公司设立无效制度的概述 公司设立无效，是指公司经登记机关核准登记颁发企业法人营业执照后，由于公司设立在条件或程序上存在实质性缺陷，故法律上认为该公司应当认定为无效的情形。也有学者这样定义：指在公司成立后的法定期间内，股东基于法定原因向法院起诉，由法院宣告该公司的设立行为无效并进行清算的法律制度。这里特别强调两点：第一，公司设立无效针对的只是该公司法人人格的存续，而并不要求对该法人成立后所从事的全部商事活动和行为做出评判。也就是说，从法律角度而言并不因此而必须对该公司以往的交易行为进行清理，如认定某一些正当交易活动无效等。第二，公司设立无效具有相对性特征：一方面，公司设立的无效可以进行补救。如法国《商事公司法》第363条规定，受理无效之诉的商事法庭，可以依职权确定一个期限以对无效的原因进行纠正。该法第366-1条也规定，法庭在受理公司合并或分立无效诉讼时，如可以纠正导致无效的不合法行为，法庭可以为有关公司规定一个期限，以使其进行调整。另一方面，无效的效力不是公司自始无效，而只是表明公司已失去了继续存在的依据。这与一般的无效民事行为的效力认定不同。 目录 1 公司设立无效制度的要件 2 建立公司设立无效制度的原因 3 建立公司设立无效的意义 4 公司设立无效的确认途径 5 公司设立无效诉讼的特殊程序 6 公司设立无效的法律后果 公司设立无效制度的要件 其一， 公司已在登记机关进行登记，取得了法人资格。一般来说，公司设立成功是以公司设立登记为标志，因为当代各国普遍采取严格准则主义来规制公司设立为。在这方面，“公司设立无效”与“公司设立不能”是不同的。公司设立不能是指公司在设立过程中，由于某种原因如条件或程序不符合法律规定而导致公司设立不能成立。此时，公司自始至终就未登记，并未获得过法人资格。 其二．公司设立存在瑕疵。各国对公司的规定虽各不相同，但都对公司设立进行了条件限制。公司设立有主观条件，也有客观条件。不符合主观条件的，构成有主观瑕疵的设立，如设立人的设立意思非法；不符合客观条件的，就构成有客观瑕疵的设立，如公司资本不足、程序违法等等。根据设立瑕疵主、客观性的不同，公司可以被宣布为绝对无效或相对无效，从而来否认公司设立的存在。 其三，公司设立无效的后果是公司失去法人资格或被撤销。在这里，必须将公司设立无效制度与公司法人资格制度区别开来。公司法人资格否认之对象必须是具有合法有效的独立法人资格之公司，仅因为公司滥用法人资格，致法院“刺破公司面纱”，要求股东直接承担责任。 因此，法人资格否认制度，并未否认公司人格，恰恰相反，它必须以承认公司人格为前提。公司设立无效制度则不同，由申请人提起申请后，公司被判成立无效，则公司视为自始无法人资格。设立撤销前，如公司瑕疵仍可补正，则责令设立人限期补正，若已补正． 公司设立符合了法定条件，则公司设立有效，否则，宣布撤销公司设立。 建立公司设立无效制度的原因 公司设立无效是国外公司法中的重要问题。公司设立无效往往会使公司内外关系处于不确定状态，并将严重危害社会经济秩序。因此，西方一些国家要么采取公司设立无效补正的办法，即通过补正措施，消除公司设立行为的缺陷，使公司继续存在，以防止因公司设立无效，影响公司已形成的各种社会关系，维护社会经济秩序；要么采取公司设立无效诉讼的办法，即通过诉讼方式，由股东、董事或监事向总公司所在地的地方法院提出，由法院判决确定公司设立无效。但是在我国并没有形成关于公司设立无效的理论，尤其是缺乏对公司设立无效的具体表现形式、确认公司设立无效的法律途径、以及确认公司设立无效后有关当事人应承担的法律后果等等的明确规定。在社会实践中，由于我国公司法除对国有独资公司、股份有限公司的设立仍保留审批原则外，对其他公司主要采取公司设立准则主义原则。 公司登记机关依据公司设立准则，应只负责对设立登记所提交文件资料的形式要件审查，而不承担实质性审查责任。基于此种情况，同时受利益的驱动，诸如公司发起人伪造虚假的验资报告、资产评估报告书或银行入资凭证而虚报注册资本来骗取登记的行为；公司股东或发起人违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权的虚假出资行为；公司股东抽逃转移出资，或者实物出资低于公司章程所定出资数额等现象大量出现。另外，公司登记机关在办理公司设立登记过程中也会存在违法或失误的行为的现象。在国外，这些现象都是典型的公司设立无效，而我国对此类情况，倾向于采用事后补救办法，即公司登记机关有权要求有关责任人消除无效因素，但不否定其公司人格。并根据商法和民法的关系，补充适用民法通则关于无效民事行为的规定，然而即便如此仍无法使受害当事人得到充分的救济，造成了实际中的许多现实问题，严重影响到我国公司制度的完善和信用制度的构建，危急到经济的运行安全。 建立公司设立无效的意义 在我国建立并实行公司设立无效制度，具有特别重要的意义。具体有以下几点： 1.建立公司设立无效制度，可以确认公司设立登记的公信力，保护国家公司登记机关的登记和公司对公众的信誉，进而促进我国注册登记制度的发展和完善。 2.建立公司设立无效制度，还可以保护第三人的合法权益，对因故意或过失进行情况不实的或有重大缺陷的登记者，不能对抗善意的第三人，且必须对第三人因不知情所造成的损失承担民事赔偿责任，实现公司组织的维持与对公司少数人利益的保护的相对平衡。 3.在我国还可以借助公司设立无效的规定，补救因公司设立无效而引发的问题，包括确认公司设立无效的法律途径，应承担的法律后果及相应的法律责任。从而促进企业运营，达到营业维持的商业目的。 4.健全公司法律制度，与国际公司管理惯例接轨。我国已经加入WTO，要融入国际市场经济的发展趋势，必须首先健全我国的公司法律制度，实现与国际公司管理惯例接轨，才能更进一步促进我国市场经济的发展。 公司设立无效的确认途径 公司设立无效主要是因为设立行为违反法律规定引起的，如发起人或股东低于法定人数，章程缺乏必须记载事项或存在违反公序良俗的记载、公司未召开股东大会、公司资本不足以至影响公司之目的的实现等。一旦公司设立存在上述实质性缺陷，有关当事人可通过行政的或司法的途径，提请有权机关对公司设立的有效性予以确认，并获得相应的法律救助。 （一）行政途径 行政途径，是指由公司登记机关及其上级登记机关基于法律赋予的行政权力，对公司设立的有效性予以确认，理论上多解释为公法救济手段，其中的撤销公司登记行为，系公法上的行政处分行为。 1.公司设立严重违法情形 一方面公司登记机关通过监督检查发现公司设立违法的，可以主动对公司设立的有效性直接予以确认。公司登记机关的上级登记机关，认为公司设立违法的，也可以责令原公司登记机关予以确认，或者依法直接予以确认。另一方面，与公司有利害关系的第三人认为该公司存在设立无效的违法行为，且侵犯了自己的合法权益，可以申请公司登记机关确认其有效性。公司登记机关通过调查核实，认为股东和公司在公司设立中存在重大违法行为且情节严重的，应撤销公司登记，宣告公司设立无效，同时收缴营业执照，取消其法人资格和经营资格。公司登记机关在撤销公司登记的同时，可以并处罚款，对构成犯罪的应移交司法机关追究刑事责任。 2.公司设立一般瑕疵的情形 对公司设立存在一般瑕疵的问题，应由公司登记机关或其上级机关责令公司改正，限期达到要求。对其中具备公司条件且补齐了登记所必须的有关文件、证件的，重新登记注册，其法人资格仍然有效。对其中不具备公司条件的，应依法撤销公司登记，取消其法人资格和经营资格。在提起确认公司设立无效或者行政管理机关决定撤消公司之前都由公司内部进行一些准备，如果仍然希望继续开办的则完善公司出资、章程、发起人法定人数等一系列要素使其符合相关规定；如果不希望开办就做出退股、破产准备等行为。例如，在德国，原告只能首先要求公司清除章程中的缺陷，而公司在3个月内未能满足此要求时才能提起诉讼。在法国，受理无效之诉的商事法庭可以依职权确定一个期限对无效的原因进行纠正，并且不得在诉状送达之日起2 个月内宣布公司设立无效。