什么是参谋关系 参谋关系是由于直线主管弥补专业知识的需要而产生的服务和协助的关系。参谋是同层次的直线主管的助手，主要任务是提供某些专门服务，进行某些专项研究，提供某些对策建议。 目录 1参谋关系的形成 2参谋关系与直线关系的矛盾 3相关条目 参谋关系的形成 直线关系是一种管理层次之间的关系，如企业的总经理，由于时间和精力限制,他不可能安排每一位员工的工作活动，是直接委托他的部门经理等人来管理，部门经理再安排到车间主任，后者再安排班组长，班组长再安排员工，这样一种直线形的管理。但是，由于组织规模或企业规模的扩大，直线主管越来越感觉到知识、技能方面的不足，他们需要辅助人员来帮助他们，这样，企业就设置了参谋人员, 随着科学技术的进步和现代化方法的运用，参谋人员越来越多。 参谋关系与直线关系的矛盾 在区分这两者的时候,有的把公司部门分为直线机构和参谋机构，直线机构是对组织目标负有直接责任，如生产和销售部门；协助直线人员完成有效工作的部门叫参谋机构，如人事、财务、采购部门。 直线与参谋的关系,从理论上来说,应该是参谋人员作为助手而为直线管理人员服务，这样能保证更好的工作效率。但在实际上，直线与参谋往往会发生矛盾，通常表现为两种倾向： (1)虽然保持了命令的一致性，但参谋作用不能充分发挥。当参谋人员喋喋不休地向直线管理人员提意见时，直线管理人员会认为参谋干扰了自己的工作，产生对参谋人员的不满，这样就会对直线人员失去约束力。 (2)参谋作用发挥不当，破坏了直线人员的统一指挥。有些参谋人员对下级的一些低层管理者发号施令，造成下级人员没有统一指挥。 直线与参谋的矛盾，是组织缺乏效率的重要原因，正确处理直线与参谋的关系，充分发挥他们彼此的作用，对组织来说，是一项重要的工作内容，发挥好了他们之间的作用，真正发挥参谋人员作为直线管理人员的辅助人员的作用，对组织发展具有重要的意义。 解决直线与参谋之间的矛盾，关键是要合理利用参谋的工作，可从以下三个方面来处理这种矛盾： (1)明确职权关系。直线与参谋间要相互了解彼此关系，就有可能获得彼此重视。 (2)授予参谋人员必要的职能权力。让参谋人员在某些范围内具有决策权力，如人事、财务上有一定的决策、监督权。 (3)向参谋人员提供必要的条件。比如使参谋人员了解一些直线部门的实际工作进展情况，避免参谋人员提供不切实际的建议。 相关条目 直线关系 直线职权 参谋职权
什么是单独股东权 单独股东权是指不问股东持股数额多少，单个股东即可行使的权利，即只要股东持有一股即可享有，每一股东都可依自己的意志单独行使。单独股东权的行使不需要依赖于其他股东的支持和配合，只要具备股东身份，不论持股多少，不论该股东是否在公司任职，不论担任何种职务，皆可依法行使、依法取得的权利。 这些权利是：股东会议表决权、宣告决议无效请求权、分派股息请求权等均属此类。 如《法国公司法》规定，代表公司资本10％的股东，可以请求召集股东大会。这一权利只有股份数量的限制，而无股东人数的限制，可以是数人，也可以是一人。 目录 1相关条目 相关条目 少数股东权 单独股东权是一个小作品。你可以通过编辑或修订扩充其内容。
什么是单方退股 单方退股是指股东不能、不愿或者不适合继续参加公司的经营，而退出公司的方式。 目录 1 单方退股的类型 单方退股的类型 根据股东单方退出的缘由，单方退股可分为三大类。 1、股东不能参加公司经营。造成股东客观上不能参加公司的原因很多，例如股东常年患病、死亡、乔迁国外、股东的股份被强制法律执行等。 2、股东不愿参加公司经营。对于这种情况，法律应当加以限制，凡是不愿参加公司经营即允许退出的做法肯定不科学，否则，无原则无限制的退出不仅会损害债权人的利益，而且会损害公司的利益，甚至会导致公司解体。具体到立法技术上，可以采用定义加列举的方式来确定。例如，可以把以下几种情况考虑进来： 1）公司经营风险加大，超出其投资可以承受的预期。 2）股东投资目的落空。股东投资于公司的主要目的就是获取利润回报，如果长期未获取投资回报，则应当允许股东退出。 3）公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。 4）当公司合并或分立时。公司合并或分立可能会侵害个别股东的利益，也可能是提出退股的股东无法或者不愿意与其他股东建立新的人合关系。 3、股东不适合参加公司经营。这种情况是指由于某些特殊情况的出现，股东不适于在公司继续呆下去，而提出退股。例如，当公司股东之间矛盾重重公司失去人合性时，当公司经营或表决长期陷入僵局时，当小股东遭遇大股东欺压时，当股东由于离婚而面临财产分割时。
什么是商业银行破产 商业银行破产是指商业银行依照一定的程序停止经营、清理债权、清偿债务、 丧失民事权利能力和民事行为能力、丧失法人资格从而退出市场的过程。 目录 1商业银行破产的程序 2商业银行破产的特殊性 3商业银行破产的必要性 4我国商业银行破产风险的主要来源 5防范商业银行破产风险的措施 6商业银行破产法律制度的完善 7参考文献 商业银行破产的程序 商业银行破产需要经过申请、受理、公告、和解和整顿、破产宣告、清算、注销登记和注销公告等阶段。 (1)破产申请。《民事诉讼法》第199条规定：“企业法人因严重亏损，无力清偿到期债务，债权人可以向人民法院申请宣告债务人破产还债，债务人业可以向申请宣告破产还债。”按此规定，商业银行在资不抵债时，它的债权人和其自身都可以向向人民法院申请宣告破产还债。 (2)破产受理。人民法院在收到破产申请书后，经初步审查，如果认为符合法定条件，则应在7日内立案，开始对案件进行处理。 (3)破产公告。人民法院在受理破产案件10日之内应当通过媒体告知商业银行利害关系人关于商业银行拟破产事宜的行为。中止债务财产的其他民事程序和任何债务清偿活动，并召集债权人会议。 (4)破产和解和整顿。破产程序开始以后，如果国务院银行业监督管理机构认为有必要对拟破产的商业银行进行整顿以缓解信用危机，可以与债权人会议达成和解协议后，于法定期限内着手整顿拟破产的商业银行，并中止破产程序。整顿期限一般为两年。如果整顿使得商业银行能按期清偿债务，就在履行和解协议的目后终结破产程序，商业银行恢复正常经营活动。若商业银行在整顿期间从事有损于债权人利益的行为和者商业银行的财务状况继续恶化，则应终结整顿，宣告破产。 (5)破产宣告。即人民法院通过媒体告知社会公众拟破产的商业银行破产事实成立，破产清算开始。破产宣告后，商业银行事实上丧失法人资格。破产清算。破产宣告后，人民法院组织国务院银行业监督管理机构等有关部门和有关人员成立清算组对破产商业银行的债权债务进行清查处理。 (6)破产财产的处理。破产财产是商业银行依法享有所有权的一切财产，是破产债务清偿的物质来源和依靠。包括：破产宣告是破产商业银行经营管理的全部财产、破产宣告后至破产程序终结前所取得的财产以及应当由商业银行行使的其他财产权利。 商业银行破产清算时，在支付清算费用、所欠职工工资和劳动保险费用后，应当优先支付个人储蓄存款的本金和利息。 (7)破产注销登记和公告。破产财产分配完毕后，清算组提请人民法院终结破产程序，并向破产商业银行的原登记机关办理注销登记。工商机关核准注销商业银行登记后，公告该银行终止。至此，破产商业银行的企业法人资格才从法律意义上正式消灭。 ">编辑] 商业银行破产的特殊性 一、商业银行破产的传导性 商业银行经营的高风险性增加了其发生危机的可能性，与一般企业危机相比，银行业危机最具破坏力的就是其传导性。商业银行面临着信用风险、利率风险、汇率风险、流动性风险、资本风险和管理风险。金融风险一旦累积到一定量，并被公开，则金融风险具有强烈的传导性。商业银行在存取自由的原则下，一旦因一家商业银行流动性风险被公开，存款人就会从银行取出存款，当提前支取的量增多或形成挤兑时，银行就会出现流动性危机，严重时使银行濒于破产边缘。 而一家银行遭到挤兑，可能会引发存款人对银行体系的信心危机，巨大金融风险会因此传导到银行体系中其它银行，使本来经营正常的银行卷入破产风险，导致“多米诺骨牌效应”，形成金融业的系统性危机。 二、商业银行破产的强烈负外部效应 外部效应是指某些经济主体在其产生、消费过程中不以市场为媒介，对其他经济主体所产生的附加效应。外部效应可以是正的，也可以是负的。负外部效应，就是指生产或消费给其他人造成损失而其他人却不能得到补偿的情况。商业银行破产就具有强烈的负外部效应，主要表现在：大规模银行的破产会使所有的存款人遭受不能承受的损失，存款保险机构也无法提供足够的清偿基金，整个社会也无法消除由于其破产而带来的消极影响。与一般企业相比，商业银行在社会经济中处于特殊地位并发挥着特殊作用，其破产所牵涉到的利益主体范围极为广泛、数量尤为众多，一旦一家商业银行破产倒闭，其存款人、其他债权人、股东或出资者、职工等都将面临较大的损失。更为严重的是，商业银行危机所具有的传导性使得一家商业银行的破产倒闭很可能引起连锁反应，扩散到其他银行。相应的，商业银行破产所产生的负外部效应也随着危机的扩散而增强，进而殃及到更多的存款人、债权人、股东和职工的利益。商业银行破产所产生的负外部效应使得储蓄和投资受到阻滞，社会资本的形成遭到破坏，进而扰乱整个社会再生产循环和宏观经济体系的正常运转。 三、商业银行破产在法律上的特殊性 商业银行破产的特殊性以独特价值目标的形式表现在商业银行破产法的内在属性中。相较于一般企业破产法强调的效率价值和公平价值，商业银行破产法更重视对安全价值和秩序价值的追求。这种独特的价值目标也体现在商业银行破产法特殊的表现形式和具体内容中。商业银行破产虽原则上遵循一般企业破产法的规定，但在许多具体问题的处理上还是有其特殊性的，这主要表现在商业银行破产原因、破产挽救程序和破产清算程序的特殊法律规定上。破产原因是破产法律制度中的基本元素，是破产启动的直接原因和基本条件。作为商业银行破产法具体规定中的关键部分，商业银行破产原因的法律规定比一般企业破产法的规定多了一些技术性和行政色彩。对一般企业而言，当其发生破产原因或有破产危险时，和解和重整是最主要的两种挽救程序。相比之下，商业银行破产的挽救程序更加灵活多样，主要可以通过接管、重组、重整等程序进行挽救。由于商业银行破产的特殊性，其破产清算程序有许多不同于一般企业破产的特殊之处。对此，各国立法大多对商业银行破产清算中的破产能力、破产清算申请人及破产财产的分配等问题予以特殊对待。 ">编辑] 商业银行破产的必要性 一、有利于维护银行业的稳健运行 一家经营恶化的商业银行如果不及时被淘汰，其结果不仅是保护落后，削弱竞争，降低效率，更为严重的是它会导致整个金融体系由于不断丧失活力而发生经营衰退或者金融危机。由于银行同业支付清算系统把所有的商业银行联结在一起，形成纵横交错的结算网络，一家参与的机构丧失支付能力时，将产生连锁反应，把与之有业务往来的其它商业银行也连带进去。更由于银行的“挤兑效应”和“传染效应”，往往可以使经营状况良好的商业银行也被拖入有破产危险的境地。