否则，该种行为为无效行为，对公司无约束力；另一方面，董事虽在公司的权力范围内行为，但也应受公司已授予给他们的权利限制，不得超越授权范围，否则，除非公司股东大会追认董事的行为，董事超越授权的行为亦应无效，对公司不产生约束力。在现代大陆法系国家民法中，代理人不得超越代理权限的原则仍是有效的原则，但是，此种民法性的原则如果严格适用于公司董事，不仅不利于交易安全之维护，而且也不利于公司债权人之保护，违反了商事社会崇尚的快捷、公平、确实等价值观念。因此现代两大法系国家的公司法中，董事作为代理人在对外进行活动时，享有不受限制的、不受司法审查的权力，董事即便滥用此种权力，其行为亦对公司产生约束力，公司不得借口董事之行为超越授权而拒绝对第三人承担责任；当然，这并不是说，董事在从事代理活动中可以无法无天，董事如果滥用其权力，损害公司的利益，公司、股东和债权人可以诉请董事对公司、股东和债权人承担法律责任。因此，从公司内部来讲，董事仍应受公司章程、股东大会决议之约束，否则，将要对公司承担责任。 就我国公司法而言，民法规定代理人不得超越本人授权范围并不意味着董事不受此种规定的限制。事实上，董事会在管理公司事务时必须受作为公司权力机关的股东大会决议的约束，但是，董事会的此种法律地位是公司内部权力机关和管理机关之间的关系，对于第三人而言，应不受此种关系的约束，董事会违反股东会决议的，股东大会不得对第三人主张董事会行为之无效，而只能要求董事会就其违反股东会决议的行为承担某种法律责任，这是商事公平性和便捷性原则在我国公司法中的必然要求和反映，也是我国公司法日益走向现代化和国际化的标志。因此，那种主张董事与公司间关系同代理制度格格不入的观点是站不住脚的，它混淆了民法基础法和公司法特别法地位之间的界限，没有看到商事社会不同于民事社会的独特性质。 第三，"信托法"在我国虽尚付阙如，尚不为人所熟知，但是，这并不意味着信托法是不重要的。我们要从广度和深度方面进一步发展社会主义商品经济，就必须把信托法置于一种十分突出的地位。正是基于信托法在我国社会主义市场经济中的重要地位和作用，全国人大有关部门已开始着手起草信托法。可以预料，信托法的出台指日可待。人们对信托法的陌生不是我们不采取董事受信托人地位的根据；如果是这样的话，人们对于委任法的不熟知为何又能成为董事受任人说的根据呢！在英美公司判例法中，董事之所以居于受信托地位，是为了使董事控制的公司财产成为具有信托性质的财产，从而使公司资产得以维护。 公司资财不仅是公司有效设立的重要条件之一，是公司从事经营活动的物质基础，而且是公司信用的保障，是公司对外承担法律责任的总担保。公司资财如果被董事以各种非法方式加以运用，侵占、浪费和处分，公司、股东和债权人利益将会遭受重大损害。为防止董事滥用职权，损害公司、股东和债权人利益，确立董事受信托人地位，使公司资财成为信托性资财，不仅对于公司稳定、协调和健康发展有利，而且对于公司股东和债权人利益有利，同时，也同我国公司法所采取的公司资财得以维护的原则相协调。 可见，在我国公司法中，董事既是公司的代理人，在对外代表公司进行活动时对公司承担包括忠实义务在内的代理人之义务，也是公司的受信托人，在对内执行公司业务、管理公司事务时对公司承担包括忠实义务在内的受信托人义务。董事在我国公司法中双重法律地位的确立，一方面能使董事滥用职权的行为减少到最低限度，保护公司、股东和债权人利益，保证公司稳定、协调和健康发展，从而维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济的发展，一方面能使我国公司法更具现代化和国际化，同国际惯例接轨。在现代两大法系国家公司法日益协调、日益统一的今天，虽然彼此相互借鉴对方法律制度的现象大量发生，但是，一般说来，英美公司法尤其是美国公司法无疑巳成为现代公司法中最有生命力的部分，代表着公司法发展的方向，其中许多新的学说、判例和原则已对其它国家产生了广泛而深远的影响，为其它国家公司法所借鉴和吸收。我们应直接迎合英美公司法这一发展趋势，直接从中吸取成功的经验和有益作法，为我所用，从而使我国公司法更具有革命性、现代性和国际性。 目录 1 董事忠实义务之法律地位 2 董事忠实义务的具体表现形式 3 我国董事忠实义务的检讨与完善 4 参考文献 董事忠实义务之法律地位 董事在管理公司事务、执行公司业务时所承担的义务有三种：注意义务（duty of care），忠实义务（duty of loyalty）和其它法定义务（Statutory duty）。