在日本，法律对设立无效之诉的情形未严加限制，故救济条款比较宽容：公司设立无效的原因对于某一股东存在时，可依股东会的一致决定继续该公司。在此场合，作为无效原因的股东视为退股。 （二）司法途径 即由有管辖权的人民法院，通过诉讼的方式对公司设立的终极法律效力予以确认，理论上多解释为私法救济手段，此种诉讼本质上属当事人行使私法救济权的表现。 1.公司设立无效之诉的当事人：原告和被告对于公司设立无效的情形，并非所有利害关系人均得提起公司设立无效之诉，多数国家对于无效之诉的原告范围予以严格限制，大多限于股东、董事、监事、债权人等利害关系人。如德国规定，宣告公司设立无效的诉讼由任何一名股东、董事、或监事提起；日本规定，设立无效之诉对于无限公司和两合公司只能由股东提起，在有限公司和股份有限公司只能由股东、董事或监事提起；韩国则规定只有股东社员，而对于无效之诉的被告理论上多认为是公司，但多数国家未作明确规定或仅有部分规定。 2.公司设立无效之诉的提起理由基于何种理由才能提起公司设立无效之诉呢？以下几种情形进行分析： （1）第三人请求公司登记机关依法确认公司设立的有效性，公司登记机关拒绝确认、不予答复或者对公司登记机关的确认不服的，可由第三人以公司登记机关为被告提起行政诉讼。该诉讼可以在法定期限内，经行政复议后提起，也可以依法直接向人民法院提起。对这种情况，可由人民法院经审理后裁定，责令公司登记机关依法出确认决定，或者对公司登记机关的确认决定依法作出维持、撤销、重新作出确认决定的裁决。 （2）第三人认为公司违法设立是因登记机关自身的违法行政行为造成的，第三人可以依法直接以公司登记机关为被告，向人民法院提起行政诉讼。人民法院经审理，认为公司设立在条件或程序方面存在违法行为，且导致公司设立无效的，可依法撤销公司登记机关的公司设立登记行为。同时责令公司登记机关限期撤销公司登记，宣告公司设立无效，收缴营业执照，该公司法人资格和经营资格自公司登记机关撤销公司登记之日起无效。对公司设立登记存在一般瑕疵的，由人民法院责令公司登记机关弥补登记缺陷，重新审核登记，公司法人资格继续有效。 （3）受到非法侵害的第三人，认为公司存在着足以导致公司设立无效的违法行为的，可以该公司为被告，依法向人民法院提起民事诉讼，请示人民法院直接裁定该公司设立无效。人民法院经审理认为，因股东、公司的原因，公司设立在条件或程序方面存在实质性缺陷的，可以裁定该公司设立无效，并提请公司登记机关作出撤销公司设立登记的决定。 公司设立无效诉讼的特殊程序 （1）提起诉讼的期间：除意大利外,多数国家规定,对于公司设立无效之诉的提起,只能由权利人在公司注册成功后的法定期间内提起,逾期则丧失起诉的权利。如德国规定，公司设立无效诉讼必须在公司登记后三年内提出；而日本规定，公司设立无效和设立撤消诉讼，只能在公司成立之日起来两年内，以诉讼提出；韩国和日本亦有类似规定。 （2）管辖法院：多数国家规定，公司设立无效之诉属于专属管辖案件，如德国规定，宣告公司设立无效之诉只能由公司住所地的州法院管辖。又如日本规定，宣告公司无效之诉，专属于本公司所在地的地方法院管辖。 （3）起诉公告：由于公司设立无效之诉涉及众多利害关系人的利益，为防止不知情者受到损害，避免产生更多的受害人，有些国家要求涉诉的公司履行及时公告的义务。如德国规定，对于公司设立无效之诉的提起，公司董事会应毫不迟延地在公司报上进行公告。又如日本规定，有公司设立无效诉讼时，公司应从速公告其事。 （4）诉的合并：出于简省诉讼程序、节省司法资源和防止出现相异判决、保障司法统一的原因考虑，当数名原告向同一公司提起数个公司设立无效的诉讼时，多数国家都要求法院合并审理。如德国规定，无效诉讼有数个时，为同时进行审理和裁判，应合并进行。又如日本规定，数个诉讼同时提起时，辩论及判决须合并进行。 公司设立无效的法律后果 （一）对公司登记的影响 公司登记,是指公司登记机关对公司法人团体资格确认的一种法律宣告,是一种公示和监督法律行为，同时也是国家实施干预与管理的手段和方式。公司登记分为设立登记、变更登记、注销登记,登记不仅是公司取得法人资格的必经途径,更是国家实施干预与管理的手段和方式。在原告胜诉的情形下，公司设立将被宣告无效，公司法人资格即失去了其取得依据，公司对外亦不再具有正常法人所具有的权利能力和行为能力。于此情形下，为公示公司之真实构造情况，确保不知情的外部第三人不致因此受损，多数国家要求应将确定的无效设立诉讼判决在指定的机关登记公示，并要求国家登记机关注销登记。如德国规定，对于公司宣告无效的诉讼，董事会应将诉状的誊本和确定的判决提交商业登记机关。公司因确定判决而无效的，此种“无效”应进行登记。日本也规定，设立无效的判决确定时，应于本公司及分公司所在地进行登记。而在原告败诉的情形下，公司法人资格的存在依据并未发生变化，公司正常具有的权利能力和行为能力，判决结果便无须登记公示。 （二）对公司及其内部成员的影响 在原告胜诉的情形下，多数国家规定，公司设立无效判决确定时，公司即视同解散，依规定进入公司清算程序，清算完结，公司人格即告消灭。但在清算结束之前，为清算的需要，公司法人资格继续保留。此种情况下，判决并不免除公司股东原有的出资义务，股东仍应履行其承诺的出资义务。并且个别国家海明确规定，公司设立无效的诉讼判决除产生解散公司的效力外，还使公司内部的其他成员亦应受其约束。如德国规定，宣告公司设立无效判决的利益和不利益，对全体股东以及董事会和监事会的成员发生效力，即使其非为诉讼当事人，也不例外。在原告败诉的情形下，公司法人依然具有正常的权利能力和行为能力，公司内部的权利义务关系依然具有约束力，公司和债权人之间的权利义务关系也不改变。 （三）对原告和第三人的影响 对于原告而言，无论公司设立无效诉讼能否胜诉，原告都受其拘束。特别在原告败诉时有的国家还规定，在公司设立无效诉讼中，特定的败诉原告应对公司承担相应的责任。如日本规定，原告败诉时，若有恶意或重大过失，应对公司负连带损害赔偿责任。韩国亦规定，提起公司设立无效之诉败诉时，若有若有恶意或者重大过失，则应对公司负连带损害赔偿责任。公司设立无效诉讼的判决对第三人效力最为重要，而所谓公司设立无效的判决对第三人的效力或影响主要表现在两方面：即判决的对世性和溯及力问题。多数国家规定，原告胜诉的公司设立无效判决具有对世性，不但能约束原告和公司，对第三人亦有拘束力。即判决生效后，不仅另外的利害关系人不得重新主张公司设立无效，而且其他任何人亦不能主张设立有效。并且，公司设立无效之判决对第三人只具有向后的效力，没有溯及力，不影响判决确定前公司、股东、第三人之间产生的权利和义务，此为多数大陆法系国家立法确肯。如德国规定，公司被法院判决无效时，以公司名义所实施的法律行为的有效性不因为公司无效而受影响。意大利也规定，无效宣告不影响在公司登记后以公司名义完成的行为效力。在原告败诉时，公司不存在判决的溯及力问题。而只涉及判决是否具有对世性的问题，对此各国多无明确规定，但是学者多作否定解释，即该类判决无对世性。也就是说即使某一原告败诉，其他利害关系人亦可重新提起设立无效之诉，而无须受该既定判决的约束。