因此，让有严重问题的商业银行破产，可能会一时引起金融体系的震荡或社会的不安，但如果这些有严重问题的银行不及时破产，由于金融风险具有扩散性和传染性，便可能会对局部或全国的金融体系造成更为严重的影响。 二、有利于促进银行业资源的优化配置 资金是一种资源，而且是一种稀缺的资源。银行是实现金融资源配置的部门。一家银行如果出现亏损或资不抵债，说明它的资源配置效率很低、这种情况下让其倒闭，健康的、效率更高的银行将获得更多的资金资源，必将提高全社会金融资源的配置效率。商业银行破产法律制度正是从这个角度出发，借助法律的强制力量，清理债权债务关系，通过竞争机制，不断淘汰那些低效益、低效率的经营者，把金融资源引向效益和效率更高的部门。金融资源的优化配置需要通过少数银行的破产得以充分实现。银行一旦出现问题，首先要考虑努力拯救它，但努力拯救并不是让所有银行不倒闭，也就是说，防止个别银行破产并不是银行监管的首要目标，银行监管并不是保证所有银行不倒闭。英格兰银行利一彭伯特委员会提交的一份报告就明确指出，任何银行监管体系都难以避免银行倒闭。巴塞尔委员会颁布的《有效银行监管的核心原则》中明确指出，“监管本身不能也不应保证不出现银行倒闭。实际上，在市场经济中，银行倒闭是金融资源如资本和管理人员配置机制的一个必要组成部分。” 三、有利于增强商业银行的国际竞争能力 随着我国加入WTO，我国商业银行对外开放的力度不断加大，逐步进入世界余融的运作轨道。当前，日趋激烈的银行业竞争，要求我们按国际性金融标准来处理和解决商业银行的兼并、收购和破产等退出问题。建立符合国际惯例的银行机构破产机制，对于适应金融全球化趋势和我国商业银行进一步对外开放新形势的需要，增进金融体系经营的稳健性，增强金融机构对国内、国外金融风险的抵御能力等，无疑具有非常重要的意义。我国的商业银行要在国际银行产业中占有一席之地，就要提升自己的国际竞争力，为此必须加强自身机制建设。同时，要建立破产机制，为社会提供一个净化金融环境、提高金融质量的途径。为了维护银行系统的稳定性，保护健康商业银行，必须淘汰银行体系中的“劣质品”，提高商业银行的国际竞争力，进而提高银行业的整体质量，以有效应对来自国际银行界的严峻挑战。 ">编辑] 我国商业银行破产风险的主要来源 当前，我国商业银行的破产风险主要来源于以下5个方面: 1.信用风险。 信用风险是指商业银行发放的贷款得不到偿还的可能性，或者是其投资的质量恶化造成违约，从而给商业银行带来损失的可能性。商业银行的经营目标是追求利润最大化，要达到这一目标就需要通过吸收公众存款来发放贷款以获取利差。众所周知，当前国内不少企业经营不景气，自身效益差，无法偿还到期银行债务;很多企业都面临结构调整，重寻出路，致使商业银行出现大量的呆坏账;还有一些企业借分立、兼并、破产等转制之机悬空、逃废债务，使得商业银行或者找不到债务人，或者只能得到很小比例的清偿，从而造成了极大的信用风险。商业银行在我国金融体系中占主导地位，在我国的经济发展中起着枢纽作用。因此，如果不及时化解巨额的信用风险，一旦有突发因素的引发，就极有可能导致金融危机，1994年发生的墨西哥金融危机和1997年爆发的亚洲金融危机，均说明了信用风险的潜在危害性。 2.利率风险和汇率风险。 利率风险和汇率风险是指市场的利率和汇率变化引起商业银行资产价格的变化，造成资产贬值损失的可能性。利率风险和汇率风险基本上是由资金的供求关系决定的，它是一种市场风险。 在我国商业银行业务中，这种风险是很难避免的，因为任何一家商业银行都无力控制市场，即使中央银行也只能在一定程度上进行调节。1997年7月，泰国政府迫于市场的巨大压力，宣布实施浮动汇率制，泰株当即贬值17%。此后，尽管有关国家政府多次对市场进行了干预，但印度尼西亚、菲律宾、马来西亚、新加坡、韩国等国的货币均在市场的压力下相继大幅贬值，股市也随之大幅下挫。以“亚洲四小龙”之一的韩国为例，在短短两个多月的时间里韩元贬值50%以上，国内股票价格指数跌至了10年中的最低点。由此可见，利率风险和汇率风险在全球经济一体化的今天，对于商业银行的正常运营所造成的影响是巨大而深远的。 3.流动性风险。 商业银行破产的可能性还来自于流动性风险。流动性风险是指商业银行的支付能力不足所造成的风险。商业银行的流动性需求主要来自存款的提取和贷款的需求，这种需求商业银行是很难完全把握的，非预期的提取和非预期的需求很有可能会导致商业银行的支付能力出现问题，这是商业银行业务中经常发生的正常的风险。在存户对银行失去信心或市场利率明显超过商业银行利率时，大额存款或者普遍存款的集中提取就很有可能使商业银行陷人困境。《商业银行法》第39条规定:“贷款余额与存款余额的比例不得低于25%"，这充分说明了资产流动性对商业银行的重要影响。在1997一1998年的亚洲金融危机中，由于亚洲各国信用过度膨胀，一遇国际游资阻击及本国经济面临困难处境的影响，就引发大众的强烈挤兑现象，致使大量的金融机构由于流动资金不足而纷纷倒闭，其中不乏许多商业银行。 4.资本风险。 资本风险是指商业银行资本金过少，因而缺乏承担风险损失的能力，缺乏对存款及其他负债的最后清偿能力，使商业银行的安全受到威胁的风险。资本风险对一家商业银行能否正常经营有着重要影响。因为资本金具有不必偿还和可以承担经营风险的职能。 假如商业银行的资金来源全部是资本金，则出现风险就全部由商业银行自己承担;如果资金来源中资本金与负债各占50%，则金融风险一半要由存款人来承担。由于在社会化大生产中商业银行的中介特点，使商业银行不可能不向社会公众负债，因此资本金是否充足就显得尤其重要。资本金越是充足就越是可以用资本金补偿发生的损失，保护商业银行抵御意外的损失而渡过危难，从而保护存款人的利益。目前，我国许多商业的资产经营质量低下，不良债权过多，达不到“资本充足率不得低于8%((商业银行法》第39条)的规定要求，在一定程度上存在着较大的经营风险。 5.管理风险。 管理风险也是造成商业银行可能破产的原因之一。管理风险是指商业银行业务经营中存在的营私和盗窃的风险。所谓营私，主要是指商业银行的内部职员特别是高级管理人员利用职权谋取私利，如非法贷款给自己或亲友等。至于盗窃，则有来自内部的也有来自外部的。当前，在我国商业银行中，由于信息的不对称和道德风险的广泛存在，使得商业银行在开展信贷业务时，存在大量的不确定风险。有些商业银行的员工素质不高，银行内部出现贪污盗窃行为，也导致了商业银行不良资产的增加，使商业银行的经营风险进一步加大。 ">编辑] 防范商业银行破产风险的措施 当前，我国商业银行应以金融体制改革为契机，主动借鉴国外先进国家的管理经验，规范运作，加强管理，增强抵御和防范金融风险的能力，减少商业银行破产的可能性。结合当前国际、国内形势，笔者认为应采取以下措施来规避和化解金融风险: (一)分散风险 分散风险是指商业银行通过持有不同种类、币别的资产来分散各种资产价值损失的可能性，使总资产价值得到保值或减少损失。分散风险是商业银行有效控制风险的最常用策略，“不要把所有的鸡蛋放在一个篮子里”则是这一策略的通俗表述。一般来说，商业银行应从三个方面来分散其经营风险。 1.业务经营多样化。商业银行不但要经营存、贷款业务，也要经营证券业务，还要经营非银行的金融业务。 在贷款业务中，可以有工商业和农业贷款，也可以有不动产贷款，还可以有消费者信用贷款;在证券业务中，可以交易国库券、金融债券，也可以交易企业的债券和票据;在非银行金融业务中，可以有信托、保险，也可以有租赁、房地产等。业务的多样化及其合理的结构，既可以使风险分散，也可以使不同业务中的不同程度的风险得到平衡，从而使商业银行的收益趋于稳定。当前国际和国内一些商业银行纷纷设立以客户为服务对象的新业务，以便为客户提供全方位的金融服务。金融业务的创新推动了金融管理制度的改革，打破了对传统金融业务的种种限制，使金融自由化向深度和广度扩展。实现金融自由化、利率自由化和金融市场自由化能够在很大程度上分散商业银行的经营风险。 2.限额放贷。《商业银行法》第39条规定:“对同一借款人的贷款余额与商业银行的资本余额的比例不得超过10%"，这实际上是对商业银行贷款结构的一种限制，为了防止贷款发放过于集中，分散风险，对同一借款人的贷款必须控制，不要把过多的资金投放在同一借款人身上以限制风险，也就是说要把商业银行的资金贷给众多的客户以实现风险的分散。 3.联合放贷。对大额贷款采取联合贷款或参与贷款的做法，使贷款的风险由几家商业银行来共同分担，一旦所放贷款产生损失，每家商业银行都可以承受。我国现在采用最多的联合放贷形式为银团贷款，即由获准经营贷款业务的多家商业银行采用同一贷款协议，按商定的期限和条件向同一借款人提供资金的贷款方式。银团贷款适用于符合贷款条件、数额较大的中长期和短期贷款、人民币贷款的外币贷款，贷款对象主要为国有大中型企业、企业集团和列人国家计划的重点建设项目，贷款发放采取“认定总额，各成员分担”的方式办理，各成员对银团贷款的分担金额按“自愿认贷，协商确定”的原则进行。 (二)减少风险 商业银行通过依法合规经营来最大限度的减少业务经营中的损失称为减少风险。综合来说，减少商业银行的经营风险主要有以下几种措施: 1.完善经营机制，强化经营管理。商业银行是经营货币资金及为社会资金融通提供服务的特殊企业。在组织体系上各商业银行总行是企业法人，各分支行在总行授权范围内开展业务，在这种大一统与高度分散化同时并存的组织格局下，完善经营机制，强化经营管理，是各商业银行必须执行的重要举措。首先，在资金运作方面，要逐步完善并实行资产负债比例管理。《商业银行法》第39条要求商业银行的经营必须遵守一系列的负债比例管理规定，这种管理不是一般性的业务管理，而是一种内部自律管理机制。它可以有效约束负荷经营，避免因超额负债而产生经营风险，从而导致破产。其次，在经营监督方面，要建立和完善一套独立于业务运行的监督、保障体系，使之按照一定的规律运行。这个系统应包括纵向监督和横向监督，纵向监督包括制定内部监督控制、业务审计稽核、行政监察、党内纪律检查等制度，关键要有健全强有力的内控组织体系，充分发挥内控体系的职能作用;横向监督包括制定相关部门、相关岗位之间相互监督制约的工作程序，各项业务操作的每个关键环节都应置于严密的监控之下，不相容的职务要实行分离控制，把业务全过程纳人到严密的内控机制之中，有力地保障商业银行的经营成果。最后，在员工教育方面，要做好员工的思想道德和法规制度教育，使员工认识执行制度的必要性，认清严守规章的重要性和有章不循、违章不纠的危害性，以增强员工的遵纪守法意识和自我保护意识，从而防止各种内部案件的发生，确保商业银行避免不必要的损失。 2.结合国家政策，加强信贷管理。信贷工作是各商业银行业务中的重中之重，而做好信贷管理工作则是预防商业银行破产的必要前提。在当前新一轮企业改制和金融改革过程中，要做好信贷管理工作必须做到以下几点:一是要打破所有制的身份歧视。