在英美公司法中，注意义务和忠实义务主要源于英美判例法，其它法定义务则主要源于公司制定法和其它有关法律，诸如证券交易法等。在大陆法系国家公司法，注意义务和忠实义务主要源于民事法律，其它法定义务则主要源于公司法和其它有关法律。而在我国，董事忠实义务和注意义务则主要源于公司制定法，其它法定义务也主要源于公司法和其它有关法律，如《股票发行与交易管理暂行条例》等。有争议的是，董事的忠实义务和注意义务的关系如何，至今仍是众说纷纭。有人认为，董事忠实义务不过是董事注意义务的一种表现形式，并无特别的意义，公司法关于忠实义务的规定是详细说明董事善良管理人注意义务的精神的。把忠实义务看作善管义务的具体化，视忠实义务与善管义务为同一性质，有利于强化董事的责任，从而也有利于保护公司的合法利益，从而完全否认董事忠实义务之独立性。 然而，董事义务不仅不同于注意义务，而且董事忠实义务还具有自己的具体内容（详见第三部分），不仅不能为注意义务所取代，而且其具体内容还在不断丰富、充实和完善。第一，忠实义务在本质上不同于注意义务，不容混为一谈。董事的注意义务本质上是一种管理义务（management duty），是董事在管理公司活动时应依法运用自己的才能、技能、知识、判断和经验并达到某种标准的义务。董事注意义务不仅存在于契约关系之中，而且还存在于侵权关系之中。而董事之忠实义务则是一种信赖义务，是公司基于董事之品德、才能而委任或委托他为公司管理事务，因此，此种义务主要存在于契约关系之中。在英美公司法中，"信托"一词抽象地讲就是忠实义务一词。根据此种义务，当一方当事人对另一方当事人表现出信任（trust）、信赖（confidence）或依赖（reliance）时，另一方即对对方承担忠实义务。Muir指出："如果一方当事人对另一方当事人存在着优势或影响力，而此种优势或影响力是由于另一方当事人对他存在着信任而产生的，则他们彼此之间即存在着信托关系"。董事既然是基于股东之信任而选任来为公司管理事务，他就必须居于纯为公司服务之立场而有所为，不可利用其地位以谋私利为其一般内容。第二，两种义务的指向不同。董事的忠实义务仅为对公司的义务，而董事的注意义务不仅是对公司的义务，而且在某些情况下亦是对公司股东和债权人的义务。在传统公司法中，董事仅对公司承担义务，不对公司股东和债权人承担义务，在现代公司法中，此种信条巳被有效地打破。第三，两种义务违反后的法律责任构成要件、责任范围和方式是不同的。对于董事违反注意义务所承担的责任而言，该种责任既可能是违约责任，也可能是侵权责任，但它们均以公司遭受董事行为之损害和董事有过错为责任构成要件。董事是否有过错，应参考公司的商事性质，董事的人数，公司组织章程之规定，管理的通常程序，董事的经历、知识和经验等因素加以决定。一旦判定董事有过错，董事即应就其过错行为对公司、股东或第三人承担赔偿责任。其范围限于公司因此所遭受的损害。而董事违反忠实义务的责任是一种契约责任，由于忠实义务的内容不同，董事的责任也不相同。不过，董事的此种责任有时并不以董事有过错和公司有损害为其构成条件，而以董事获取利益为其责任构成要件。在这种情况下，董事对公司承担责任的范围不是公司遭受的损害，而是董事因违反忠实义务所获得的利益。第四，视忠实义务为独立于注意义务的一种义务形态，已为我国公司法所采取，它是为适应董事会法律地位加强的趋势而作出的明智之举。现代公司法的一个重要特点是董事会法律地位的强化，它表现在两个方面：一方面，公司董事会享有公司董事的一般性管理权，凡不属于公司章程规定由公司股东大会行使的权力均属于董事会决议的范围，这使董事会的权力惊人的扩张；另一方面，公司董事在对外代表公司进行活动时享有完全的、不受限制的代理权限，不受公司章程和公司授权范围的限制，这使董事的地位得到了根本性的改善。为抑制董事会滥用职权，作出损害公司和股东利益的事，各国公司法均在强调传统公司法中董事义务的基础上进一步拓展董事义务承担的途径，扩充董事责任承担的领域。我国公司法适应了现代公司法的这一发展趋势，第一次较为全面和较为系统地规定了董事的各种义务，借以从公司内部约束和遏制董事不法行为之发生，虽然在某些方面尚有进一步完善的必要。 董事忠实义务的具体表现形式 作为董事忠实义务独立性的重要表现，董事忠实义务具有自己的表现形式和具体内容，虽然此种表现形式和具体内容因国而异，但是一般说来，董事的忠实义务主要表现在以下几个方面： １．