什么是别除权 别除权是指债权人因债设有担保物而就债务人特定财产在破产程序中享有的单独、优先受偿权利。我国企业破产法(试行)第32条就此规定：“破产宣告前成立的有财产担保的债权，债权人享有就该担保物优先受偿的权利”。民事诉讼法第19章“企业法人破产还债程序”第203条也规定：“已作为银行贷款等债权的抵押物或者其他担保物的财产，银行和其他债权人享有就该抵押物或者其他担保物优先受偿的权利”。此项权利在破产法理论上即称之为别除权。它是由破产人特定财产上已存在的担保物权之排他性优先效力沿袭而来，并非破产法所制设，别除权的名称乃是针对这种权利在破产程序中行使的特点而命名的。 目录 1 别除权的范围 2 别除权的法律特征 3 别除权与破产程序的比较 4 别除权产生的法律依据 5 别除权的行使 6 别除权制度的完善 7 相关条目 别除权的范围 别除权的范围包括抵押权、留置权、质押权三种。 抵押权是指债务人或者第三人不转移对担保财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照法律规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿的权利。抵押权存在于特定财产上的物权。 抵押权设定的目的是通过处分抵押物来实现对债权的清偿。传统民法抵押权的标的物仅限于不动产，现代民法扩大了抵押权的标的物，权利、动产亦可作为抵押权的标的物。抵押权无须转移抵押物的占有，但是必须登记才能公示他人。我国《担保法》第41条规定，“当事人以不动产和特殊动产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。” 质押权是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照法律规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿的权利。质押权的标的物必须为产。出质人对标的物应当具有所有权或者处分权，否则不发生设定质权的效力。质权以转移标的物的占有为其成立和存续的必要条件，并以占有为公示方式。 留置权指依照法律规定，债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同的期限履行债务的，债权人有权依照法律规定留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿的权利。留置是债权人以继续占有债务人的财产，迫使债务人履行债务的担保方式。留置权为法定的担保物权。留置权是债权人权利受到侵害时行使的私力救济权，但这种私力救济的范围非常窄。我国《担保法》第84条规定，“因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。”而对于其他合同、不当得利、无因管理、侵权行为而发生的债权不能设立留置权。 别除权的法律特征 （一）别除权以担保物权为基础权利。 别除权不是破产法创设的实体权利，而是破产法给予某些既成的实体权利的特殊待遇。享有这种特殊待遇的权利基础是担保物权，而担保物权是依据民法担保制度发生的。至于人的担保即保证担保以及应受连带责任规则的担保，则不享受别除权的待遇。 （二）别除权是对属于破产财产的特定财产所行使的权利。 别除权的产生是由于在破产宣告前，别除权人在破产债务人的财产上已设定担保物权，所以别除权就只能对被特定的财产行使。担保物权属于物的担保责任，责任仅限于该担保物，在该物消灭时担保责任亦随之消灭，担保物权也就丧失。除了担保财产之外，担保债权人对于与破产企业有关的其他财产如企业成员的财产，自由财产等都不能行使别除权。根据别除权标的物具有特定性的原理，当别除权标的物不足清偿被担保的全部债务时，别除权人不得就未予清偿部分请求破产财产优先清偿，而只能作为普通破产债权参加集体清偿。 （三）别除权的行使不参加集体清偿程序。 我国《企业破产法》第 28条第2款规定：“已作为担保物的财产不属于破产财产”。按照这一规定，别除权标的物虽然也是破产人的财产，并且可能在破产宣告后为清算人的接管，但为了实现别除权的优先受偿权，需要将别除权标的物与破产财产区分开来。这种区分的用意，在于将用于别除权人个别清偿的标的物与用于全体债权人集体清偿的破产财产之间划出一道界线，使别除权人能够不受清算人的任何干涉而顺利地行使权利。 别除权与破产程序的比较 别除权在破产程序中的优先受偿权源于担保物权。众所周知，在现实生活中，债主要是一种财产法律关系。要保证债务人能够正确履行债务，使债权人的权利得以实现，就必须要有一定的财产作为履行债务的担保。从广义上讲，债务人所拥有的全部财产均属于对债的一般担保，也就是说，凡以债务人之名义所负的债均有权利从其全部财产中获得清偿。 然而这种一般财产担保，对于所有债权人无论其债权成立先后，种类如何，均给予同等的清偿权利，个别债权人不能优先于其他人受偿。而且由于债权于财产上设立无排他性；债务人可以无限制地设立债务，乃至超过其财产的清偿能力，这就使债权人的利益通过一般担保的形式有时难以获得充分保障，出现债务人无力清偿，致使债权人受损的情况。此外，此类债务须依债务人的主动履行行为方可实现，债权人在债务人不履行时无法自行实现其权利，故这种债权也称为对人权。因此，债权人为确保其债权实现，通常须采取特别担保措施，即狭义上的债的担保。 别除权与破产程序中存在的其他权利相比，具有以下特征： 1．别除权是对破产人之财产行使的权利。这与取回权是针对破产管理人管理下的非破产人财产行使的权利不同。所以，别除权人就担保物受偿时，如有余额应返还破产管理人，用于对全体破产债权人清偿，如不足清偿时，未受偿之债权便转化为破产债权，得对破产人其他财产行使权利。通常，别除权人放弃优先受偿权便作为破产债权人受偿，但在第三人为破产人债务提供财产担保时，不构成别除权，因担保财产不属破产人所有，担保债权依民法有关规定实现。反之，破产人为他人债务提供财产担保时，则构成别除权，但因其不是主债务人，在担保物价款不足清偿担保债额时，余债不得作为破产债权向破产人要求清偿，只能向原债务人求偿。同时，别除权人如放弃优先受偿权利，其债权不得转为对破产人的破产债权，因二人之间只有担保关系，无债务关系。 2．别除权是针对破产人设定担保之特定财产行使的权利。这就与破产债权和产生于破产宣告后的破产费用是针对一般破产财产行使的权利，在清偿财产范围上有别。根据我国破产法的规定，破产人已设定担保之财产不属于破产财产。所以，即便是在破产财产不足以支付破产费用的情况下，也不得从担保财产中拨付，别除权人的权利不受影响。只有在担保财产清偿担保债权后尚有余额的情况下，才可用于对破产费用的拨付和破产债权的清偿。 3．别除权是一种优先受偿权。别除权的优先受偿，不同于破产费用从破产财产中的随时优先拨付，更不同于破产债权因性质不同而在清偿顺序上排列的先后。别除权的优先受偿权，是针对担保财产行使的，不受破产与和解程序限制，可优于其他债权人单独、即时受偿的优先权利。 4．别除权优先受偿的权利范围包括债务本金与利息。对于在执行担保财产过程中发生的费用，应依实际发生数额随时从变卖担保物的价款中支付，支付费用后的余额用于清偿别除权。未能从担保财产中获得清偿的别除权，转化为破产债权。 别除权产生的法律依据 从理论上讲，别除权是基于担保物权产生的，其优先受偿权是由物权的排他性而来，所以，别除权的产生依据应为民事法律中有关物权担保之规定，担保物权乃别除权的基础权利。从各国有关立法看，通常可在破产法上享有别除权的民事权利包括：1．质权；2．抵押权；3．留置权；4．特别先取权等。 我国的情况则有所不同，首先存在破产立法规定不统一的问题。根据企业破产法(试行)第32条的规定，凡在破产宣告前成立的“有财产担保”的债权，均可在破产程序中享有别除权。而依民事诉讼法第19章“企业法人破产还债程序”第203条的规定，仅在债权设有“抵押物或者其他担保物”即物权担保的情况下，才可在破产程序中享有别除权。但“财产担保”与“物权担保”的概念并不完全相同，依民法通则的规定，财产担保可包括抵押、留置、定金三种形式，而物权担保则只有抵押与留置两种。于是，在依不同法律处理的破产案件中，定金担保能否产生别除权便成为问题。其次，我国民法通则将国外分为两项权利的质权和抵押权合称为抵押权。然而由于质权与抵押权在权利的构成、行使、消灭等方面确实存在许多不容忽视的区别，如质权通常以占有质物为存在前提，质物离开质权人控制时，质权便消灭，而抵押权则无须占有抵押物，统称为抵押权后，有些实践问题便不好解释，在破产法无明确规定的情况下，也给破产程序中别除权的正确行使造成一定困难。这些立法中的问题，在制定新破产法时应注意加以协调解决。 从我国上述法律规定看，抵押与留置两种物权担保形式在破产程序中均可产生别除权。在破产人以其财产为自己或他人债务进行抵押担保的情况下，债权人就担保物享有别除权。