要从传统的以所有制属性决定资金供给中解脱出来，以安全性、效益性、流动性为依据，不论企业所有制性质，不论企业的经营方式，只要其产品有市场、发展有前景、经济效益好、信用程度高，商业银行就应大力支持。二是要对现有客户进行一次优选。本着择优扶强的原则，明确基本客户标准，积极拓展新的客户，重点扶持改制规范、信誉良好、有发展潜力的企业和企业集团，加大混合所有制、三资企业、民营企业等优良客户所占的比重，对不良企业逐步清户，解除信贷关系。三是要适时调整信贷投向，重点支持实施资本重组的企业。国有企业资本重组的目的在于调整资本结构，优化资源配置，搞活国有经济。为此，各商业银行要适时调整信贷资金投向，对资本重组规范、内部组织制度完善、经济效益迅速好转的企业，在增量贷款上要给予重点支持。四是要开发新的信贷工具。根据不同所有制、不同经营形式和经营规模的企业的需求，探索出新的资金融通方式，如“股东保证贷款”、“商业票据贴现贷款”、“买方和卖方信贷”、“附带条件贷款”等。 3.调整经营策略，改革经营机构。从经济发展和改革的现状及趋势看，十五大以后我国经济体制改革的力度进一步加大，全方位、多形式的企业改革不断深人。具体表现为:公有制实现形式多样化;对国有企业进行抓大放小的战略性调整;以资本为纽带，通过市场形成具有较强竞争力的跨地区、跨行业、跨所有制和跨国经营的大企业集团;采取改组、联合、兼并、租赁、承包经营和股份合作制、出售等形式，加快放开搞活国有小企业的步伐;继续鼓励、引导和发展个体私营等非公有制经济。这些举措的实施，一方面给我国商业银行带来了新的机遇，另一方面也向商业银行提出了新的挑战。这就要求各商业银行应积极调整经营策略、努力减少经营风险，这主要体现在调整新兴业务的经营策略。新兴业务是相对于传统的存款、贷款、结算业务而言，是指近几年开展的包括房地产金融、国际金融、投资银行业务，以及商业银行提供的各种担保业务、贷款或投资的承诺业务、创新金融工具、利用商业银行的人力与技术设备等资源为客户提供中介与服务等业务。它具有业务广泛，风险较小，收益稳定的特点，颇受各商业银行的青睐。从我国经济、金融改革和发展的趋势来看，商业银行传统的资产负债业务发展空间将逐步缩小，在这种条件下，商业银行仅靠经营传统的资产负债业务实现发展，是远远不够的，必须寻求新的发展空间。从国际上看，西方国家商业银行的业务重点大都在新兴业务上，其总收入中的50%-60%来自中间业务。从我国商业银行的情况看，发展新兴业务虽然作了一定的努力，但与社会经济发展进程相比，尚有较大的距离，故采取得力措施，调整商业银行的经营策略，成立以新兴业务为主攻方向的发展部门已刻不容缓，以确保我国商业银行持续稳定健康地向前发展。 (三)转移风险 转移风险是商业银行通过一定的运营方式把自己的经营风险转嫁到其他的金融机构，以最大限度的增加抗风险能力。转移风险是现代商业银行为规避经营风险而常用的一种方式，我国商业银行在转移经营中一般采取以下措施: 1.将商业银行持有的风险资产转让出去。例如，预期长期利率将上升，商业银行则可将手中持有的长期证券转让出去，以避免因利率上升带来的证券价格下跌风险。 2.对各项存款进行不同程度、不同种类的保险。当商业银行受到经营损失不能清偿对存款人的债务时，可以通过存款保险制度，将商业银行的各项存款清偿风险转移到保险公司。 3.利用远期外汇市场和金融期货市场进行套期交易。利用互换交易市场调整自己的资产负债结构，商业银行从而可以将风险转移给经营对手，以保障自身的安全。 4.置换不良贷款改善资产结构。我国已成立华融、长城、东方、信达等四大金融资产管理公司，对工、农、中、建四大商业银行的部分不良贷款进行资产置换，从而大大改善了这些商业银行的资产结构，使它们能够卸下包袱，轻装上阵，有利于其更好的参与市场竞争，最大限度的提高其经营能力。 ">编辑] 商业银行破产法律制度的完善 一、必须协调各相关法律的规定和适用。 世界各国商业银行破产的法律渊源主要是《破产法》和《商业银行法》，由于各国破产制度不同，两法之间的协调问题大致分为三种类型:第一种，由普通《破产法》对商业银行的破产加以规制。商业银行一旦进人破产程序，完全由法院主导，由法院指派破产管理人或接管人对其活动进行控制。至于是由一般法院审理还是专门由破产法院审理，各国不同。从破产案件的复杂性、破产案件对法官和破产管理人要求的专业化程度高等因素，破产案件一般由专门法院审理。第二种，商业银行破产以《破产法》为一般适用，同时在《商业银行法》对商业银行破产作特别规定。第三种，制定专门的《商业银行破产法》。 我国现行的商业银行破产法律制度主要有《企业破产法》(正在修订)、《商业银行法》、《民事诉讼法》、《公司法》、《银行业监督管理法》、《人民银行法》、《金融机构管理条例》等。一般学者认为，金融机构的破产涉及到存款人、债权人，在当前还没有建立存款保险机制、投资者补偿基金的情况下，金融机构破产会比一般工商企业破产更为复杂，因此提出不将金融机构列人《破产法》或者“由国务院另定”，即制定(金融机构破产条例》对金融机构破产作出特别规定。但是，按照国际经验和国际组织的倡议，应将金融机构破产纳人普通破产法。因此，也有学者主张，在《破产法》中规定专门章节，规范金融机构破产的特殊问题。不论做哪种制度安排，协调各相关法律的规定和适用当属必然。 二、确定适当的破产申请人。 对于何人具有破产申请人资格问题，各国规定也有三种做法:第一种，申请人限制为债权人。第二种，在债权人之外，监管当局或指定的接管组、清算组也可以提出。第三种，监管当局是惟一的申请人。多数国家采用第二种立法模式。 应当说，监管当局作为破产申请人的制度安排有其法理依据:第一，银行业监管当局对金融业的准人、退出、持续性的监管，渗透到金融活动的全过程，利用特殊地位，监管当局能够比较全面的获得金融机构经营状况的信息，对金融机构的持续性经营能力、偿付能力作出准确判断。相比较债权人，监管当局的信息优势十分明显。第二，银行业监管当局对金融机构所作出的判断是基于社会金融秩序和公共金融安全利益。监管当局的法定职责是维护金融秩序，保护存款人利益，维持金融稳定。在这样的监管价值目标之下，对于金融机构的经营活动所做的判断并非仅仅考虑个体利益，而是更多的考虑到个体对整体金融秩序的影响。以此角度，金融监管当局当可成为金融机构破产申请人。第三，监管当局作为破产申请人与债权人为申请人并不构成冲突。监管局作为破产申请人是对债权人为申请人的补充，而不是排斥债权人履行权利。如果仅把监管当局作为惟一的申请人，可能导致由于监管当局怠于行使职权而使情况恶化，错过对金融机构重整或清算的最佳时机，最终损害债权人利益;或者，监管当局被寻租，而使情况恶化的情况发生。 依据《破产法》的有关规定，可以对商业银行提起破产申请的申请人包括债务人、债权人。此外，《商业银行法》设置了一个前置程序，即“经银监会同意”。现有法律并没有确立监管当局作为破产申请人的资格，是为缺失，应在相应法律中加以完善，明确规定监管当局、接管人、债权人为破产申请人。 三、设置合理的破产条件。 目前，比较一致的意见，认为金融机构破产条件应为“不能清偿到期债务”，而“资不抵债”不适用于金融机构，主要是商业银行破产。 不能清偿到期债务当然构成进人破产程序的法定条件，此无异议。但是，一味排除资产标准并非可取。当由于种种原因，债权人无法获得银行经营信息，或者不能及时履行权利等情形下，商业银行已经发生严重的流动性风险，此时如果处置及时或许不至于累及过众，如果放任，则可能引发更大的危机。这时，需要法定资产负债标准作为破产条件，而能够依据该条件对商业银行提起破产申请的正是前述的银行业监管当局。 确定何种资产负债标准作为破产条件并非易事。一般商业银行资产负债出现问题:第一，超额准备金急剧下降，储备资产下降。第二，资产流动性下降，出现流动性缺口，核心存款与总资产比例下降，贷款总额与核心资产比例上升，易变负债与总资产比例上升。第三，资产质量恶化，不良贷款膨胀，资金大量沉淀出现亏损或虚盈实亏。 第四，资产负债期限和结构严重失衡，风险集中度提高。 第五，资本充足率持续下降。然而，这些标准是定性评价，是描述性标准，如以此为法定标准，必然导致监管当局自由裁量权过大，权力被滥用。因此，确定破产的资产标准需要数个量化性标准，该标准应当对商业银行具有普适性。本文以为，在数个量化标准中流动性指标、资本充足率指标、贷款集中度指标是三个核心指标。各指标的数量标准应当借鉴证券市场上市条件数量指标的形成过程，及时调整和修订。 四、明确清算人的指定及其权利、义务。 依据《商业银行法》的规定，我国商业银行的破产清算人由人民法院组织，由银监会及有关部门和人员参加组成。清算组人员构成对于确保清算偿债的公平与秩序十分重要。如果法院指定清算人全部由行政部门人员构成，则可能造成行政权力借口公共金融利益而损害债权人及利益相关人的利益，有悖公平清偿的目的。为了维护债权人、利益相关人的合法权益，在清算组组成人员中应当明确规定有一定数量、比例的债权人、股东或职工参与，便于利益者对商业银行破产清算的监督。 世界银行和国际货币基金组织发起的“全球银行破产行动计划”，确立了清算组进行清算活动应当遵循的基本原则，其目的是为破产银行的债权人和股东谋取最大的利益。我国《破产法》规定，“清算组负责破产财产的保管、清理、估价、处理和分配。清算组可以依法进行民事活动。 对破产企业未履行的合同，清算组可以决定解除或继续履行。”《商业银行法》对于破产清算组的权利、义务没有作出明确规定。应该说，清算组一旦控制商业银行，债权人、股东等利益相关人让位于清算组，其利益的控制取决于清算组的行为，此时，应当保障债权人、利益相关人的知情权和异议权，并规定该权利可诉请法院救济。唯如此，清算组方能在有效监督下为公平清算行为。 五、确立特别的清偿次序。 普通《破产法》的债务清偿次序一般不适用于商业银行破产。美国联邦破产法规定，如劳动债权、各种担保债券并不当然优先。主要原因在于，商业银行破产中加人了存款保险制度、中央银行再贷款援救等金融安全网因素。 在存款保险制度下，以强调优先债权优先，实则是用存款保险制度为少数债权提供偿付保障，违背存款保险制度建立的初衷，损害中小存款人，特别是个人存款人的利益，不利公平。 我国《商业银行法》规定，商业银行清算清偿次序为清算费用、职工工资、优先债权、一般债权。《公司法》则规定，公司清算的清偿次序为清算费用、所欠国家税款、职工工资、优先债权、一般债权。这里面至少有几个问题需要厘清:第一，劳动债权是否优先。修订的《破产法》对于劳动债权是否优先问题一直存有争议。一般认为，劳动债权包括拖欠的职工工资、拖欠的职工养老、失业等社会保障费用、解除劳动合同的补偿金三部分，劳动债权优先并不存在争议，但其是否优先于其他担保债权值得商榷。在商业银行破产中，劳动债权是否优先于其他担保债权同样值得疑问。金融机构之间借贷十分普遍，而且数量巨大，如果在商业银行破产案件中，劳动债权优先于一般担保债权将极大危害金融机构利益。第二，中央银行提供的再贷款如何清偿。中央银行的再贷款是为了拯救商业银行提供的资金支持，其来源于中央银行发行的货币量。当商业银行难以被拯救，进人破产清算时，理应对中央银行提供的再贷款这类无担保债权优先清偿，并且应当明确规定其清偿次序在国家税款之前。这类资金不应成为商业银行经营成果的构成部分，不得再征税，应在税款之前清偿，以体现该资金的特殊属性。第三，存款保险制度偿付给商业银行的资金是否与商业银行清算财产合并。存款保险制度设立后，一旦商业银行破产，可以获得一定的存款保险偿付，该资金应当与破产财产分开使用，主要优先偿付中小债权人，特别是个人债权人的债权。 参考文献 ↑ 1.0 1.1 方旭.商业银行破产的法律问题.华东政法大学 ↑ 2.0 2.1 欧阳品华.我国商业银行破产的可能性及其预防措施. 金融论坛2001年4期 ↑ 倪浩嫣.商业银行破产法律制度的完善.山东政法学院.山东社会科学2006年9期