董事不得因自己的身份而受益 董事之身份就像公司的会计师和合伙组织的合伙人身份一样，其本身之存在就给他人这样的一种信号：享有公司事务管理权和公司业务执行权的这个人拥有某些人所共知的权力，如果该种权力被滥用就会损害公司利益而使董事获利。因此，英美判例法严禁董事获得任何由于他作为董事而取得的利益。如果他们从自己的公司所发行的股票中获利，即便此种获利是善意的，他们亦应就其利益对公司承担说明的义务。 ２．董事不得收受贿赂、某种秘密利益或所允诺的其它好处 董事作为公司的代理人，在对外代表公司进行活动时，不得收受第三人的贿赂、某种利益或所允诺的其它好处。我国公司法第５９条亦规定：董事不得利用在公司的地位和职权为自己谋取利益，不得利用职权收受贿赂或其它非法收入。董事如果违反此种义务，为自己谋取利益，不管该利益的表现形式如何，是手续费、资格股、现金还是回报，介绍费或物品，均应将其所得返还给公司。如果这些利益是基于贿赂之目的，在英美法系中，董事仍应将其所得返还给公司，即便董事没有意识到他正在受贿；而在大陆法系和我国，董事之贿赂应予以没收，归入国库。甚至，如果基于某种秘密利益的允诺，董事促使公司为某些财产支付了比其本来价值更多的价款，公司在这种情况下可以对卖主提起诉讼，要求卖主返还由于秘密安排而多付的款项，即便此种秘密利益尚未付给董事。当然，公司基于自愿，亦可撤销上种合同，因为，合同一方当事人贿赂对方当事人之代理人或者合同一方当事人与另一方当事人之代理人从事秘密交易的，后者一经发现，就可以拒绝承认该合同。 ３．董事不得同公司开展非法竞争 董事作为公司的管理机关，应当用自己的才智为公司服务，不得为自己或第三人的利益而同公司开展非法竞争，在大陆法系国家和我国公司法中，亦称之为竞业禁止义务，即不得为自己或第三人为属于公司营业范围内的事业或为损害公司利益的活动。否则，公司可以在一定的期限内行使归入权，将董事所得视为公司所有。不过，根据两大法系国家的学者，公司法所禁止的并非董事的任何与公司有竞争性的行为，而是董事的恶意的、对公司具有损害性的竞争性行为。并且，即便是此种行为，如果董事取得了公司某些机构的同意，董事对公司的责任亦可被免除，公司知悉非法竞争行为后的法定期限内不行使归入权，视为同意。 ４.董事不得与公司从事自我交易 董事作为公司的代理人，不得同作为本人的公司缔结合同，转让或受让公司的财产，将自己的财产转让给公司，由公司对董事提供贷款或就第三人对董事的贷款或准贷款提供担保。这就是所谓的自我交易禁止义务。自我交易有三种表现形式：（１）自我契约。主要是指董事与公司间订立合同，转让或受让公司或董事的财产；（２）自我贷款或准贷款。主要是指公司对董事提供贷款或准贷款或为董事之贷款或准贷款提供担保；（３）自我雇佣。是指公司雇佣董事为公司提供劳务服务，诸如雇佣公司董事为公司的法律顾问、会计师、拍卖师、经纪人等。原则上讲，公司法对自我交易持严厉的禁止性态度，主要是担心董事在从事自我交易时利用自己的权力损害公司利益而使自己获取不当利益。 ５．董事不得泄露公司秘密 公司秘密关系到公司生存和发展，董事对他们自己掌握的有关公司的秘密，不得泄露给他人，否则，应对公司造成的损害承担法律责任。我国公司法虽然亦明文规定了董事的此种义务，但是没有就董事违反此种义务的法律后果加以规定。本文认为，在董事泄露公司秘密如果以在持续中时，公司可以请求法院责令董事停止实施该种行为；造成公司损害的，应责令董事和有关的其他人员对公司承担赔偿责任。 ６．董事不得利用公司的财产、信息和商事机会 董事作为公司的受信托人，不得基于个人目的而使用公司财产、信息和商事机会，否则造成公司损害的，应对公司承担法律责任。我国公司法虽然严厉禁止董事侵占公司财产的行为，但是，它没有规定董事不得利用公司信息和机会的义务。英美公司判例很早就建立起董事不得利用公司信息和机会的原则。不过，在现代美国公司法中，董事对公司信息和机会的利用如果是善意的，董事的此种法律责任可以免除。一般说来，某一机会和信息是否是公司的机会和信息，主要应考虑该种机会和信息是否属于公司的经营范围，是否是提供给公司的，是否是利用公司的物质条件或其它便利条件开发出来的等等因素。 我国董事忠实义务的检讨与完善 我国《公司法》自第59条至第62条明确规定了忠实义务。其中第59条第1款采用概括方式对忠实义务作了规定：“董事、监事、经理应当遵守公司章程，忠实履行职务，维护公司利益，不得利用在公司的地位和职权为自己谋取私利。”从第59条第二款直到第62条采取列举的方式规定了此类义务的具体形式。在我国公司法中，董事权责尚不够明细，有必要通过比较西方公司法，对我国董事责任制度加以充实丰富，以求从立法上使其完善。 