但在破产人为他人债务抵押担保时，别除权人优先受偿权的放弃并不产生对破产人的破产债权，担保物不足清偿时，担保的破产人对余债也无再予清偿的义务。反之，在他人以财产为破产人抵押担保时，在破产程序中并不构成别除权，抵押权人应依民法有关规定实现其权利，在担保物不足清偿债务时，余债转为对破产人的破产债权受偿。 依我国民法通则的规定，留置权入就留置物享有优先受偿权，据此，在破产程序中便享有别除权。从我国的法律规定看，留置权范围仅限于依合同约定占有的对方财产，可优先受偿的债权则限于合同约定应付的款项。而其他国家法律多只要求债权之发生与留置之财产有牵连关系即可产生留置权，合同仅是产生留置权的一种法律关系，在无因管理、侵权等情况下，也可能构成留置权，而且权利之产生也是十分合理的。此外，有的国家还规定在债务人丧失履行能力时，债权人即使债权尚未到期，也可享有紧急留置权。目前我国立法对留置权的规定，尚不足以保障债权人的正当权益。须注意的是，留置权是依实际占有而存在，并据此才得以行使优先受偿权，如债权人失去对留置物的占有，留置权包括别除权均随之消灭。如留置物系为债务人外的他人非法剥夺占有，留置权人可依民法占有权的规定请求返还，占有恢复后，视为末丧失占有，留置权并不消灭。但在此种情况下，留置权人无权基于留置权请求返还，因留置权并未给债权人对留置物的法定占有权。 定金这种担保形式能否构成别除权存在争议，问题不仅在于法律规定的不一，而且在于定金担保在理论上应否给予别除权。如前所述，别除权是基于物权担保产生的，担保的物权性质使债权人可以对抗包括债务人(即担保人)在内的其他人对担保物的权利，从担保物的价款上优先受偿，所以能起到担保作用。而定金担保与抵押等直接设定在物上的担保不同。 1.定金以货币为担保，即不是以特定物，而是以种类物担保。因定金的性质决定了其交付后不可能采取登记号码、单独保管、禁止使用等特定化措施,故无法在其上直接设置物权性权利。由于定金不是就特定物设定的权利，也就无法通过物权性限制来保障债权人的利益，起不到物权担保的作用。债务人收到定金后可自由处分,亦可继续对外发生新的债务，即便在经营中将已收定金乃至自己全部财产都亏损掉也不违法，债权人也无法控制。所以定金既不能防止债务人丧失清偿能力，也不能保证在债务人丧失清偿能力时债权人仍可得到有保障的清偿。究定金之实质，不过是一种双倍债权担保，是对债务人的加重责任，从担保性质上讲，对给付定金的一方来说，仍属于人的担保，即以债务人全部财产为清偿保证，以债务人履行行为为实现途径，与普通债权相比在权利保障上并无区别。 2．定金的担保作用与其他担保形式有所不同。定金存在给付方和收受方，且两方都可能成为不履行合同的债务人，并非一定是债务人向债权人交付定金，与抵押等肯定仅由债务人方面担保不同。定金在交付后对方即可自由处置，在不履约的债务方尚不明确的情况下，对定金给付方的风险比其他担保形式更大，甚至可能比不设担保损失还严重。所以，定金这种担保形式仅对收受定金方起到实际担保作用，至于定金给付方在对方违约时的双倍定金返还请求权，完全依赖于债务人的财产状况和履行行为才可能得到实现。 3．我国企业破产法(试行)第28条2款规定，破产人已作为担保物的财产不属于破产财产、担保物的价款超过其所担保的债务数额的，超过部分属于破产财产。这就要求已设立担保的财产必须是特定物，才可能与破产财产区分开，从而使别除权与破产债权这两种性质不同的债权行使权利的财产范围不相交叉，避免利害冲突。但如前所述，定金是以财产的价值形态而非特定物质形态作担保的，所以其担保财产是不可能与破产人其他财产分开的，实际上，定金是在其债权范围内以破产入全部财产为清偿对象的。这就使其与破产债权的清偿财产范围完全混同，若其享有别除权，必然出现权利冲突。同时，由于担保财产是非特定物，也就根本无从判断担保物的价款是否高于担保债权，而且也不存在因担保物灭失而导致担保债权丧失优先受偿权的情况。所以，如承认定金担保的别除权，实际上等于是以债务人的全部财产为其债权抵押担保，这既与破产法等法律的规定不符，也不利于公平维护破产债权人的正当权益。 综上所述，对定金担保债权不宜给予别除权，在破产程序中应根据不同具体情况分别处理。 1．对破产人支付定金，在破产宣告前已到期而又未履行的合同，债权人可依民法通则及担保法的规定，径行按定金罚则将定金收归己有，破产人无权要求返还定金。此时对定金的处理，不受破产法中法院受理破产案件后对债务人财产的其他民事执行程序必须中止规定的限制，因债权人将已收定金归于己有显然不属民事执行程序。同时也不受破产案件受理后，债务人不得对债权人个别清偿规定的限制，因定金的给付是早在破产案件受理前发生的行为，现债权人将定金收归己有并非债务人个别清偿行为的结果。 2．对破产宣告时尚未到期的破产人支付定金，而又未履行的合同，如清算组决定解除合同，不再履行，同样无权要求收回定金，债权人仍可依定金罚则将定金收归己有。根据民法通则第89条第3款及担保法第89条的规定，给付定金一方不履行债务的，无权要求返还定金。清算组解除合同，也属不履行债务行为，为此破产法中还规定对因此给对方造成损害的，要作为破产债权予以赔偿，所以更无权要求返还定金。再者，定金虽不宜给予别除权，但对收受定金的一方毕竟还是财产担保的一种形式，债务人的破产并不能解除定金担保的效力，否则定金这种担保形式便形同虚设，且与民法通则及破产法的立法本意也是相违的； 3．当收受定金的债务人破产时，对定金债权应如何解决意见分歧较大。除主张给定金债权以别除权者外，也有主张全部债权按破产债权处理的，还有人认为对债权人已交付的定金部分给予别除权，而对应加倍返还的处罚部分则按破产债权处理。主张给定金债权以别除权的观点有所不妥，且存在一些实际执行中的障碍问题，前面已经提到，不再赘述。主张全部定金债权按破产债权处理，又显得对已支付定金的债权人保护不力。而主张对定金已交付部分给予别除权，对罚则处罚部分按破产债权处理，除存在给定金债权以别除权是否适宜可行的问题外，还有一个对同种性质债权按不同方式处理，理论上如何自圆其说的问题。 别除权的行使 （一）别除权行使的条件 1、债权和担保必须合法成立和生效。 作为别除权的根据和基础的债权的担保债权。必须符合《民法通则》、《担保法》、《合同法》有关规定，合法成立和生效。 2、债权和担保权必须符合《破产法》有关规定。 （1）债权和担保权必须指向破产人及其财产，且只限于担保财产本身。即：优先受偿权只适用于担保财产本身，对担保物以外的债务人的财产，不能行使优先受偿权，如果担保财产是动产，那么债权人可以通过变卖动产而满是自己的债权要求，如果担保财产为不动产时，别除权行使则要办理某种特定的手续，如房产应办理过户手续。债权人随意处理担保不动产的行为在法律上无效。 （2）债权和担保权必须成立于破产宣告以前。即：优先受偿只适用于破产宣告前已成立的有财产担保的债权，必须既是在破产宣告前已成立的债权，又必须是有财产担保的债权，二者缺一不可。 （3）债权和担保权的成立不得违反《破产法》禁止性规定。原来没有财产担保的债权，在人民法院受理破产案件前6个月至破产宣告之日期间内，才由债务人提供财产担保的根据我国《破产法（试行）》第三十五条的规定，该担保行为无效。债权人对这种担保财产不能行使别除权。 3、享有别除权的人一般应是有财产担保的债权人。担保债权人以外的第三人不能代替担保债权人而优先受偿。但是如果债权人已将自己债权转让给第三人，附属于该债权的担保权利原则上也随之转移，继受债权人可以代替原债权人对担保财产行使优先受偿权。 （二）行使别除权的原则 我国破产法对别除权的行使方法没有作出专门的规定，根据破产法原理，别除权行使应遵循以下几个原则： 1、破产案件受理后，别除人要行使权利，仍须向人民法院申报债权。按我国破产法的规定，别除权人应与其他无财产担保的债权人一样申报债权，同时别除权作为破产债权人参加破产程序受偿时，还应当与其他破产债权人一样接受债权调查。 2、在破产宣告后，别除人要行使别除权的，应向清算组提出，经清算组审查同意，由清算组清偿债权。 3、别除权应得受偿金额有争议而没有确定时，清算组应将价金单独提存。