什么是同业复核 同业复核是指针对上市公司披露的信息和数据向其同行和上下游关联企业求证，以确保其准确性和真实性的方法。 ">编辑] 目录 1 同业复核的对象 2 同业复核结果的处理 3 同业复核制度的主要内容 4 同业复核制度的定位和目标 5 同业复核制度的概述 6 同业复核的实例分析 7 相关条目 8 参考文献 同业复核的对象 每一家认证公司作为协会的团体会员，都有权利得到现场的业务指导和培训培训的机会。同时，作为会员，每一个认证公司也都有接受行业同业复核的义务。因此，同业复核的对象应当是每一家认证公司。基于操作考虑，同业复核应建立循环制度，即每一年抽取一定比例(比如50%)的认证公司作为复核对象，每一定周期(比如每两年)将所有的认证公司复核一遍。 ">编辑] 同业复核结果的处理 基于同业复核制度的性质和目的，对于复核中发现的认证公司在质量控制和具体审核项目的执业质量中存在的问题、缺陷，复核人员将与被复核的认证公司进行充分的讨论交流，提出改进的意见和建议，提出整改的要求，以期使这些问题能够及时的得以解决，避免酿成重大审核质量事故。 为在更高层次、更大范围内发挥同业复核的作用，协会可将每年同业复核中发现的问题认真加以总结分析。对于行业存在的共性的质量控制和执业质量问题，通过年报分析会或行业通报、培训班等方式传递到整个行业，以提高整个行业的素质和水平。 总之，建立认证行业的同业复核制度，开展同业复核工作，是一项系统工程。需要在大量调查研究、广泛听取各方面意见，尤其是会员意见的基础之上，制定《认证行业同业复核制度》，开发设计包括复核程序、复核内容、问题的判断标准和报告标准等在内的、用以指导复核人员复核工作的同业复核手册和工作文件，需要建立一支道德素质和专业素质高、相对稳定的复核人员队伍，并对协会工作人员和复核人员进行系统培训，以保证同业复核制度达到其预期的目标。 ">编辑] 同业复核制度的主要内容 基于同业复核的性质、帮助教育的目的和提高职业素质和执业质量的目标，同业复核的内容与中国国家认证认可监督管理委员会从事的行政性监督检查不同，同业复核不是头痛医头脚痛医脚、只见树木不见森林式的个案查处，而是把认证公司作为一个整体，关注其整体的执业质量状况，尤其是其内部质量控制状况和存在的缺陷。其基本的逻辑思路是透过协会的同业复核制度以控制、提高认证公司的内部控制水平，透过认证公司的内部质量控制制度以控制、约束其每一个部门、每一个人，在从事每一个审核项目中能够遵循审核准则的要求执业，从而防止重大审核失败的发生。同业复核中要抽查大量的审核档案，其目的主要是测试、反映认证公司的内部质量控制，因此要求抽查的具体审核项目样本要足够的多。 ">编辑] 同业复核制度的定位和目标 同业复核制度强调以帮助、教育、督促为目的，以提高行业的职业素质和执业质量为目标，针对被复核认证公司的具体问题和缺陷，进行现场“诊断”、现场指导和现场培训。值得注意的是:不是针对认证公司既存的问题抓住不放、严厉处罚，而是着眼于如何解决存在的问题和如何防止今后出现类似的问题，是审核风险的事前防范与化解。因此，同业复核制度具有很强的服务功能，体现了将监管寓于服务之中。 以会员为本，以服务为宗旨，以帮助、教育、督促为指导思想，以提高行业的职业素质和执业质量为基本目标，建立并推行我国认证行业的同业复核制度，有其客观的需要和现实的意义。 ">编辑] 同业复核制度的概述 同业复核制度是认证行业自律监管的核心内容，是指由认证认可协会利用自身的各种资源，由一家认证公司或协会指定的检查人员对另一家认证公司质量控制系统的健全性和执行情况进行调查和评估，并自觉自愿采取相应改进、教育性措施，以提高整个行业的职业素质和执业质量水平的一系列制度总称。 ">编辑] 同业复核的实例分析 例如一家钢铁上市公司称下游需求预期将走强，投资者只有在听取其他主要钢厂也有类似观点并了解下游企业确实在增加订单后才可确认这一情况。在接触证券市场上其他信息或数据时同样不能只听一家之言，需多方求证，才能形成准确无误的判断。 相关条目 信息披露 参考文献 ↑ 1.0 1.1 张海滨著.投资大百科.ISBN:7-301-13105-4/F830.59.北京大学出版社,2008 ↑ 2.0 2.1 2.2 2.3 2.4 郝成林,杜智敏.推行同业复核制度对促进审核质量提高的探讨.中国安全生产科学技术,2006,2(3)
什么是商事合伙 商事合伙是指合伙人组成的从事生产经营等商事活动的合伙。 目录 1商事合伙的特征 2商事合伙与个人合伙的异同 3相关条目 商事合伙的特征 由两个以上自然人自愿组成； 合伙人共同出资； 合伙人共同经营； 经营成果归合伙人共有； 承担无限连带责任 商事合伙与个人合伙的异同 一、个人合伙与商事合伙的区别 首先，个人与商事合伙的主体有所不同。个人合伙的主体并不限于自然人，还可以包括法人。《民法通则》关于“个人合伙”尽管是在“公民”一章里加以规定的，但同时又在第五十二条中规定了法人型合伙，即“企业之间或者企业、事业单位之间联营，共同经营、不具备法人条件的，由联营各方按照出资比例或者协议的约定，以各自所有或者经营管理的财产承担民事责任。依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的，承担连带责任”。由此可见，“个人合伙”的很多法律特征与自然人相近，个人合伙通常是作为自然人从事民事法律行为的一种特殊形式出现的，但我国法律也承认法人参与非法人型联营的合法性，并依照个人合伙的原则规定了非法人联营合伙人的权利义务。至于“合伙企业”，依据《中华人民共和国合伙企业法》第八条和第九条的规定，设立合伙企业，“应当有两个以上合伙人，并且都是依法承担无限责任者”并且“合伙人应当为具有完全民事行为能力的人”。所以，合伙企业的合伙人必须是自然人，而且还必须具有完全的民事行为能力。同时，需要强调的是，依《合伙企业法》第十条：“法律、行政法规禁止从事营利性活动的人，不得成为合伙企业的合伙人。”因此，对于合伙企业，并不是所有的完全民事行为能力人均可成为合伙人，像国家公务人员、法官、检察院、军事机关工作等不得从事营利性活动的人，也不能作为合伙企业的合伙人。 第二、商事合伙必须到工商行政管理部门进行登记备案。个人合伙则不需要如此的法定程序，在不违反法律规定的前提下，当事人间临时性的合伙协议也具有法律效力。 第三、商事合伙的合伙人之间必须签订书面的合伙协议，这是合伙企业成立的法定要件，如果当事人之间没有书面合伙协议，则该合伙企业在法律上实际并不存在。个人合伙的书面合伙协议并非合伙成立的法定要件，因此，即使是当事人间的口头协议也产生合伙关系成立的效力。当然，从举证方便的角度讲，当事人采取书面形式约定个人合伙各方的权利和义务是比较妥当的选择，以免日后产生纠纷时造成举证困难。 第四、从主观上，商事合伙必须具有营利的目的。而一般的个人合伙则不需要受到合伙目的上的限制。个人合伙在法律规定的范围内，既可以从事营利活动，也可以从事非营利活动，如自然人之间完全可成立合伙组织进行公益事业等。 第五、商事合伙必须是合伙企业，要有符合法律规定的企业名称，个人合伙则不限于企业形式，也并不一定有名称。另外，商事合伙必须拥有自己的商号，并且在商号的名义下进行活动。而个人合伙不受此限。实践中一般来说，个人合伙并不到工商局注册字号，仅凭合伙契约约束合伙各方；商事合伙则会到工商局注册字号，明确从事商事活动，这是两者最明显的区别。 从以上分析可以看出，法律上对商事合伙的规定比个人合伙要严格的多。商事合伙强调的是作为商事组织的稳定性和营利性，而个人合伙则侧重灵活、简便的特征。 二、个人合伙与商事合伙的共性 诚然，个人合伙与商事合伙存在着诸多不同，但由于个人合伙与商事合伙作为合伙制度的两种形式，也有很多的共性。 首先，依据法律规定，不论个人合伙还是商事合伙，都要求合伙人“共同经营”。也就是说，合伙人应共同对合伙事项进行决定和执行。但这种共同并不是指所有的合伙事项都需要各合伙人一起去做，而应理解为对合伙事项享有平等的决定与执行权利，至于如何具体行使该权利，完全可在平等协商后，由合伙人在协议中进行约定。 第二，合伙人要对合伙利润及财产共同分割。合伙期间，合伙人不能请求分配合伙的财产，但是合伙人可以要求分配合伙组织的利润。合伙财产包括合伙人的出资和合伙企业在经营过程中积累的财产，在合伙组织清算时，清偿了全部的债务以后，留有剩余财产的，应当首先返还各个合伙人的出资，然后再分配合伙组织的财产。合伙组织财产分配的依据是，合伙协议有约定的，从其约定；没有约定的，依据各个合伙人的出资分配合伙组织的财产。 第三，合伙的人数必须是两人以上。这是《民法通则》对于合伙最低合伙人人数的规定，只有达到法定最低人数限制才能成立合伙。当合伙达不到最低法定人数，也就是说当合伙人的人数只有一人时，合伙组织自然消灭。 第四，合伙要对合伙债务承担无限连带责任。依《民法通则》第三十五条：“合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿”。 相关条目 个人合伙 民事合伙