1．应对自我交易进行扩张解释 我国《公司法》第61条第2款规定：“董事、经理除公司章程或者董事会同意外．不得同本公司订有合同或者进行交易。”从该条的字面理解，交易主体仅指董事、经理本人，涵盖面显然太窄，与禁止自我交易的本义不符。首先，对此必须作扩张解释：①主体方面，除了董事、经理本人外，还必须包括与其有利害关系的亲朋好友，以及他们的合伙人、董事被雇佣或担任董事职务的另一家公司、董事所监护的被监护人、其他因董事在公司中的职务而与公司进行交易的与董事有法律或利益关系的人，包括自然人和法人；②利益范围方面，既包括直接交易，又包括间接交易；( 交易方式方面，既包括合同行为，也包括单方民事行为。其次，明确规定董事在实施自我交易时，必 须履行利害关系披露义务、保证合同和交易的公平性义务。最后，明确规定是否允许自我交易的批准权在无利害关系董事之手。 2．灵活适用竞业禁止的法律规定 我国《公司法》关于竞业禁止义务体现在第61条第1款：“董事、经理不得自营或为他人经营与其所任职公司同类的营业或从事损害本公司利益的活动。从事上述营业或活动的．所得收入应当归公司所有。”在此必须明确．“自营或为他人经营”之目的均是为自己的利益而计算。从当今竞业禁止义务的立法潮流来看，均有放宽之趋势。与此相比，我国公司法的规定似有过严之嫌，若一概规定董事违反竞业禁止的义务无效，极有可能危害交易安全，损及善意第三人的利益。正确之举是应由法律明确赋予法官一定限度的自由裁量权，但前提条件是必须保证不害及公司的利益，对利于公司之交易，即便是“竞业”，也不必断然否定。 3．明确界定公司机会的概念 我国公司法没有明确提及“公司机会”这一概念，但第61条规定：“董事、经理不得挪用公司资金或将公司资金借贷给他人”；“董事或经理不得将公司资产以个人名义或者其他个人名义开立帐户存储”；“董事、经理不得以资产为本公司的股东或其他个人债务提供担保。”其实，从该条的立法原义看，法律禁止利用公司机会。公司机会是其题中应有之义．因为机会本身意味着财富。我国公司法需要进一步做的工作便是明确规定公司机会，并为其下一个恰当的定义。 4．增加公司法欠缺的几项忠实义务 我国公司法从第59条第2款至第62条采取列举的方式规定董事的义务，其明显的缺憾是涵盖范围狭窄，故在我国公司法中关于董事义务的规定遗漏颇多。可以考虑增加以下几项：第一，亲自行使酌情权的义务。对于这一义务的遗漏，使得董事为自己没有以应有的责任心了解公司的经营业务情况提供了绝佳的借口。第二，为正当目的行事的义务。对于该义务的规定，在当前的我国更具有积极的现实意义。 目前，我国一些公司的经营管理者为了本公司的小团体利益甘冒违背社会公序良俗之险，即使董事本人并未从中获得私利．也不能免除其承担为正当目的行事的义务，并且该义务的标准不得降低．以此预防团体利益凌驾于公众利益、社会利益之上。第三，依公司最佳利益诚实行事的义务。该义务的本质在于标明董事在面对个人利益、股东利益、公司利益时的价值取向，防止互相勾结，监守自盗。董事由股东选举产生的．但其作为公司机关体系中的重要组成部分，应对公司的整体利益负责，而不是对个别股东或个别种类股东负有义务。从长远利益看．公司利益是股东利益赖以存在和发展的前提和保障。我国公司法中应明确规定董事的该项义务，其意义在于：①使公司的经营者、投资者理解，公司利益与股东利益是根本一致的．股东的利益会因公司的利益得以实现而获得保障，因此，公司利益应高于股东利 益；②任何股东，包括国有独资公司的股东无权命令董事为满足股东暂时利益而损害公司的长远利益；董事为公司的最佳利益诚实行事，即使不符合某个或某类股东的利益，法律亦对董事的行为予以保护。 参考文献 Paul L.Davies and John P.Lowery,Companies In General.The Journal of Business Law,January,1998,p.55. M C Oliver and E A Marshell,Company law,London:Pitman Publishing,1992,p.312. 李开国．民法基本问题研究.北京：法律出版社，1997.208. 德国股份法.第93条． 张开平．英美公司董事法律制度研究.北京：法律出版社，1998.173. 张民安．董事忠实义务研究.吉林大学社会科学学报，1997(5).86-91.
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