在共有人中一人破产情况下，如果就共有物设定担保的，首先应分割共有物，然后就属于破产人的那部分财产行使别除权。 4、别除权人请求受偿，应提交证明材料。 5、别除权人可以放弃优先受偿权，放弃优先受偿权的债权可以作为破产债权，依破产程序从破产财产中受偿。 6、担保物的价款超过担保债权数额时，超过部分应归破产财产纳入破产分配，如果债权人的债权大于担保财产的价值，优先受偿后未能清偿的部分，可以作为破产债权，依照破产程序受偿。 （三）别除权行使的程序 1、申报。《破产法》第9条第2款规定：“债权人应当在收到通知后一个月内，未收到通知的债权人应当自公告之日起三个月内，向人民法院申报债权，说明债权的数额和有无财产担保，并且提交有关证明材料，逾期未申报的债权的，视为自动放弃债权”。由此可见，任何债权都必须经申报才可能受偿，作为优先受偿的别除权。亦应申报，否则视为放弃债权，承担弃权的法律后果。 2、债权人合议审查确认 债权人合议主要从以下几个方面对别除权进行审查确认。 （1）确认财产担保的合法性，破产企业所提供的担保财产及其担保合同必须是合法的，在确认中应重点审查房地产抵押债权，认定符合国家有关法律规定：①不得设定抵押的房地产：权属有争议的；依法列入拆迁范围的，被依法封存、扣押、监管或以其他形式限制的等。②同一房地产设定两个以上抵押权的，抵押人应将已经设定过的抵押情况告知债权人，③以在建工程已完工部分抵押的，其土地使用权随之抵押。④以具有土地使用年限的房地产抵押的，其抵押期限不得超过土地使用权出让合同规定的使用年限减去已经使用年剩余年限。⑤以共有房地产抵押的，抵押人应事先征得其他共有人的书面同意。⑥以已出租房地产抵押的，抵押人应将租赁情况告知债权人，并将抵押情况告知承租人，原租赁合同继续有效。⑦抵押房地产投保的，抵押人应将保险单移送抵押权人保管，在抵押期间债权人为保险赔偿的第一受益人。⑧房地产抵押当事人应签订书面抵押合同。⑨抵押权可随债权转让，签订抵押权转让合同，办理抵押权变更登记，抵押权转让后原抵押权人应告之抵押人，经抵押权人同意，抵押的房地产可以转让、出租。抵押人擅自以出售，出租、交换、赠与或以其他方式处理或处分抵押房地产的，其行为无效。造成第三人损失的，由抵押人赔偿。⑩抵押人被宣告破产的，其抵押人有权向清算组提出处分抵押的房地产的要求，同一房地产设定两个以上抵押权时，以抵押登记的先后顺序受偿。 （2）确认担保债权的合法性。根据法律规定，担保债权属于优先受偿的债权。这类债权应根据破产企业的原帐目记录和债权人的有关债权申报书，结合担保证据确认。 3、向清算组提出别除请求 在破产宣告后，别除权人要行使别除权的，应向清算组提出。企业一经宣告破产还债。民事权利能力和民事行为能力即行丧失，清算组接管破产企业，是其法定管理机构，债权人向破产企业提出别除请求，不能产生别除的法律后果。如果债权人不向清算组提出别除请求而擅自行使别除权，则清算组有权请求人民法院行使否认权，宣告债权人的别除行为无效，并可向人民法院提出诉讼请求。 别除权制度的完善 1、别除权制度的自我完善是别除权完善的主要原因 新中国破产立法起步较晚,对于别除权的研究也是改革开放以后才逐渐盛行。我国《民法通则》、《担保法》均较多吸收了大陆法系国家的立法经验,但是在破产立法上对别除权却一直采用英美国家称谓,未将有财产担保的债权称为别除权。新破产法有财产担保债权的规定多次出现,较《破产法（试行）》有了很大完善,但是也给人留下肢离破碎的印象,未能形成完整的体系。以上说明我国法学界对别除权的研究还不够深入,不够成熟。别除权作为破产法上的一项重要法律制度,法学界应该对别除权做出科学准确的定义,立法者才能制定出逻辑严密,结构清晰的别除权制度,新破产法从破产申请时即限制别除权的行使,重整阶段更加严格限制,和解阶段适度限制,破产清算时的绝对保护,一直到法典最后“新老划断”的规定,显示出立法者一直在衡量各方利益矛盾心态。“新老划断”是新破产法对于劳动债权与别除权利益衡量的结果。但是用今天的法律规范昨天的行为,违反了法不溯及既往的原则。侵犯了别除权人的利益,应从新破产法中删除。 2、破产法相关法律的完善是别除权完善的根本原因 破产法相关法律的完善首先是指担保法的完善。由于我国担保法、不动产担保立法、动产担保立法及担保物权竞合立法均存在缺陷。 我国不动产担保立法存在的缺陷主要表现在：1、动产担保和不动产担保不分，混在一起加以规定。2、不动产担保的种类设计过于单一，缺乏灵活性和可操作性。3、不动产担保效力的规定存在许多疏漏和缺陷。4、不动产担保登记制度严重不完善。 我国动产担保立法存在的问题表现在：1、动产担保的种类不完备。2、动产抵押制度存在负面效益。3、动产担保法的公示方法不具体。4、动产担保的效力规定存在冲突和违法理之处。5、法定动产担保的行使条件有缺陷。 我国担保物权竞合立法存在的缺陷表现在： 1、现有立法关于抵押权相互间竞合效力的规定违背法理，且互相矛盾。2、现有司法解释在处理不同担保物权竞合效力问题上的规定过于绝对。3、担保物权的竞合立法存在“法律真空”。另外,我国涉外担保物权法律适用立法存在的缺陷也很严重。由于担保物权立法存在的诸多缺陷,导致了法院在审理破产案件时适用别除权规定的可操作性差。 破产法相关法律的完善其次是指以劳动法为主的社会保障法律体系的完善。在破产立法中劳动债权与别除权的利益衡量一直是争议的焦点,劳动债权是影响担保债权实现的最大障碍,中外各国概莫能外。法国选择了劳动债权优于担保债权;瑞典选择了用半数担保债权优先偿还劳动债权。美国虽然未规定劳动债权优于别除权,但是美日现行的破产法中对破产财产有担保的债权进行了较为严格的限制,以上国家根据各自不同的国情,对别除权的实现作了不同的规定。我国多数学者认为,劳动债权应优先于其他一般债权但劣后与担保债权的行使。为此新破产法赋予别除权优先行使的一定空间,笔者对新破产法第一百三十二条就新破产法公布之前产生的劳动债权,破产企业不足以清偿部分,用担保财产优先清偿提出异议。破产企业职工的劳动债权,不应该有别除权人来买单,国家应该制定一部完善的社会保障法,建立完善的社会保障制度,将不能清偿的劳动债权纳入到社会保障机制中,排除劳动债权和别除权在破产法上的对决,以此拓宽企业融资渠道,促进社会主义市场经济的发展和诚信社会的建立。 相关条目 破产抵销权 破产取回权
什么是分类投票 分类投票是指公司发行在外的表决股为了达到其特定目的而由各类别股作为独立单位进行投票的一种方式。 目录 1 分类投票的运用 2 相关条目 分类投票的运用 实行分类投票的前提是公司发行在外的股票是分成类别的。采取这种投票方式通过一项决议，必须要得到“双重”多数的同意，即不仅要得到出席股东大会的多数股权持有者的同意，而且要得到各类别股中各自多数股权持有者的同意。这种投票形式也是一种保护少数股权者利益的方式。因此，分类投票有利于保证决议得到不同类别股东的大多数人的赞同与支持。 什么事项需要采用分类投票方式，是简单多数通过还是2/3多数通过，一般都由公司章程或公司内部细则加以规定。 例如，在美国纽约州，通行的做法是，凡采取分类投票方法的，主要有以下两种情况：一是通过修正公司章程的决议，必须得到整个出席股东大会的2/3多数股东的同意和各类别股的简单多数的同意。二是进行公司联合或合并(merger)，也必须要有参加股东大会的2/3多数股权以及各类别股的简单多数的同意。一般说，凡须采用分类投票的事项，都是涉及公司重大决策，而且与股东的利益关系重大的事项。显然，这种投票形式也是保护少数股权者利益的方式之一。 在美国，有的州还采取分类投票方式来决定董事会人选。具体做法是，按比例由各类别股东选举各自的董事，然后由这些董事组成董事会。一种理论反对这种投票方式，它认为：董事应该由股东大会上的全体股东选举产生，分类投票则剥夺了一部分股东和董事的选举权。 相关条目 累积投票 直线投票 偶尔投票 代理投票 不按比例投票