什么是强制破产 强制破产是指由企业债权人向法院提出破产申请启动的破产。债权人启动的破产程序因为是在债务人主观意志外被动开始的，存在强制性，因此被称为强制破产。 从破产程序由谁启动的角度，可以把企业破产区分为自愿破产和强制破产。所谓自愿破产是指债务人以及债务人的股东主动向法院提出破产申请启动的破产。 目录 1强制破产限制 2从强制破产到自愿破产 3相关条目 强制破产限制 对于非自愿性破产风险的防范，主要是限制特定目的机构债权人申请破产的权利。与自愿破产不同，债权人申请特定目的机构非自愿破产需要具备一定的条件。例如在美国，只有在以下情况下，法院才会给予债权人破产救济：（1）债务人不能支付到期债务；（2）在申请之前120 天内，法院指定了监护人（Custodian）接管债务人的财产。我国法律也规定破产界限为“债务人不能清偿债务且与债权人不能达成和解协议的”。 为了防止债权人申请破产，特定目的机构一般与其债权人约定，在资产支持证券本金和收益全部清偿完毕之后一年（或更久）之内10 不得对特定目的机构提出破产申请。作这种约定，主要是为了避免证券本金和收益的支付因破产程序的启动而被撤销或被认定为无效。这是因为，破产程序开始后，破产债务人如果在破产程序开始前法律规定的期限内实施了有害于破产关系人利益的行为，破产人可以请求法院对该行为予以撤销或宣告其为无效，并使所转让的财产或利益回归破产债务人。如果特定目的机构对证券本金和收益的支付行为被认定为有害于破产关系人的利益，则有可能被法院撤销或认定为无效。 从强制破产到自愿破产 在古希腊、古罗马时代，“破产”对债务人而言不仅意味着倾家荡产，而且更意味着他政治生命、社会生命乃至自然生命的消灭。不仅如此，债务人被宣告破产后，对其未能清偿的剩余债务仍负有继续履行的责任，一经有可能债权人即可申请强制执行。这是破产有罪观和破产不免责主义的反映。这种状况尽管到罗马后期有所改变，但到“黑暗的中世纪”，它又沉渣再泛，笼罩于欧洲大陆直到十七世纪。在这段历史时期，破产法完全倾侧于债权人的利益保障，完全是债权人实现债权救济的法律工具，对于债务人而言，它不仅从破产法中受不到任何利益维护，甚至在相当程度上还是破产法的施行客体，处于任人宰割的被动地位。如此，债务人绝不可能产生申请自我破产的任何动机，所谓自愿型破产也绝无产生的可能。 英国到1645年，因破产而被关闭在弗利特河畔的债案犯监狱（the Fleet）的100名债案犯，代表8000名被关债务人，联名请愿和申诉，首次向英国当局控诉，指出这种做法是违反宪法的，要求释放，并予以免责。迫于情势，英国当局于次年11月和12月，通过法令解免了贫困的、诚实的债务人的所欠债务，并给予释放。到1705年和1711年，英国正式颁布《安娜法案》，（the Acts of Anne），宣布在英国破产法上实行破产免责主义。破产免责主义的实行具有重大的历史意义，它不仅调动了债务人参加破产程序的积极性，而且使之由客体地位上升到了主体地位，自愿型的破产由此而成为可能。 但是，可能性并不等于现实性。因为，促成债务人自愿实施破产，是许多因素综合形成的结果，而绝非仅免责一项，更何况，在免责主义发展的初期，它还受制于种种条件的规定，而且还有许多例外。历史发展到19世纪，债务人利用破产手段实现自我救济、自我保护和自我解脱的观念，终于在英国破产法中得到确认。从此，在破产程序的发动机制上，不仅有债权人，而且债务人也拥有了一席之地。“破产”的概念由此一分为二：自愿型破产和非自愿型破产。美国也在其1841年的《破产法》中初步肯定了“自愿破产”的观念，但两年后此法被废除。直到1898年，美国破产法才正式确认以“自愿破产”和“非自愿破产”为破产的两种基本类型。德、日等大陆法国家的破产概念，也经历了大体相同的过程。完全可以认为，在现代文明国家，要找到一部仍固守债权人申请破产一种形态的破产法，恐怕是很困难，甚至是不可能的。 值得进一步说明的是，自愿破产的方法形态确立以后，它在破产法上所占的比重愈来愈大，破产法愈来愈将其调整为重心放在债务人利益的维护之上，因而债务人利用破产程序实现自我救济的积极性与日俱增。自由财产制度的规定，免责主义的确立，尤其是破产和解制度和破产整顿制度的相继出现，都一步步地强化着债务人利用破产手段的动因激励机制，提高了债务人在破产程序中的优宠地位。破产法最终成了债务人的救济法。这种现象尤其突出表现于英美法国家。在那里，立法上的规制中心，从抽象的指导思想、法律原则到具体的制度和程序乃至措辞当中所包含的伦理情调，都雄辩地证明已完全转移到了债务人一边。司法实践更是如此。美国学者指出：“破产法在现今，近乎完全成了债务人的救济手段。破产案件中的压倒多数，都是启动于寻求司法救济的债务人的自愿行为。”理论界亦复如此，重“自愿型破产”而轻“非自愿型破产”的现象普遍地存在着。翻开他们动辄上百万字的厚厚的破产法专著，经常可见他们在“前言”或“导论”中直截地指出：“有鉴于非自愿型破产极其少见，所以我们即将探讨的，仅限于自愿型破产。”到了这里，我们完全可以认为，破产法发展到现代社会，自愿型破产较非自愿型破产还占了压倒优势，“破产”概念中所负载的观念、价值和功能，自古代到现代，已发生了性质的变化。 我国的企业破产法，无论是试行法抑或民事诉讼上的“企业法人破产还债程序，”都确立了破产的两种形态：自愿的和非自愿（强制）的。而且，在其立法宗旨上，债权人利益和债务人利益是受到相同对待的，都被申明要受到同等保护。但司法实践表明，无论是自愿型破产还是非自愿型破产，在法院受案率上都处于较低状态，一个健全的破产程序的发动机制迄今尚未建立。尤其是，在为数极少的破产案件当中，还往往浸透了行政干预的因素。在行政权力的作用下，不仅当事人在破产程序中的 “自愿”或“不自愿”无以呈现，即便破产程序本身，也从其原始意义上蜕变成为行政手段的外壳。盛行已久的、企望通过破产法加以克服的“关停并转”，在这里又一次以新的形式——扭曲了的破产程序复活了。深刻地分析，其中的原因有许多，触及现实生活的各个方面。但最重要的，恐怕有这么几条：（1）国家政府机构同企业之间的产权界线尚不明晰，法人财产权制度尚未真正落到实处；（2）企业破产法本身有许多缺陷，尤其是在保障本位上究竟倾侧于何方甚是模糊；（3）传统文化的习惯势力和计划体制的惯性运动仍在起作用；等。唯有将企业破产法运行过程中的种种障碍克服殆尽，“破产”概念在自愿型与非自愿型上的分界才能显现出来，破产机制才能步于正常轨道。 相关条目 自愿破产
什么是异议股东股份回购请求权 异议股东股份回购请求权（the appraisal right of dissenters，又称股份评估权或股份收买请求权）渊源于普通法国家，该制度旨在公司结构发生重大变化时赋予异议股东在获得合理的补偿后退出结构业已发生重大变化的公司的权利。该制度是对少数异议股东利益保护的一种有效机制，它蕴涵了英美法系对不同利益之间的达到平衡的追求。目前不仅英美法国家，属于大陆法传统的德国、意大利、日本、韩国及我国台湾地区公司立法都在不同程度上借鉴吸收了该项制度。由于各国历史传统、文化背景和公司治理观念方面的不同，具体制度的设计也各有特色。 所谓异议股东股份回购请求权，指的是在特定的情形下，对公司股东（大会）会议决议持反对意见的股东所享有的一种“要求公司以合理公平的价格收购自己股份”的权利。其含义通常有广义与狭义之分，狭义上的概念仅指股份有限公司中异议股东的股份回购请求权，而广义上的概念则还包括有限责任公司异议股东的股份回购请求权。新的公司法基本上坚持了广义说，以立法的形式认可了有限责任公司与股份有限公司的异议股东均享有请求公司回购其股份的权利。 那么，异议股东股份回购请求权制度在法律中的确立，究竟有什么样的价值呢？主要表现为两方面：其一，有利于中小股东利益的保护。现代各国都将股权平等作为公司立法的基本原则。惟其如此，才能使公司制度真正对投资者产生激励，确保社会的闲散资金能够源源不断地向企业汇聚，为社会财富积累与增进创造条件。但是，由于公司股东（大会）会议决议采取的是“资本多数决”规则，严守“股权平等原则”则可能带来这样的效果：在公司中，股东持股数额的不同将导致其利益实现的状况差异悬殊。大股东持股数额大，其在股东会议表决过程享有的表决权自然较多，最终通过的决议更容易与其利益相一致，其权利一般能够获得充分保障；而小股东则不同，其在公司召开股东（大会）会议时所持表决权的比例较小，对公司的决策往往无法左右，其利益更容易被忽视。尤其是决议严重背离其利益需求时，常常是要么坐以待毙，要么是牺牲自己的利益无奈“走开”。此时，需要法律给予特别关注和保护，以有效地矫正其间失衡的利益关系。异议股东股份回购请求权制度即是一种矫正性的机制。其实质是赋予那些对公司股东（大会）会议决议持反对意见的股东要求公司以合理、公平的价格收回其股份的权利。该制度的创立，既使得异议股东选择“走开”而不再受“多数决”形成的决议的约束，同时又能够通过要求公司回购股份而获得合理而公平的补偿。其二，有助于督促公司本身提升决策水平、改进经营管理。异议股东股份回购请求权制度的建立还会产生这样的效果：为了有效防止股东“用脚投票”而给公司带来损失，在股东（大会）会议形成决议时，公司往往会尽可能多地考虑处于弱势地位的中小股东的利益、适当约束大股东的恣意行为。这在一定程度上会提高企业决策的科学性和可接受性，促进企业决策与管理水平的提升。 异议股东的股份回购请求权制度（appraisal right）渊源于普通法国家，该制度最早见之于美国俄亥俄州1851年的判例法中。该制度产生的历史背景是19 世纪前后，在美国各州制定公司法成文法典之前的判例法中，凡有关公司结构重大改变、重要财产处分、章程变更等行为，均必须由公司全体股东同意方可进行。这一“一致同意”原则的目的在于保障股东对公司的期望权，当公司变更其基本结构或营运政策时，就要平等的赋予股东表决的权利以维护自身的利益。然而，随着经济的发展，规模化经营和公司扩张以成为一种趋势。“一致同意”的严格限制使得公司在从事任何重大决定时均可能面临巨大的障碍。 为了使公司能够较有效率地从事经营运作，同时又兼顾股东的财产权利与合法利益，美国各州纷纷制定公司成文法典，对传统的立法予以修正。一方面，改变了决议“须经全体股东同意”的理论，仅要求获得全部已发行股份过半数或三分之二以上的表决通过，公司即可实行涉及公司的重大决策，如与其他公司合并、出售全部或大部财产、变更章程等。另一方面，法律赋予反对决议的少数股东以评价补偿权（appraisal right，即本文所称异议股东股份回购请求权），使得不愿接受公司重大变化的反对股东，能够在取得合理的金钱补偿后退出公司。所以在美国立法的意义上来说，该制度体现了普通法系权利制约与平衡的原则。但是直到20世纪30年代以后该制度才真正在美国大多数州的《公司法》和《示范公司法》所采纳，如美国1950年标准商事公司法对其作出了类似规定。十九世纪中叶以来， 英国、加拿大、澳大利亚等国相续借鉴了美国的规定，先后在本国公司法中导入该制度，使得该制度逐渐从一国走向多国。同时，目前，属于大陆法传统的德国、意大利、日本、韩国及我国台湾地区公司法亦借鉴吸收了该项制度。由于历史传统、文化背景和公司治理观念方面的不同，异议股东股份回购请求权的具体制度设计也因国而异。 我国公司法律制度中对股东的该项权利则只在层次较低的法律文件中有所体现（如《到境外上市公司章程必备条款》第140条，《上市公司章程指引》第173条），尚未形成一项完整的制度。随着我国资本市场的日益活跃公司结构常常发生重大变化，股东之间的利益冲突日趋激烈，在这种情况下，通过立法赋予异议股东股份回购请求权将更具有现实意义。 目录 1 异议股东股份回购请求权制度的理论基础 2 异议股东股份回购请求权的适用范围 3 我国异议股东股份回购请求权制度的构成分析 4 异议股东股份回购请求权相关问题 5实现异议股东回购请求权的条件 6 参考文献 异议股东股份回购请求权制度的理论基础 关于异议股东股份回购请求权的理论基础可谓仁智各见，比较典型的学说有期望利益落空说、不公平待遇救济说、衡平理论等。 