什么是出资人权益 出资人权益即股东权益与企业法人财产权的权益既有联系又有区别。依据出资人权益说认为，法人产权的界定应遵循“谁投资，谁所有”的基本原则。在企业存续期间，企业对举办者投入的资产、国有资产、受赠的财产以及企业积累，享有法人财产权。而出资人在出资范围内享有。 企业如果经营得很好，给了股东回报，此时两者利益一致；但有时股东出于谋求自身利益最大化而提出的某些要求，对企业的利益来说未必是最大化。有时甚至是矛盾、冲突的。因为企业既要对股东负责，也要对包括债权人、供应商、客户、职工及社会等利益攸关方负责。 目录 1 出资人权益与企业国有资产 出资人权益与企业国有资产 《企业国有资产法》所称的“企业国有资产，是指国家对企业各种形式的出资所形成的权益”。根据这一条文限定，企业国有资产在法律意义上具有两个特征：一是由国家作为主体以各种形式对企业的出资形成的；二是由国家作为出资人对出资企业所享有的一种权益。 国有资产可以划分为经营性国有资产、行政事业性国有资产和资源性国有资产。企业国有资产是经营性的国有资产，由国家作为出资人，以出资资本向企业投资而形成，出资形式除货币出资之外，还包括用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资。值得强调的是，《企业国有资产法》中的国有资产的含义，是指国家对企业出资所形成的权益，由国务院和地方人民政府依照法律、行政法规的规定分别享有；而代表本级人民政府履行出资人职责的机构所享有的出资人权利，与接受国家出资的企业对自己的法人财产享有依法占有、使用、收益和处分的权利应当加以区别。
什么是出卖人取回权 出卖人取回权是破产法中规定的一项特殊的取回权。一般是指尚未收到全部价款的动产出卖人，将买卖标的物发送后，如果买受人在尚未收到标的物前破产的，出卖人可以向标的物的承运人或者实际占有人请求取回标的物的权利。 出卖人取回权是源于英美货物买卖法的中途停运权而由破产法规定的一项特殊权利。中途停运权是《英美货物买卖法》为了担保出卖人获得货物价金而赋予其的权利。出卖人在尚未收到全部买卖价金前，发现买方有违约的可能时，可以通过行使中途停运权恢复对在运途中买卖标的物的实际控制。破产法依据中途停运权制度，创设了出卖人取回权制度。 目录 1出卖人取回权的行使条件 出卖人取回权的行使条件 根据本条的规定和中途停运权的性质，出卖人行使取回权一般应该具备下列条件： 第一，隔地买卖合同。出卖人取回权的实质，是要保障在卖方发货至买方收货这个时间差中，买方破产时卖方的合法权益。这个时间差只存在于隔地买卖合同中，同地买卖中交货直接迅速，如买方破产，卖方可不发货，如已经发货往往也根本没有取回的时间余地。所以，出卖人取回权只存在于隔地买卖合同中。 第二，出卖人已将买卖标的物发送完毕，而买方尚未付清货款。如买方已付清货物价款，卖方权益未受损失，自然也无取回货物之权。如果卖方要求取回货物，而破产管理人要求付清货款、交付货物时，卖方也无权取回货物了，因其权利已可完全实现，取回权也就不存在了。这里的未付清货款，并不问原定清偿期限是否已到，因为无论清偿期到否，破产的事实已使卖方不可能再获得全部货款。 第三，在实际受领买卖标的物以前，买受人被宣告破产。买受人被宣告破产，必须发生在买卖标的物在运输途中，即在出卖人已经发出而买受人尚未受领之间。倘若买受人在实际受领标的物后被宣告破产，出卖人的取回权则不能构成，而只能以尚未付诸的买卖价金为由申报破产债权受偿。值得注意的是，买受人对于买卖标的物必须尚未现实地受领、实际地占有，若仅收到出卖人寄出或送出的货物提单或者载货证券，不能认定为“业已受领”，即便双方当事人事先有相反约定， 在这种情形下也是无效的。 出卖人取回权的主要作用是保证出卖人的价款可以全额得到支付，因此，如果破产管理人向出卖人全额支付了价款，出卖人行使取回权已经没有必要。所以，本条明确规定，管理人可以全额支付价款，请求出卖人交付标的物。
什么是冒名股东 所谓冒名股东，是指冒名者以虚拟人（如死人或者虚构者）的名义，或者盗用真实人的名义向公司出资并注册登记。 目录 1冒名股东的特征 2冒名股东的认定 3相关条目 冒名股东的特征 冒名股东作为一种特殊形式的股东，有别于普通股东、隐名股东、挂名股东、干股股东、空股股东，但与它们又存在相似之处，易引起混淆。冒名股东的主要法律特征如下： 客观上，冒名者实际向公司履行出资义务，并实际参与公司的经营管理、享有权利并承担风险。但被冒名者既无出资之意，也无经营之实，而股东名册、公司章程及工商登记文件等却将其列明为股东。 主观上，被冒名者没有出资设立公司、参与经营管理、分享利润承担风险的意思表示，也无与公司其他股东设立公司的合意，且根本不知情。这是冒名股东与隐名、挂名股东存在的重大区别，即被冒名者与冒名者之间根本没有合作或者借名之合意。 冒名股东的认定 被冒名者虽然在工商登记上登记为股东，但也不能被认定为股东。因为： 一、如果被冒名者是根本不存在的人，势必将因股东的缺位而导致股东权利义务无人承受，，不利于维护公司法律关系的稳定。 二、如果被冒名者是姓名被盗用之人，因其实际并未出资，也并没有在公司章程上签字，其在股东名册上的签字也是被他人冒签，不符合法律规定，当然不能认定为股东。 冒名股东也不能认定为股东。冒名股东无非是为了规避法律的禁止性规定。如果认定冒名股东为公司股东，不但违反法律规定，而且将助长恶意冒名行为。对公司的债务，应当由冒名股东承担无限责任。 相关条目 隐名股东 显明股东 挂名股东 干股股东 空股股东 控股股东 参股股东
什么是内部治理模式 内部治理模式是指发挥股东会和监事会的制约作用。 ">编辑] 目录 1 日本和德国式的内部治理模式 2 内部治理模式案例分析 3我国私营企业内部治理模式演变的路径 4参考文献 5相关条目 日本和德国式的内部治理模式 在日本和德国，虽有发达的股票市场，但企业从中筹资的数量有限，企业的负债率较高，股权相对集中且主要由产业法人股东持有(企业间交叉持股现象普遍)，银行也是企业的股东。在这些企业里，银行、供应商、客户和职工都积极通过公司的董事会、监事会等参与公司治理事务，发挥监督作用。这些银行和主要的法人股东所组成的力量被称为“内部人集团”。 日本德国的企业与企业之间，企业与银行之间形成的长期稳定的资本关系和贸易关系所构成的一种内在机制对经营者的监控和制约被称为内部治理模式。相比较而言，日本公司的治理模式更体现出一种经营阶层主导型模式，因为在正常情况下，经营者的决策独立性很强，很少直接受股东的影响；经营者的决策不仅覆盖公司的一般问题，还左右公司战略问题，且公司长远发展处于优先考虑地位。而德国的治理模式更体现出一种共同决定主导型模式，在公司运行中，股东、经理阶层、职工共同决定公司重大政策、目标、战略等。 内部治理模式案例分析 ">编辑] 案例一:实现内部治理模式的条件 为实现内部治理，必须具备以下条件： (1) 一个将责任划分明确的组织； (2) 一个衡量管理绩效的制度； (3) 一个有效的激励机制。 建立内部治理机制时面临的第一个问题是很难监测或评价管理绩效。这是因为管理工作通常是集体完成的，所以很难测量出每个人的贡献。在发展中经济，经营信息和财务信息都缺乏的情况下，监测就变得更加困难。股东或董事会会发现如果他们不能定量地分析公司业绩，管理绩效也就很难估计。 发展中经济面临的第二个问题是缺乏内部和外部基准。因发展中经济中，管理绩效通常要与公司的历史绩效(一个内部基准)进行比较。将现在的业绩与过去相比较，使股东可以更好地估计出管理者是否偷懒，是否回避了他们的管理责任。如果管理者知道股东能监测到他们的行为，他们就会少谋私利。被解雇的威胁会保证管理者根据股东利益来进行管理。 但是，当一个公司中有很多股东时，监测就变得很困难。所有权分散意味着公司中几乎没有一个人拥有大量股权。没有大量股权的股东没有积极性花费大量监测成本来监督管理阶层。促进在公司中形成“核心投资者”能够解决监测问题。一般来说，核心投资者至少要拥有公司10%的股份。有了这么多股份，核心投资者才有积极性去监测管理行为。 ">编辑] 我国私营企业内部治理模式演变的路径 美国著名学者和管理专家钱德勒在其巨著《看得见的手——美国企业的管理革命》中，从企业史的角度考察了现代工商企业管理阶层兴起的进程，但是从企业理论的角度看，他展示给我们的是美国企业治理结构总体上的演变过程。钱德勒的研究为探索我国私营企业治理模式演变路径开启了思路。 根据钱德勒的研究，由于技术上的原因，1840年前，美国还没有出现需要由专门的支薪经理来协调和管理的具有多单位的工商企业。铁路和电报出现后，为生产和生活提供了迅速、定期及可靠的运输与通讯方式，为大量生产和分配提供了必不可少的物质条件，现代工商企业才得以产生和发展。“当多单位工商企业在规模和经营多样化方面发展到一定水平，其经理变得越加职业化时。企业的管理就会和它的所有权分开。根据企业所有权和管理权之间的关系，钱德勒把资本主义公司分成三类：第一类企业的所有者直接管理企业，这类企业称为个人企业。第二类企业内部已经出现管理层级和经理人员，但是企业创始人及其最亲密的合伙人(和家族)掌握有大部分股权，且保留高阶层管理的主要决策权，这种现代工商企业称之为企业家式或家族式的企业。第三类企业的管理权和所有权发生了分离，企业的经营管理由专门的经理人员负责。这种被经理人员所控制的企业称之为经理式企业。 钱德勒考察的美国个人企业向现代工商企业演进的历程，从企业治理的角度看，实际上是一个企业所有权从集中到分散、管理控制权从业主手中逐步转移到职业经理手中的过程。我国学者通过借鉴美国企业内部治理模式的演变过程，建立了一个以控制权演变为核心纬度的我国私营企业内部治理机制演变的三纬度图(图1)。 图1从企业形态的演变、控制权的转移和管理岗位的开放程度三个纬度比较清晰地概括了我国私营企业内部治理结构演变的路径和模式。从控制权转移纬度看，我国私营企业控制权由业主或合伙人垄断逐步向外来职业经理人员转移，中间经过了一系列与企业主有血缘、亲缘、地缘关系的各种人员，最后才真正落到非家族的外来经理人员手中。从管理岗位开放纬度看，私营企业管理岗位的开放经历了由企业主及其家庭或家族成员垄断全部岗位，到逐步先对外开放部分非关键岗位，再开放部分关键岗位，最终实现全部岗位对外开放的过程。从企业形态演变纬度看，私营企业形态从业主制或合伙制企业，到企业主及其家庭成员共同管理经营的家庭式企业，再到由企业主家族成员垄断企业控制权和所有权的纯家族式企业，再到有朋友、乡亲等具有特殊关系的人担任部门经理的准家族式企业，再到引入部分外来非家族经理人员的混合家族式企业，经过一个临界点，最后变成股权分散化的公众公司。从三个纬度之间的相互关系看，企业控制权的转移是企业内部治理结构演变的决定力量，控制权的转移体现在企业内部各种管理岗位对非家族外来人员的开放顺序上，管理岗位的逐步开放导致了企业形态的演变。当然，图2给出的模式只是一个大体的演变路径，并不是所有私营企业的内部治理结构都必然地沿着这种路径进行演变。比如，有些企业控制权的转移可能绕过层层血亲关系直接由企业主向外来经理人员转移；有些私营企业形态的演变也较为简单，并不经过中间的过渡状态而直接演变为公众公司(如有些私营高科技风险投资企业)。 ">编辑] 案例二:国有商业银行内部治理模式的分析 一、国有商业银行内部治理现状剖析 由于长期受计划经济体制的影响，国有商业银行一直保留和维持着国有独资的产权制度和相应的治理结构。这与现代商业银行的产权制度和治理结构存在着重大的差别，从而两者在效率上也必然有很大的区别。具体分析，国有商业银行在产权制度和治理机制方面存在的基本症结表现在三个方面。 1.产权关系单一化和主体缺位限制了代理效率的提高。单一国有产权结构使国有银行从总行到基层各分支行均为代理人，国家与国有商业银行之间无法实现经济化N市场化的委托代理关系,这无疑造成整个委托代理链条运行的目标异化和行为扭曲。同时，由于代表国有产权的主体缺位，国有银行资产的非己性，会减弱各级代理人对财产保值，增值的努力程度，并造成“寻租行为”和“道德风险”的大量滋生。从信息完全性角度分析，产权单一化加重了信息的不完全和不对称程度，造成委托代理效率低下。国有银行在信贷资金经营过程中，缺乏动力和机制获取金融交易的完全信息，导致信贷资源分配偏离安全性，效益性，流动性轨道。当国有资产利益与控制人利益发生冲突时，由于缺乏产权代表的监督，容易发生合谋，或形成以权谋私，以贷谋私造成国有资产流失。 2.转轨时期的“激励不相容”加大了“内部人控制”的负面效应。在国有银行转轨时期，由于新旧体制的交替，经理人员对银行的控制权加大，甚至主导变革进程，但由于空洞的剩余控制权而导致“激励不相容”，当产权所有者和控制人的利益发生冲突时，掌握企业控制权的经理人员更容易与职工发生“共谋”，会加快国有资产流失。 3.缺乏权力制衡，治理层次过多，治理效率低下$国有商业银行治理结构实质上是对基于契约的委托代理关系的反映。由于契约的不完备，加之缺乏股东，董事会，监事会等内部制衡，缺乏经理市场，资本市场，外部稽核，财务披露，信息公开等外部制衡，因而既不能减少“逆向选择”和“道德风险”，又极易产生“搭便车”行为和“廉价投票权”,限制了治理效率。由于技术系统的不发达，信息的不对称，各经济区域环境不同，国有银行按照行政区域建立机构的治理模式，无疑增加了治理难度，降低了交易效率。在国有商业银行内部的金融增长，主要体现为在原有金融制度框架内的简单扩张，经常以牺牲效率为代价，从不良贷款比例，数量的居高不下和资本回报率，资产回报率的低下，可以明显看出金融扩张背后的低效和风险。 改进国有商业银行的治理结构应该“标本兼治”。国有商业银行治理机制的主要缺陷在于缺乏一套有效的激励与约束机制，改进激励、强化约束应该成为改进国有商业银行治理水平的中心环节。 二、国有商业银行产权制度改革的路径选择 现代商业银行治理的产权基础是法人产权制度。从世界范围来看，商业银行现代产权制度的形成是沿着两条路径演进的:一是由单一私人产权制度向多元法人产权制度演变4二是由单一国有产权制度向多元法人产权制度演变。在这两种路径的源头都是单一的产权制度，而演进的目标则共同指向多元化法人产权制度。 改革开放以来，国有商业银行的改革强调了效率导向，但是却没有真正触及产权制度的核心层面。 从改革的历程来看，我国先后采取了政策性业务与商业性业务相分离、实行资产负债比例管理和风险管理、省市行合并、贷款五级分类法、客户关系管理等措施。尽管这些改革措施取得了一定的成效，但是仍未从根本上转变国有商业银行的运行机制。 产权经济学的一个基本观点是，只要产权是可交易的，那么不管产权初始边界如何，都可以通过产权交易使资源配置达到有效的状态。可见，产权的可交易性是保证产权结构效率的关键。目前我国国有商业银行是单一的国有产权结构，其特征是产权具有不可交易性。四大国有商业银行除了国有产权性质所决定的社会利益目标之外，还有对自己本位利益的追求。这表现在国有商业银行为获得垄断利润对央行的倒逼机制上，也表现在银行将许多的金融风险外部化为央行的风险上，最明显的是不良债权问题。产权交易的实现和交易规则的形成在现有的单一国有产权框架中是难以实现的。 现代企业制度是社会主义市场经济体制的核心部分，现代企业制度的基本特征就是法人产权制度形式。对国有商业银行进行股份制改革、实现产权主体多元化是建立现代商业银行制度的内在要求。人民银行已经确定了国有商业银行产权制度改革的具体步骤:公司制改革——股份制——上市。在这一过程中逐步将单一的国有产权形式转变为国家控股、产权主体多元化的法人产权制度形式。产权重组使国家不再是惟一的出资人与风险承担者，金融风险转化为由多元投资主体共同承担，国有银行的市场化改革将在产权交易中得以真正实现，也将从制度上消除呆账再生的产权基础。产权交易不仅实现了国有商业银行产权主体的多元化，而且可以使一部分退出的国有资产转向其他股份制企业，实现对其他企业的参股。国有金融产权由此可以表现为多种形式3单一国有产权形式、国家控股产权形式和非控股的国有产权形式等。股份制改造使国有商业银行内部治理架构更为完善，银行管理者将面临来自内部治理的压力，产权的可交易性也将使银行管理者面临来自外部市场治理的压力，因此这些都将有利于商业银行治理机制的完善。 