一、期望利益落空说 在各种学说中，期待利益落空说是较有影响力的学说。该理论是建立在期待权理论基础上的。期待权理论认为，公司是以公司章程这一契约化载体为中介组合而成的股东之间、股东与公司之间以及公司与政府之间的契约。有关公司的组织结构、股权结构、章程条款等重大事件均是该契约的当然内容。对于该契约的全面、实际履行是每一位股东都有权期待的权利和利益，即股东在加入公司时有权期待公司的人格和特定的经营特征保持一种持续性。正如在Wright V. Orovile Sliver & Copper Mining corporation一案中法官所主张的那样：“股东的权利不可侵犯的要求公司继续从事商业经营（如同公司在过去所做的那样）的权利。”换而言之 “一个特定的公司总有自己一系列特征，如果一个人在某公司购买了股份，他就有权期望自己作为这个公司的投资者的身份得以延续，无论谁都不能强迫他变成另一个完全不同的企业的投资者。” 所以，根据期待权理论，如果公司的人格及特定的经营特征发生根本变化，股东的期待权就会落空，持异议的股东有权因此请求退出公司。而对于公司而言，当公司考虑到经济因素而必须采取改变策略时，必须对享有期待权的股东给予适当的期待权落空的救济，异议股东股份回购请求权即是此种重要的救济手段。 二、不公平待遇救济说 不公平待遇救济说认为：在公司结构发生合并、分立、主要资产出售等涉及公司重大变化的场合中，广大中小股东极有可能遭受不公平待遇，而异议股东股份回购请求权是反抗这种不公平的理想缓冲力量。赋予异议股东股份回购请求权的目的是防止不公正对待的风险。该学说的理由在于，现代公司的重大变更往往是由控股股东或经营管理层一手发起、策划和执行的，他们就极有可能利用其对公司的控制权和信息资金上的优势以牺牲中小股东的利益为代价来扩大和实现自己的利益，典型的情形是其安排与公司之间的不公平关联交易。这种利益的侵害，由于证券市场中信息的不对称及股份公司中普遍存在的“搭便车”现象，很难得到有效的纠正。而异议股东股份回购请求权由于会使公司支付大量的现金用于回购股份从而影响到以后的营运，高额的成本使控股股东及经营管理层不得不有所顾忌，从而起到制约控股股东行为的作用。于是随着公司治理制度的演变，少数异议股东评价补偿权不仅保留了初始时的功能，而且对控股股东及董事会滥用公司支配权也起到了制衡作用。 三、衡平理论 衡平理论从异议股东股份回购请求权制度的历史渊源和价值出发，认为该制度建立的理论基础是权利的平衡和制约，即多数股东的决策权和少数股东的退出权的平衡与制约。 在19世纪以前，各国（地区）对于公司重大事件的变化均采用“全体同意规则”，即凡系有关公司合并、分立、收购、章程的修改以及全体或重要资产的出售等重大变化，均须经全体股东一致同意方能行动。19世纪下叶，随着产业革命的来临，公司结构性变化等重大事件也较为频繁的发生，而股权结构却不断扩散、股东人数日渐增多。因此这就使得强调公司的任何重大变化均需征得全体股东的同意“全体同意规则”实际上难以执行，从而阻碍了公司采取对其有利的改变其营业结构和营业政策的行动。因此，为使公司能灵活地经营决策，为多数股东谋求最大的利益，“全体一致同意规则”逐渐为“资本多数决原则”所取代。即有关公司重大事务的决策，仅需公司简单多数或2/3以上表决权同意即可。 如同一把双刃剑，“资本多数决原则”可以弥补“全体同意规则”过于僵化导致公司经营低效率的缺陷，但其最大的弊端在于可能衍生“多数资本的暴政”，也就是造成对少数异议股东进行排挤，有损公平。因此，出于利益平衡的考虑，为维护法律意义上的公平不致受损，异议股东股份回购请求权制度应运而生，使得不愿意接受多数股东决策的弱势投资者能获得公平补偿，以达到既满足了多数股东变革公司经营的愿望，又给异议股东提供了补偿，从非自愿改变的投资中及早脱身的目的。由此可见，异议股东股份回购请求权具有衡平法上的紧急救助的功能。正如德国学者所描述的那样：“法院不能以其对公司决策是否合理的评估代替股东会的决定，一旦大股东出于整体利益的需要作出采取必要措施的决议，而小股东因此承受不利益并提出异议，两者之间的冲突便只能有限度地解决。一方面，股东可以在确定的条件下支配公司的自由资产；另一方面。小股东保护不能走的如此之远，以致于任何重要的变化都要求有全体股东（公众）的同意。 异议股东股份回购请求权的适用范围 一、适用的公司范围 从理论上讲对公司重大结构性变更提出异议的股东可能存在于各种类型的公司里，包括有限公司、上市的股份公司、非上市的股份公司，但是各国由于法律传统和立法出发点不同，在立法中对异议股东股份回购请求权适用的公司范围也有所差别。各国适用公司的范围主要有以下几种： 1、只适用于上市公司，又称为上市公司肯定主义，以韩国为典型。韩国在1995年商法修改之前，依其《证券交易法》第191条第1款的规定，股份评估权只对上市公司适用。但有学者认为，这一制度对非上市公司意义更加重大，上市公司有常设的证券交易市场，股东可以随时处分其股份，而非上市公司由于未形成此类市场，反对股东除了向公司请求收买股份以外，并无更多的可以收回资本的渠道。正出于这个因素的考虑，韩国在1995年修改商法时将股份评估权的适用范围扩大到了所有的股份公司。 2、只适用封闭性公司，又称为上市公司否定主义，以美国为典型。该立法的理论依据是市场例外规则，即如果有关股份存在交易市场，就不存在要求公司收买的权利。包括特拉华在内，美国24个州的公司将股份评估权限定于封闭性公司，如果异议股东持有的股票是在全国性的证券交易所报价交易的，或者为超过2000人拥有，则异议股东不得主张股份评估权。美国《示范公司法》的早期文本中亦采纳了这一规则。 “市场例外”规则的理论根据是，只有异议股东被锁定于公司别无他途的情况下，才有寻求收买救济的必要。因此，只要资本市场运转有效，股东能在合理条件下出让其股份，就不存在主张解约补偿权的需要。美国学者认为，这一规定的理论基础明显受到了股份评估权的历史作用和“有效资本市场假设”理论的影响。“市场例外”规则认为既然股份评估权的设立目的是为了给异议股东的股份提供一个司法制造的市场，而公开股份已具有很强的流动性，股东可以简单地在公开交易市场上以市场决定的价格出售股票。并且，按照“有效资本市场假设”理论，股份的市场价格能够完全反映股份的内在价值，因此，没有必要赋予公开公司股东以股份评估权。但是，“市场例外”的规定受到了很多学者的批评，他们认为，今天的公司法中，股份评估权的主要目的是保护少数股东利益，同时这些股东的股票流动性无关，在涉及自我交易、欺诈和错误称述的情形时，少数股东的利益仍会受到侵害，而且，有效资产市场假说的前提条件在现实生活中并不完全具备，股份的市价往往和其内在的价值偏离。因此，对持有这等股票的股东提供平等的评估补偿，是合理的。 同时，公司重大结构性变化本身也会对股票的市场价格造成大的波动，这种变动不应当由异议股东承担，无论是股票的升值抑或贬值。再者，如果由异议股东自行在交易市场集中出售股份时，且其所持有的股份数量较大，必会导致股份的抛售，从而造成市场上公司股价下跌，进而使得异议股东难以获得所预期的公平收买价格。因此，“市场例外”的规定对保护少数股东的利益不是很周密。于是，尽管美国1969年《示范公司法》规定了“市场例外”原则，但在1974年修改时完全取消了这一规定。 3、适用于股份公司。在立法体例上，我国台湾地区的股份回购请求权制度规定于其公司法中股份公司一章，日本将其规定于商法典中股份公司一章，因而在日本和台湾地区，该制度只适用于股份公司。虽然日本正在考虑制定新的法案，对非公开型公司的少数股东也给予股份评估权，但2001年6月通过的商法修改法并未扩大该制度的适用范围，，台湾地区2001年施行的《公司法》修正中亦然。 二、适用的股东类型 也就是说在公司发生合并分立等重大结构性变化时，哪些股东享有异议股东股份回购请求权。为明确该问题，首先应当对股东的种类有所定义。参照公司法最为发达的美国公司立法的分类，公司股东一般分为：登记股东、受益股东、继受股东、无表决权的股东。登记股东指的是在一家股份公司中有记录的股票持有人，或者一家非股份型公司中有记录的成员，即股份的登记持有人。受益股东是指其股票由投票信托组织持有或由作为登记股东的代管人持有的股票受益权所有人。所谓继受股东是指股东将其股份转让给第三人，该第三人从而作为原股东的继受人成为公司股东。无表决权的股东是指参加公司股东会/大会对决议无表决权的股东。以对该问题规定较为典型的美国立法为例，下文将分类对上述几种股东是否享有异议股东股份回购请求权进行阐述： 1、登记股东：登记股东广泛的享有公司法中的一般权利。按照特拉华州公司法的规定，能够行使这一权利的股东是一家股份公司中或者一家非股份型公司中的登记股东。并且，根据特拉华州法院的判例，“登记持有者”的地位必须持续到公司合并之日。如果某一股东在对公司合并进行投票之日是登记股东，但在合并之日丧失了该种地位，则该股东不享有股份收买请求权。 2、受益股东：美国《示范公司法修正本》13. 01. 6扩大了异议股东的范围，该法规定，登记股东或受益权股东均可行使持不同意见者的权利。 3、继受股东：这里特指取得股份回购请求权的异议股东转让股份的继受股东。继受股东股份回购请求权的问题实质是异议股东股份回购请求权能否转让。对此，各国（地区）公司法多无明确规定，只有美国《示范公司法修正本》13. 27.（a）、（b）规定，对交易宣布之后购买股份的股东，在评估程序结束之前，公司可以拒绝向其支付股款，但公司采取了提议行动后，仍应支付该笔款项。对该问题学者亦多持否定看法。如韩国学者李哲松教授认为：在董事会通过合并决议，并将其计划公开发表后，对取得股份的股东赋予股份收买请求权并不妥当。这是因为，无须特别保护那些明知有此计划而取得股份的股东，而且也应防止那些为取得股份收买请求权而取得股份的不健全的投资。因此，前述继受股东（除因继承而取得该股份外）并非股份回购请求权制度所欲保障之人，并无权利行使股份回购请求权。 4、无表决权股东：对于无表决权的股东的股份收买请求权，美国原则上系采否定主义的立法例，一般不承认无表决权股东的股份收买请求权，只将异议者权利给予了对合并享有表决权的股东。因此，在“大鱼吃小鱼”式合并或“简式”合并等不需要存续公司股东进行表决、批准的场合（公司董事会即可做出决议，而无须股东大会决议），对此无表决权的存续公司股东不享有股份回购请求权。加拿大和安大略省《商业公司法》采取了与美国类似的做法，该法规定，惟有有权就合并决议表决的类别或系列股份持有人方可对合并提出异议，行使股份回购请求权。与此相反，韩国商法采取了肯定主义的立法例。韩国《证券交易法》承认无表决权股东的股份收买请求权。无表决权股东对其加入的公司同样具有应当受到尊重的期待权（利益），在对公司结构失望而无他途的情况下，同样应当有权选择行使股份回购请求权退出公司。 