三、国有商业银行内部治理模式的构建 从以上分析可以发现，公司化是国有商业银行治理模式改革的理想选择。而建立公司治理结构是公司化的核心。国有商业银行公司化就是要明晰国有商业银行产权关系，建立公司治理结构，使国有商业银行成为具有法人特征的独立经济实体，不受行政干预，进行自主经营，自负盈亏。公司化可以建立国有独资形式的公司和多种所有权参股的股份公司形式，实现产权的多元化。国有股股东由国有资产管理部门派出的代表，连同股份制改造所引入权利义务对称的经济主体——非国有股股东共同成立股东大会，然后由股东大会选举董事会和监事会，由董事会聘任银行行长，建立产权关系明晰的现代企业制度，建立由股东大会管理层(董事会和银行行长)以及监事会组成的现代法人治理结构。 1.股东大会的建立 股东大会是国有商业银行的最高权力机构，享有《公司法》赋予的任免董事和监事等权利。股东大会在实施公司化，进行产权改革，吸收非国有股股东后，由国有股股东和非国有股股东共同组成。股东大会的建立应能弱化国家对国有商业银行的行政干预。非国有股股东参与组成股东大会，将在一定程度上解决所有者缺位的问题，国家独资情况下国有资产由于所有者缺位造成损失的状况将得到改善。因为，非国有产权股东是真正意义上的所有者，具备了完整的委托权(控制权和剩余索取权)和承担风险的义务，是权利义务对等的主体。非国有股股东在维护自身权益的同时必然会要求制止任何损害国有商业银行经济利益的行为，对来自国有股股东的行政干预形成制约和监督，从而也维护了国有资产的利益不受侵犯。我国目前的经济体制改革仍然是在坚持社会主义市场经济的前提下进行，这决定产权改革必须保持国有股占控股地位。目前的国有企业产权改革，国有资产比例基本保持在50%以上。对于起国民经济中枢作用的国有商业银行，在国家所能掌握的非银行金融资源还稀缺的时候，要求国家放弃对国有商业银行的绝对控股权显然是不现实的。按现行的法律，在国家控股的股东大会中，一方面，非国有股股东不可能阻止国家行政干预政策以及对非国有股股东不利的财务预算和利润分配方案的通过；另一方面，非国有股股东所希望通过的一些有利于国有商业银行长期发展的方案，比如增发新股，因为可能削弱国家的控股地位而被否决。因此，必须采取从法律上赋予非国有股股东维护自身利益的权利，改变国有股股东结构等措施来保障非国有股股东的利益。 2.董事会的建立 董事会是国有商业银行的最高决策机构。董事会作为股东大会和银行行长的枢纽，在国有商业银行中具有极其重要的地位。,公司法-中规定了董事会享有制定财务预算方案、利润分配和补亏方案，拟订合并、分立、解散方案，决定内部管理机构设置，聘任和解雇经理等重要权利。正因为董事会拥有极高的权利，董事会的设置将决定了国有商业银行的发展方向。一方面，因为内部和外部监督机制不完善，股东大会与董事签订委托代理契约的不完全性，以董事会为首的经营层就很容易发生内部人控制，侵害国有资产。另一方面，在股份制改造后的国有商业银行的股东大会中，国有股占控股地位，如果没有相应的措施，股东大会将倾向于选举，容易听命于代表国有股的董事，这样就有可能出现国有股大股东与董事会合谋干预国有商业银行的经营，其结果将会损害非国有股小股东的利益。因而，有必要采取一定的措施保证董事会在规范的治理结构制度下运作。 3.监事会的建立 监事会对董事、经理的行为以及公司的财务进行监督。实现了银行内部的权力制衡。关于监事的人选，《公司法》作了明确规定：“监事会由股东代表和适当比例的公司职工代表组成”，“董事、经理和财务负责人不得兼任监事”。但是对监事的素质并不作具体规定。《公司法》规定：“监事会中的职工代表由公司职工民主选举产生”，这样选出的监事不一定具备监督公司财务所需要的财务及其他相关的专业知识。在国有商业银行中，缺乏专业知识的监事根本谈不上监督。因而对于监事会中的职工代表候选人应该规定以具备一定的专业知识作为前提条件，在确定候选人后再进行民主选举。对选举产生的监事还应该进行必要的培训，以保证监事能正常地行使监督权。 4.行长经理的聘任和激励 行长经理执行董事会的决议，负责主持银行的日常经营管理工作。行长经理的选拔直接关系到银行的经营业绩。把行长经理的业绩作为评价董事会的重要指标之一，可以激励董事会对行长经理候选人择优聘用，但这是不够的。在行长经理与董事会的委托代理契约中，行长经理可能利用自身的信息优势发生事前的逆向选择和事后的道德风险，因此有必要建立行长经理市场，提高信息的对称性。一方面，行长经理市场能提供比较充分准确的信息，便于董事会对行长经理候选人作出合理的评价，降低逆向选择的可能"另一方面，行长经理市场提供了必要的行长经理后备人选，不称职的行长经理随时都会被撤换，从而制约行长经理的道德风险。此外，要吸引并留住优秀的行长经理，发挥行长经理的最大潜能，还必须建立有效的经理评价和激励约束机制，对行长经理进行优胜劣汰。 对行长经理的评价应由以独立董事为主的专门董事委员会进行，当董事长出任行长经理职务时，由独立董事对行长经理的评价就显得更为必要和公正。 参考文献 ↑ 李维安、武立东编著：《公司治理教程》，上海人民出版社2002 年版，第46－48 页。 ↑ 北京大学中国经济研究中心.私有化之后：捷克共和国的公司治理.政策性研究简报.1995年第07期(总第007期) ↑ 木志荣.中国私营企业内部治理模式的演变及完善.厦门大学学报：哲学社会科学版.2004,(6).-122-128 ↑ 艾尔弗雷德·D·钱德勤．看得见的手——美国企业的管理革命．北京：商务印书馆，1987． ↑ 艾尔弗雷德·D·钱德勤．看得见的手——美国企业的管理革命．北京：商务印书馆，1987．(P9) ↑ 艾尔弗雷德·D·钱德勤．看得见的手——美国企业的管理革命．北京：商务印书馆，1987．(P9—10) ↑ 王宣喻，储小平．私营企业内部治理结构演变模式研究．经济科学，2OO2，(3)． ↑ 贺建清,王迎春.产权制度改革与国有商业银行内部治理模式研究.太原理工大学学报（社会科学版）,2005,23(1) ↑ Oliver,C..Sustainsble Competitive Advantage:Combining Institutional and Resources-based Views.Strategic Management Journal,1987,18(9):27-35 ↑ Parhald.C.K.,and 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什么是内部报告控制 内部报告控制是指以编制各种内部报告为手段所进行的控制。通常情况下，企业对外编制的资产负债表和损益表并不能完全真实地反映企业的实际情况，这种或多或少修饰过的对外报告在管理中很难满足企业管理当局的需要。于是，企业通过编制一系列的内部报告，使管理当局及时掌握企业的动态，就显得非常必要。 目录 1 内部报告控制的要求 2 内部报告控制的内容 3 内部报告控制的关键点 内部报告控制的要求 1、整体要求：表格化、数据化、条理化、规范化。 2、内容要求：简明扼要、通俗易懂、统筹规划、避免重复。 3、时效要求：及时、按时、主动、积极。 4、方法要求：提问题、讲办法、讲时间、讲思路。 5、责任要求：部门负责、个人负责。 6、上报要求：逐级上报，特殊除外。 内部报告控制的内容 为了提供全面的控制信息，企业需要编制的内部报告主要有： 1、成本报表和成本分析报告。 2、各种明细表，如管理费用明细表、营业费用明细表等。 3、财务状况分析报告。 4、各种考核报告。 5、各种可行性报告和调查报告等。 内部报告控制的关键点 内部报告控制在实施时，最关键的是把握好如下三点： 1、内部报告要及时，随时报送，不能像对外报告那样分成月报、季报和年报。 2、内部报告要真实，细致。 3、报告内容要灵活，样式要多样。
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