另外，对于出资存在瑕疵的股东能否行使异议股东股份回购请求权也存在争议： 在公司发生合并分立等重大机构性变化的情况下，对于股款缴纳存在瑕疵的股东是否享有股份收买请求权的问题，各国（地区）公司法大多数未作明确回答。异议股东的股份回购请求权其存在与否取决于股东权的有无，而股东权的有无又取决于股东资格的有无。因此，出资存在瑕疵的股东是否享有股份收买请求权，实际上取决于各国（地区）对出资瑕疵的立法态度，即出资瑕疵是否构成否定股东资格的理由。如是，则应否定异议者的股份收买请求权；如否，则应承认异议者的股份收买请求权。我国公司立法将缴清出资规定为股东资格取得的必要条件。但是《外商合资企业法实施细则》规定外国投资者可以分期缴纳出资，鉴于《外商合资企业法实施细则》是特别法，因此依法可以分期缴纳出资的外国投资者则在尚未缴清出资的情况下已取得股东资格。 三、适用的事项 如学者所言，公司是合同的联结，同时，公司的交易者是自愿参与到公司中来并且在互利的期望和承诺的基础上合作。倘若公司投资政策、资本结构等根本事项发生重大结构性变更，导致股东的预期落空，从而有必要赋予异议股东股份回购请求权。因此，公司结构发生重大变化是认定股东的期待利益落空的判断标准。同时公司重大的结构性变化必须是在对股东利益发生重大影响的变化，倘若允许股东对任何股东决议事项提出异议，则会导致股东滥用权利，破坏股东会议的正常运作。 从各国立法看，公司重大结构性变化一般包括以下情形： 1、公司合并 公司与其他公司合并是公司基本组织结构的重大变更，各国立法均将其列为特别表决事项，必须要由董事会批准，股东会多数股东通过。我国公司法（第39、 106条）将公司合并列为股东会议的特别决议事项，必须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。异议股东虽然不赞成合并，但根据资本多数决原则，又改变不了既定决议，他们固然可以通过转让股权退出公司，但是股价的波动可能使他们遭受巨大的经济损失。因此，在公司合并过程中，必须通过异议股东股份回购请求权平衡彼此之间的利益关系。 公司合并中，消灭公司的异议股东享有回购请求权一般无争议，但是存续公司的异议股东是否享有？考察各国（地区）公司法，对于该问题存在着不同的立法例： 第一种立法例规定，股份回购请求权只适用于消灭公司的股东。其理由是：公司合并不会引起存续公司人格的丧失，股东身份的变化。一般也不会引起公司经营范围的变化，因此存续公司股东不应享有异议股东的股份回购请求权。 另一种立法例规定，股份回购请求权不仅适用于消灭公司的股东，而且适用于存续公司的股东（如美国、日本）。其理由是：公司合并对合并各方都会产生重大的影响。对消灭公司的股东而言，其因合并而丧失原公司的股东身份，其要么成为存续公司的股东，要么获得现金对价而完全丧失股东身份；对于存续公司股东而言，则会面临公司股权结构、资金状况、经营范围等方面的重大变化。因此，存续公司和消灭公司的异议股东均享有异议股东的股份回购请求权。 第二种立 法例更加有助于周全地保护股东的利益。公司因合并消灭，导致异议股东享有股份回购请求权自不待言，但存续公司同样也会因为合并而致使公司结构发生了重大的变化，例如：公司因合并而导致负债率提高，或产品结构发生重大变化，甚至公司章程重新修订等，均会对股东的投资信心造成重大妨碍，因此，有必要使异议股东享有股份回购请求权而退出合并后的公司。 在简易合并（即合并后存续公司章程不变、不发行新股或发行新股额不超过存续公司发行新股总额的20%，合并前后存续公司股份实质相同的合并）和母公司合并子公司合并中，是否需要赋予存续公司异议股东股份回购请求权？该问题也存在争议。但比较普遍的观点认为不需要赋予异议股东股份回购请求权，理由是： （1）此类合并或因为规模较小或因为彼此间的关联关系，从而对存续公司的影响不大，利益受到重大影响的只是消灭公司的股东，因此只赋予消灭公司异议股东以股份回购请求权即可。 （2）简易合并和母公司合并子公司往往省略存续公司的股东大会，如特拉华州公司法，美国示范公司法，德国公司法规定持有子公司90%（以上）股份的母公司合并子公司时，只要子公司股东会做出决议，子公司的股东享有股份回购请求权异议股东股份回购请求权创设的目的是为了给股东大会中的异议股东提供一种救济的途径，对于不需要召开股东大会的上述合并中的存续公司，该制度的采用会造成制度上的冲突且不利于合并的效率。同时异议股东的保护可以通过禁止董事会违法行为及追究董事会责任来实现。 2、章程变更 我国公司法规定：“设立公司必须依照本法规定制定公司章程，公司章程对公司、股东、董事、监事、经理具有约束力。”据此，公司章程是依据股东之间的合意而形成的一种法律文件，是公司成立的基础，没有章程，就不可能成立公司。就章程的效力而言，章程是公司的宪章，是规定公司行为的基本准则，一般须经一定的决议程序才能加以变更（如我国公司法40条、第107条规定公司章程变更是股东会议的特别决议事项，必须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过）。同时，为了维护交易安全，公司的住所、法定代表人、注册资本、经营范围等均需在章程上加以记载，并可供社会公众查阅。 股东有权期望公司保持目前的现状，其中包括章程的不变状况。倘若公司多数股东依据资本多数决而欲变更公司的章程，就使公司初始成立时的基础发生动摇，从而对股东的利益造成重大的影响。因此，对章程变更持有异议的股东，理应有权要求公司回购其股份而退出公司。为了平衡多数股东和少数股东在章程变更问题上的利益冲突，各国（地区）公司法立法赋予异议股东以股份回购请求权，异议股东可以要求公司支付其所持股份的合理价值，并在此基础上允许多数股东变更公司章程。 对于章程变更的具体事项，在公司章程发生重大变化时规定过宽也不利于对公司的保护，异议股东是否可以享有股份回购请求权应当因事而定，应当作较为严格和详细的规定。其判断的标准是对股东的利益是否造成了重大的影响。例如日本商法第349条规定将为了限制股份转让而变更章程作为行使权利的事项。《美国示范公司法》则更加明确地列举了何种情况下的章程变更可以使异议股东享有股份回购请求权，该法第13.01（4）条规定，对公司组织章程的修订若重大地，不利地影响异议股东在股票中的权利时，异议股东享有股份回购请求权，章程的重大修订包括改变或取消股票的优惠权利，改变或取消股票兑换现金的权利，改变或取消股票的优惠权利，改变或取消股票的先买权等。同时即使造成重大影响也应当根据影响的性质来判断。例如：公司章程中本无累积投票制度的规定，现股东大会决议修改章程增加该项制度，则对少数股东而言并无弊害，少数股东不得对此事项享有股份回购请求权；但倘若公司章程中对某些股东赋予了优惠的权利（如通过公司章程的修改取消了累积投票机制），则应考虑赋予异议股东股份回购请求权。 3、重要资产转让、出租和置换 在公司的重要资产发生转让、出租和置换等情形下，改变后的公司资产结构与公司初始相比，显然发生了重大的变化，因此应当赋予异议股东以股份回购请求权。 在现代社会，绝大部分非服务性公司每天都在处置自己的财产。因此有必要对需要赋予异议股东股份回购请求权的资产处置情况作出界定。对此，美国法律认为，如果公司财产的出售行为是在公司正常的商事活动过程中所进行的，则此种财产出售行为是公司董事的自由决定权范围内的交易，由他们自己自由决定，无须取得股东会的批准。因此，也就无所谓持异议股东的法律保护问题。其理论依据是公司一经设立即享有独立的人格，董事会成为公司的经营管理机关。在公司章程赋予董事会一定的资产处置权时，董事会可以径直为相应权限范围内的活动而无须征得股东大会的同意。因此应当维护公司的独立人格，尊重董事会在章程范围内的活动。如果公司财产的出售是在非正常的商事活动过程中所为，则此种财产交易必须取得董事会和股东会的同意，并且公司应当赋予异议股东以股份回购请求权。 同时，对于如何界定造成公司重大结构性变化的公司重要资产转让、出租和置换，各国公司法对此一般只予以原则规定。例如，《加拿大商事公司法》第189.3条明确规定，只有在“公司的所有或对经营具有实质影响的财产的转让、出租和置换，而不是普通的公司决定”，才能视为公司结构发生重大变化，异议股东方能行使股份回购请求权。我国有关的证券部门规章中已经对重要资产转让、出租和置换作出了界定：中国证监会于2001年12月10日颁布的《关于上市公司重大购买、出售、置换资产若干问题的通知》第1条中对重要资产的转让、出租和置换进行了界定，“上市公司重大购买、出售、置换资产的行为是指上市公司购买、出售、置换资产达到下列标准之一的情形：（1）购买、出售、置换人的资产总额占上市公司最近一个会计年度经审计的合并报表总资产比例50%以上；（2）购买、出售、置换人的资产净额（资产扣除所承担的负债）占上市公司最近一个会计年度经审计的合并报表总资产比例50% 以上；（3）购买、出售、置换人的资产在最近一个会计年度所产生的主营业务收入占上市公司最近一个会计年度经审计的合并报表主营业务收入的比例达50%以上。原则上，这些规定可以作为我们认定公司结构发生重大变化的根据，异议股东据此可以行使股份回购请求权。 另外，对于资产的出售，美国规定仅限于卖方公司。而我国台湾地区却规定对于买方的公司有重大影响的资产受让也应适用。日本和韩国对此无明确的规定。比较言之，我国台湾地区的规定更具有合理性，因为买方公司受让其他公司的资产，一方面可能增加营利能力，但另一方面买方公司因此要付出较大的对价，会影响资本的充实及对债务的担保能力。所以对买方公司营运有重大影响的情形也应规定股东具有股份回购请求权，对保护中小股东的利益更加充分。 此外，股份交换和公司性质变化也将对股东的利益造成重要影响，因此有些国家和地区立法也将其列入适用事宜。如：根据美国《示范公司法修正本》第13.02 条的规定，一家公司可以用自己的股份换取另一家公司的股份，如果此种股份交换获得两家公司董事会和股东会的批准的话。如果公司小股东反对公司与另一家公司所为的股票交换计划，则公司应当以公平合理的价格购买持异议股东的股份。日本《商法》第64条之2款规定如果公司大股东决议将公司从有限责任公司转换成股份有限公司，或决议将股份有限转换成有限责任公司，则该种交易行为也属于公司组织结构的重大变更，它使公司股东所期待的基础动摇，因此，公司应当以公平合理的价格购买公司持异议的股东的股份。 我国异议股东股份回购请求权制度的构成分析 新公司法在第七十五条与第一百四十三条分别规定了有限责任公司与股份有限公司的异议股东股份回购请求权。在立法的模式上，二者略有不同：对有限责任公司异议股东的股份回购请求权，法律采取的是直接规定的模式，即以明确的法律条文列举了可以要求回购股份的具体情形；而对于股份有限公司的异议股东回购请求权则采取了蕴涵规定的模式，即在列举公司可以收购自己股份的几种情形中涉及了异议股东可能提起回购请求的情形。为了更清楚地揭示异议股东股份回购请求权之制度构成，主要从以下三个方面展开： 其一，异议股东股份回购请求权行使的条件。这是整个制度的核心内容。对于该问题的分析，应包含以下几个层面：1.主体条件。从法律的制度设计看，无论是有限责任公司的股东，还是股份有限公司的股东；无论是上市公司的股东，还是非上市公司的股东均可以成为请求权主体，法律并未作特别限定。2.法定事由。根据大陆法系各国的普遍做法，考虑到允许股东随意行使股份回购请求权可能会对公司的资本确定构成威胁，并最终影响债权人利益的保护，所以对于股份回购请求权的事由均有严格限定。那么，在我国立法中，发生了什么样的情形，股东才能行使股份回购请求权呢？新公司法对有限责任公司与股份有限公司作了区别处理。根据第七十五条，有下列情形之一的，有限责任公司的异议股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：（1）公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的；（2）公司合并、分立、转让主要财产的；（3）公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东（大会）会议通过决议修改章程使公司存续的。而对股份有限公司，第一百四十三条则仅仅规定了股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，才可以要求公司收购其股份。3.行使请求权的股东必须已经对股东（大会）会议决议表示明确的反对。如果股东对决议并无异议，便不能行使回购股份的请求权。 从以上对行使条件的分析，我们可以比较明显地看出，法律对于有限责任公司股东行使股份回购请求权的条件规定得十分宽泛，对于股份有限公司股东则要求较为苛刻。之所以如此规定，主要是考虑到两种不同组织形式的公司特性上的差异。有限责任公司具有较强的封闭性与人合性，这些特性决定了其股东无法通过公开市场自由转让其股权，常常是很难找到合适的买主，被迫低价转让其持有的股份。而股份有限公司所具有的高度资合性以及其发行股票本身的高度可流转性，决定了股份有限公司的股份转让较为自由，也更为容易通过公开的市场找到合适的买家；尤其是公开上市公司的异议股东更是可以随时通过证券市场卖出股份，用“脚”投票。两相比较，有限责任公司的股东更需要借助法律赋予股份回购请求权来维护其合法权益，而股份有限公司的股东只是在极其个别的情况下（公司合并、分立时）才需要行使股份回购的请求权。 其二，行使请求权受阻时的救济措施。仅仅通过正面地赋予权利，常常很难达到法律追求的效果。异议股东向公司提出请求时，如果公司百般刁难，不与其达成协议，则异议股东股份回购请求权制度的立法目的就无法顺利实现。对此，我国公司法的第七十五条对有限责任公司异议股东无法与公司达成协议时应如何救济作了规定：自股东会会议决议通过之日起六十日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会会议决议通过之日起九十日内向人民法院提起诉讼。 其三，行使请求权后公司收购股份后对股份的处理。根据公司法原理，法律一般不允许公司持有自己的股份。因而在收购股份后，应当及时地处理所收购的股份。新公司法第一百四十三条规定，股份有限公司应在六个月内注销或者转让所收购的股份。 异议股东股份回购请求权相关问题 由于新公司法对异议股东股份回购请求权规定的比较简略，所以对适用中的一些问题还需结合立法目的、宗旨以及公司法一般原理进行探讨和分析。以下着重围绕其中的几个问题进行讨论： 1.对于行使请求权受阻时的救济措施，法律仅在第七十五条针对有限责任公司作了规定，没有规定股份有限公司的股东是否同样适用，应如何理解？第一百四十三条是在公司回购的几种情形中涉及了异议股东股份回购请求权问题，出于立法技术上的考虑，没有专门规定此种情形下是否应当赋予异议股东诉权。但是从其所要解决的问题及制度的运行机理来看，与有限责任公司异议股东行使股份回购请求权并无本质的区别，因而应该允许股份有限公司异议股东在行使请求权受阻时享有同样的诉讼权利。这样理解应当是契合立法本意的。 2.第一百四十三条中规定了股份有限公司中异议股东请求股份回购后公司应当在六个月内将所收购的股份进行注销或者转让，但在有限责任公司的立法中则不置可否，应如何理解？对此问题，应结合公司法理给予分析。应当说，尽管第七十五条并未专门规定有限责任公司回购自身股份后是否应当及时处理，但是如果公司长期持有自己的股份不仅与公司基本法理相冲突，而且可能侵害债权人的合法权益、导致公司与股东之间的不当利益竞争。故而，有限责任公司异议股东行使其请求权后，公司所收购的股份也应及时处理。此时应可准用第一百四十三条的相应规定。 3.第一百四十三条规定“股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持有异议”，而不像第七十五条那样表述为请求权股东应为“对该项决议投反对票的股东”，二者认定上有无不同？对此问题的解释，不能仅从字面出发，而应结合异议股东股份回购请求权制度设置的目的出发来分析。依据公司法的基本原理，该制度的设立主要是为了切实维护在表决过程中受到“资本多数决”不当影响的中小股东的合法权益。换言之，是考虑到其在决策过程中所处的弱势地位而给予的一项辅助性措施。虽然第一百四十三条未提及是否应当在股东大会决议过程中投反对票，但是基于法理也应当作肯定的理解。而且，需要指出的是，在法院认定是否属异议股东时，应当要求股东提供书面的证明材料。 4.在行使股份回购请求权的过程中，公平价格的确定是一项重心工作。究竟如何去确定交易的价格呢？正常状况下应当由公司与异议股东之间进行自由协商。而如果双方无法达成一致，则有权请求人民法院对价格进行裁量。法院应结合决议时公司经营发展的情况以及股东持股的具体情况进行综合考察，在尽可能地与双方沟通意见的基础上形成一个可接受的价格。需要注意的是：我国立法明确肯认了股东在不能达成协议时，有权在法定的期限内向法院起诉，但没有说明公司是否也可在协议无法达成时向法院请求确定合理的价格，那么应如何看待和处理这一问题呢？公司作为协商的一方当事人亦应有请求法院确定价格的权利，其原因是赋予公司请求法院确定公平价格并不损害异议股东的利益，而且也有利于促进价格争议的尽快解决。 实现异议股东回购请求权的条件 （一）主体适格 毋庸置疑，异议股东股份回购请求权行使的主体当然是反对股东，即对股东（大）会作出的决议表示反对的股东。有资格作为异议股东行使股份收买请求权的仅为“股份持有人”，即公司股份的“登记持有者”。而且，这时的股东持有股份必须具有持续性，如果从其反对决议至股份被公平收购之前将其股份转让第三人，一般认为转让人和受让人均不再享有回购请求权.还应当注意的是，在股份有限公司之间的简易合并过程中，由于并不经过股东（大）会的同意，所以回购请求权仅仅限定在从属公司之中。在进行特定交易时，公司同时决定解散的情况下，一般认为股东收购请求权将不再存在。 另外，应该思考的一个问题是持有无表决权股份的股东是否享有股份回购请求权。美国、加拿大等国家否认无表决权之股东的股份回购请求权；相反，韩国公司法以及我国台湾地区“公司法”承认无表决权股东的回购请求权。笔者同意后者的做法，“无表决权股东对其加入的公司同样具有应当受到尊重的期待权（利益），同样可以适用团体的可分解性理论，在对公司结构失望而又无他途的情况下，选择行使股份收买请求权退出公司。”我国《公司法》第43条规定:“股东会决议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外。”据此，在有限公司中出现无表决权股东的可能性是完全存在的；这种情形下，应当赋予其回购请求权。 （二）股东对决议的反对意思表示 一般情况下，股东为反对的意思表示分为两个阶段:第一阶段是在股东（大）会决议之前，股东向公司提交书面反对通知。这一意思表示的前提是股东知晓自己享有异议股东股份回购请求权，若由于公司之原因未能为通知义务，则股东可以据此抗辩。第二阶段是在股东（大）会决议时，即在股东（大）会上对决议表示反对。如果在股东（大）会上又赞成公司的决议，则以前为的反对通知失效。此外，如果股东在第一阶段做出了反对的书面通知，但并没有参加股东（大）会，如何认定其效力？笔者认为，可以借鉴《韩国商法典》的做法，“即使异议股东不出席股东（大）会，决议时应将其加算在反对票之中。” （三）股东请求回购股份的意思表示 韩国、我国台湾地区、日本等公司法规定，异议股东应自股东大会决议日起20日内，向公司提交载明其股份种类及数量的书面文件。而美国《示范公司法》规定得更为详尽:异议股东应在法定期限内向公司提出收买请求权，并根据该通知规定的条件存放其股票证书。 如果股东的意思表示仅仅是请求公司收购其部分股份是否有效呢？按照李哲松教授的观点:“ 在持有的股份中，对其中一部分提出收买请求权也可以。”笔者赞同这种做法，因为这有利于防阻股份有限公司因回购请求权的行使而出现股东人数低于法定人数的现象，也能有效防止公司向一人公司的转变。 （四）股东于法定期限内行使请求权 我国台湾地区“公司法”规定，股东在股东会对合并契约作出决议日起60日内未与公司就收买价格达成协议者，股东应在此期间经过后30日内申请法院裁定收买价格；否则，异议股东将丧失其股份收买请求权。我国《公司法》第75条也有类似之规定，但没有规定未在法定期间内行使该权利的后果，故我国台湾地区“公司法”的规定值得借鉴。另外，我国《公司法》第146条虽然也有关于回购请求权之规定，但没有如第75条那样规定行使的期限，也没有明确准用条款，所以有必要明确之。 参考文献 ↑ B. M. Wertheimer:“The Shareholders Appraisal Remedy and How Court Determine Fair Value”, Duke law journal，Feb，1998. p.616。 ↑ 徐明、郁忠明主编：《证券市场若干法律问题研究》，上海社会科学出版社1997年版，第109页 ↑ 吴建斌：《现代日本商法研究》人民法院出版社2003年版，第375页 ↑ 李哲松（韩）著，吴日焕译：《韩国公司法》，中国政法大学出版社2000年版，第407页 ↑ 《外商合资企业法实施细则》第30条 ↑ 王伟：《论异议股东股份回购请求权》，《证券法律评论》2002第二期227到246页 ↑ Dennis H. Peterson: shareholders Remedies in Canada“, Butterworths, Tornoto and Vancouver, 1989, at 15.16 ↑ 吴建斌：《日本公司法规范》，法律出版社2003年版，第120-124页
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